2022-700654

第２ 訂正請求について

１ 訂正請求の趣旨及び訂正の内容

令和５年１月１６日提出の訂正請求書により特許権者が請求する訂正（以下「本件訂正」ともいう。）は、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～４について訂正することを求めるものである。

その請求の内容は、請求項１及び２からなる一群の請求項、並びに、請求項３及び４に係る訂正であって、以下のとおりのものである。

訂正事項１

特許請求の範囲の請求項１、３、及び４に、「２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌と５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを共培養すること」と記載されているのを、「終濃度が２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを４８時間共培養すること」に訂正する。

請求項１を引用する請求項２