2017-700150

特許第５９８１１３５号発明「トマト含有調味料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５９８１１３５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕について訂正することを認める。 特許第５９８１１３５号の請求項１～５に係る特許を取り消す。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第５９８１１３５号（以下「本件特許」という。）の手続の経緯は、以下のとおりである。 平成２３年１２月２８日　出願 平成２８年　８月　５日　設定登録 同年　８月３１日　特許掲載公報発行 平成２９年　２月１７日　特許異議の申立て（請求項１～５に対し） 同年　５月１０日　取消理由通知 同年　７月１１日　意見書、訂正請求書 同年　８月１７日　意見書（申立人） 同年１１月２９日　訂正拒絶理由通知 平成３０年　１月　４日　意見書（特許権者） 同年　３月２３日　取消理由通知（決定の予告） 同年　５月１５日　意見書、訂正請求書 なお、平成３０年５月１５日付けで訂正請求がされたため、特許法第１２０条の５第７項の規定により、平成２９年７月１１日付けの訂正請求は、取り下げられたものとみなす。 第２　訂正について １　訂正の内容 平成３０年５月１５日付け訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、本件特許の願書に添付した特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～５について訂正することを求めるものであり、具体的な訂正事項は以下のとおりである（下線は訂正箇所を示す。）。 （１）訂正事項１ 訂正前の請求項１の「トマト又はトマト加工品」を、「トマトペースト」に訂正する。 （２）訂正事項２ 訂正前の請求項１の「とアスパラギン酸又はその塩とを含む原料」を、「にアスパラギン酸又はその塩を配合した原料」に訂正する。 （３）訂正事項３ 訂正前の請求項１の「１００℃以下で１２０分を超えない時間開放系で加熱処理する」を、「６０～９０℃で１０秒間～５分間開放系で加熱処理する」に訂正する。 （４）訂正事項４ 訂正前の請求項１の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」を、「前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」に訂正する。 （５）訂正事項５ 訂正前の請求項１の「且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が」を、「トマトペーストを１５～５５質量％含有し、且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が」に訂正する。 （６）訂正事項６ 訂正前の請求項２の「トマト又はトマト加工品」を、「トマトペースト」に訂正する。 （７）訂正事項７ 訂正前の請求項２の「とアスパラギン酸又はその塩とを含む原料」を、「にアスパラギン酸又はその塩を配合した原料」に訂正する。 （８）訂正事項８ 訂正前の請求項２の「１００～１３０℃で１０秒間～２０分間密封系で加熱処理する」を、「１００～１２０℃で１０秒間～５分間密封系で加熱処理する」に訂正する。 （９）訂正事項９ 訂正前の請求項２の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」を、「前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」に訂正する。 （１０）訂正事項１０ 訂正前の請求項２の「且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が」を、「トマトペーストを１５～５５質量％含有し、且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が」に訂正する。 ２　訂正の適否 （１）訂正事項１は、請求項１の「トマト又はトマト加工品」を、具体的に「トマトペースト」と限定したものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項３～５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「トマトは・・・生鮮トマトの他、生鮮トマトを破砕して搾汁し、又は裏ごしし、皮、種子等を除去した後に濃縮した濃縮トマト、ホールトマト、ダイストマト、トマトピューレ、トマトペースト、及びトマトジュース等を用いることができる。」（【００１０】、「・・・」は記載の省略を意味する。以下同じ。）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）訂正事項２は、請求項１の「原料」について、「・・・とアスパラギン酸又はその塩とを含む」ものと特定されていたところを、「・・・にアスパラギン酸又はその塩を配合した」ものと特定することで、アスパラギン酸又はその塩を含む態様を限定したものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項３～５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「トマトペースト（カゴメ（株）製）、アスパラギン酸ナトリウム（（株）キリン協和フーズ製）、・・・を下記表１～５に記載の配合組成で配合し」（【００３１】）、「トマトペースト（カゴメ（株）製）、アスパラギン酸ナトリウム（（株）キリン協和フーズ製）、・・・を下記表６～８に記載の配合組成で配合し」（【００３９】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）訂正事項３は、請求項１の、開放系で加熱処理する条件について「１００℃以下で１２０分を超えない時間」から「６０～９０℃で１０秒間～５分間」へと温度と時間の範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項３～５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「この際の加熱条件は、開放系で加熱する場合、１００℃以下で１２０分を超えない時間の加熱処理であることが好ましく、６０～１００℃で１０秒間～１２０分間の加熱処理であることがより好ましい。より好ましくは７５～１００℃で２０秒間～９０分間、さらに好ましくは８０～１００℃で３０秒間～６０分間加熱処理することが、風味、殺菌性の観点から好ましい。」（【００２４】）、「開放系で６０℃、８０℃、９０℃のそれぞれの温度に達してから５分間加熱処理を実施する」（【００３１】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （４）訂正事項４は、請求項１に係る発明のトマト含有既加熱調味料が、「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有」するものと特定されていたところ、当該記載では、「アスパラギン酸又はその塩」との記載が、それ以前に特定される「トマト又はトマト加工品とアスパラギン酸又はその塩とを含む原料」における「アスパラギン酸又はその塩」を指すのか、トマト含有既加熱調味料が含有する「アスパラギン酸又はその塩」を意味するのかが明らかでなかったところを、「前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有」するものと特定して、前者の意味であることを明らかにするものであるから、明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 そして、訂正前の請求項１の記載の意味を明らかにするために、本件明細書の記載を参酌すると、実施例について、以下の記載がある。 「【００３１】 実施例１～３５及び比較例１～１５ 〔トマトケチャップの調製〕 トマトペースト（カゴメ（株）製）、アスパラギン酸ナトリウム（（株）キリン協和フーズ製）、・・・を下記表１～５に記載の配合組成で配合し、・・・トマトケチャップ（可溶性固形分３１％）を得た。 【００３２】 〔官能評価〕 サンプルを２０℃で保存した後、専門パネル５名により、以下の評価基準に従って「フレッシュ感」について評価を行い、協議により評点を決定した。結果を表１～５に示す。」 「【００４４】 表１～８より明らかなように、本発明品は、比較品に比べ加熱による風味変化が抑えられ、トマト本来のフレッシュ感が保持されていた。」 そして、表１～８には「配合（質量％）」の項目の１つに「アスパラギン酸ナトリウム」が記載され、配合とは別に「アスパラギン酸換算量（質量％）」の記載があるところ、上記「アスパラギン酸ナトリウム」の欄の数値と、「アスパラギン酸換算量（質量％）」の欄の数値が１対１に対応していて、その比が、アスパラギン酸ナトリウムとアスパラギン酸の分子量の比に一致していること、及び、原料として配合されたトマトペーストがアスパラギン酸を含むことは技術常識であって、上記「アスパラギン酸換算量（質量％）」の欄の数値は、トマトペースト由来のアスパラギン酸を含めた数値とかけ離れたものであることから、後者の数値が、前者の数値から演算により算出された値であることが理解できる。 加えて、表１～８によれば、「アスパラギン酸換算量（質量％）」が０．１４～１．１３の実施例はフレッシュ感の評価が３～５であるのに対し、「アスパラギン酸換算量（質量％）」が０．０８や１．３５の比較例はフレッシュ感の評価が１又は２であるから、請求項１の「アスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％」との数値は、フレッシュ感の評価が３～５であることが確認された実施例の「アスパラギン酸換算量（質量％）」の数値に基づいて決定されたことも理解できる。 そうすると、訂正前の請求項１の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有」するとの特定は、実施例において配合されたアスパラギン酸ナトリウムからの演算値に基づいて決定された数値範囲を特定したものと理解できるから、当該「アスパラギン酸又はその塩」は、原料として配合されたアスパラギン酸又はその塩に由来するものを意味していると理解できる。 よって、訂正事項４は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （５）訂正事項５は、請求項１の「トマト含有既加熱調味料」について、「トマトペーストを１５～５５質量％含有し」との限定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項３～５についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「また、トマトペーストを用いる場合は、１１～６０質量％がより好ましく、１５～５５質量％が更に好ましい。」（【００１１】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （６）訂正事項６は、訂正事項１と同様に、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （７）訂正事項７は、訂正事項２と同様に、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （８）訂正事項８は、請求項２の、密封系で加熱処理する条件について「１００～１３０℃で１０秒間～２０分間」から「１００～１２０℃で１０秒間～５分間」へと温度と時間の範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件明細書に、「密封系で（レトルト）加熱の場合は、１００～１３０℃が好ましく、加熱時間は１０秒間～２０分間が好ましい。より好ましくは１００～１２０℃で加熱時間は２０秒間～１０分間、更に好ましくは１０１～１１０℃で加熱時間は３０秒間～８分間が好ましい。」（【００２４】）、「密閉系で１０１℃又は１２０℃に達してから５分間加熱処理を実施する」（【００３１】、【００３９】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （９）訂正事項９は、訂正事項４と同様に、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （１０）訂正事項１０は、訂正事項５と同様に、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （１１）そして、これら訂正は一群の請求項に対して請求されたものである。 （１２）したがって、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号又は第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第４項、及び、同条第９項で準用する同法第１２６条第５項、第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～５〕について訂正を認める。 第３　本件発明 本件特許の請求項１～５に係る発明（以下、各発明を「本件発明１」～「本件発明５」といい、これらを総称して「本件発明」という。）は、上記訂正された特許請求の範囲の請求項１～５に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。 【請求項１】 トマトペーストにアスパラギン酸又はその塩を配合した原料を、６０～９０℃で１０秒間～５分間開放系で加熱処理することを特徴とする、前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し、トマトペーストを１５～５５質量％含有し、且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が５～４０％であるトマト含有既加熱調味料を製造する方法。 【請求項２】 トマトペーストにアスパラギン酸又はその塩を配合した原料を、１００～１２０℃で１０秒間～５分間密封系で加熱処理することを特徴とする、前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し、トマトペーストを１５～５５質量％含有し、且つ可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）が５～４０％であるトマト含有既加熱調味料を製造する方法。 【請求項３】 トマト含有既加熱調味料が、ナトリウムの含有量が０．０５～３質量％のトマト含有既加熱調味料である請求項１又は２記載の製造方法。 【請求項４】 トマト含有既加熱調味料が、カリウムの含有量が０．３～１．９質量％のトマト含有既加熱調味料である請求項１～３のいずれか１項に記載の製造方法。 【請求項５】 トマト含有既加熱調味料が、トマトケチャップ、トマトソース、又はチリソースである請求項１～４のいずれか１項に記載の製造方法。 第４　取消理由の概要 訂正前の請求項１～５に係る特許に対して平成２９年５月１０日付けで特許権者に通知した取消理由の概要は次のとおりである。なお、当該取消理由は、特許異議申立書に記載した特許異議申立理由を全て含んでいる。 （理由１）特許法第３６条第４項第１号 本件特許の発明の詳細な説明の記載は、以下の点で、経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、請求項１～５に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 (a)「フレッシュ感」の評価結果及び評価基準が理解できない。 (b)「トマトの風味の変化」（【００４０】）は理解できない。 (c)「アスパラギン酸換算量」の技術上の意義が理解できない。加熱がアスパラギン酸の含有量に影響するのに測定時期が不明であり、表１～５によれば、加熱温度が違っても、アスパラギン酸換算量が同一であって不自然である。仮に演算値とすれば、トマトペースト由来のものを考慮していない。 （理由２）特許法第３６条第６項第１号 本件特許の請求項１～５に係る発明は、以下の点で、発明の詳細な説明に記載したものではないから、請求項１～５に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 (a)可溶性固形分（Ｂｒｉｘ値）は、３１％と１０％の場合しか効果を確認していない。また、Ｂｒｉｘ値は還元水飴の配合でも調整され、トマトペーストの配合量を意味するとは限らないから、Ｂｒｉｘ値の調整によりトマト本来のフレッシュな香気が得られると認識できない。 (b)加熱条件について、実施例で確認しているのは、開放系について、６０℃又は８０℃又は９０℃で達温５分、密封系について、１０１℃又は１２０℃で達温５分にすぎず、数値範囲の裏付けが不足している。 (c)「フレッシュ感」及び「トマトの風味の変化」が理解できず、「アスパラギン酸換算量」も理解できず、トマト原料由来のアスパラギン酸と添加したアスパラギン酸とで効果が異なることも理解できないことから、「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」での奏功は裏付けられていない。 （理由３）特許法第３６条第６項第２号 「アスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」の意味が明確でないから、本件特許の請求項１～５に係る発明は明確でなく、請求項１～５に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 第５　取消理由についての判断 （１）事案に鑑み、まず、「（理由２）特許法第３６条第６項第１号」について検討する。 本件明細書には、本件発明の課題について、「本発明の課題は、加熱による風味変化を抑制し、トマト本来のフレッシュな香気が感じられるトマト含有調味料を提供することにある。」（【０００５】）と記載されている。 そして、課題解決手段について、「本発明者らは、上記課題に鑑み鋭意検討したところ、アスパラギン酸又はその塩を一定範囲で含有させれば、加熱による風味変化を抑えることができ、トマト本来のフレッシュな香気を有するトマト含有調味料とすることができることを見出した。」（【０００６】）と記載されている。 しかしながら、アスパラギン酸又はその塩を含有させれば、加熱による風味変化を抑えることができ、トマト本来のフレッシュな香気を有するトマト含有調味料とすることができるという事項は、その機序についての説明はなく、技術常識ともいえないから、具体的な実施例によって確認された事項であると解される。 そして、アスパラギン酸又はその塩を含有させる「一定範囲」についても実施例によって確認し、その範囲を本件発明において、「アスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」と特定したものといえる。 （２）ところで、本件発明に係るトマト含有既加熱調味料は、トマトペーストにアスパラギン酸又はその塩を配合したものを原料としているところ、トマトペーストもアスパラギン酸を含むことは技術常識であって、甲第４号証によれば、その含有量は、例えば、トマトペースト１００ｇ当たり５８０ｍｇであるから、原料とするトマトペーストの含有量は、トマト含有既加熱調味料におけるアスパラギン酸の総量に大きく影響するといえる。 そして、原料として配合したアスパラギン酸又はその塩と、原料であるトマトペーストに含まれるアスパラギン酸とで、その機能ないし作用が相違することは、本件明細書に記載されていないし、技術常識に照らしてもそのような相違があるとは考えられないから、本件明細書に記載されたとおり、「アスパラギン酸又はその塩を一定範囲で含有させれば、加熱による風味変化を抑えることができ、トマト本来のフレッシュな香気を有するトマト含有調味料とすることができる」（【０００６】）というのであれば、課題解決手段としてのトマト含有既加熱調味料におけるアスパラギン酸含有量としては、トマトペーストに由来するアスパラギン酸も含めたアスパラギン酸の総量を特定する必要があるといえる。 しかるに、本件発明においては、「前記アスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」と特定し、原料として配合したアスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩のアスパラギン酸換算量のみを特定していることから、本件発明に係るトマト含有既加熱調味料に含まれるアスパラギン酸の総量については何ら特定していないこととなる。 そうすると、本件発明は、課題解決手段としてのトマト含有既加熱調味料におけるアスパラギン酸含有量として、その総量を特定する必要があるのに、特許請求の範囲においては、総量が特定されていないから、明らかに課題を解決するために必須の構成を欠いている。 （３）一方、本件明細書に記載された実施例についてみれば、いずれも、トマトペースト３５質量％を配合したものであって、上記第２の２（４）で検討したように、本件発明の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有」するとの特定は、上記実施例において配合されたアスパラギン酸ナトリウムからの演算値に基づいて決定された数値範囲を特定したものと理解される。当該数値は、トマトペースト由来のアスパラギン酸を考慮したものではないところ、トマトペーストの含有量が実施例に含まれるアスパラギン酸の総量に大きく影響することは前述のとおりである。 具体的に検討すると、本件発明は、トマトペーストを１５～５５質量％含有するものであるところ、トマトペースト１００ｇ当たりのアスパラギン酸含有量を５８０ｍｇとすると（甲第４号証）、トマトペーストを１５質量％含有する場合のトマトペーストに由来するアスパラギン酸は、０．０８７質量％（＝０．５８０×０．１５）であり、トマトペーストを５５質量％含有する場合のトマトペーストに由来するアスパラギン酸は、０．３１９質量％（＝０．５８０×０．５５）であるから、その差は０．２３２質量％である。この数値は、本件発明の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有し」として特定される数値に対して十分に大きく、無視できない数値である。 例えば、アスパラギン酸換算量で１．１３質量％のアスパラギン酸ナトリウムを配合した実施例７において、トマトペーストの配合を３５質量％から５５質量％に変更すると、トマトペーストに由来するアスパラギン酸は、０．１１６質量％（＝０．５８０×（０．５５－０．３５））増加するから、これは、トマトペーストの配合は３５質量％のままで、アスパラギン酸換算量で１．２４６質量％（＝１．１３＋０．１１６）のアスパラギン酸ナトリウムを配合したのと等価である。しかしながら、実施例５～７及び比較例２、３を参照すると、アスパラギン酸ナトリウムの配合割合が所定値よりも増加するとフレッシュ感の評価は低下しているから、上記、アスパラギン酸換算量で１．２４６質量％のアスパラギン酸ナトリウムを配合したものについて良好な評価が得られるかは不明といわざるを得ない。 なお、上記においては、甲第４号証を参照して、トマトペースト１００ｇ当たりのアスパラギン酸含有量を５８０ｍｇとしたが、当該数値は、推計値にすぎず、トマトペーストの種類によってアスパラギン酸含有量が異なる可能性もある。 そうすると、トマトペーストの種類や配合量に応じて、別途配合するアスパラギン酸又はその塩の配合量を調節しなければならないことは明らかであるから、結局、本件発明の「アスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％」という含有量は、特定のトマトペースト３５質量％を配合した実施例を前提とする場合にのみ意味のある数値範囲であるというほかなく、それ以外の場合には、上記数値範囲で効果があるかは不明である。 よって、配合したアスパラギン酸又はその塩に由来するアスパラギン酸又はその塩をアスパラギン酸換算で０．１３～１．１３質量％含有すれば、本件発明の課題を解決できるということはできない。 （４）したがって、本件発明１～５は、発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできず、請求項１～５に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 第６　むすび 以上のとおり、請求項１～５に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきである。 よって、結論のとおり決定する。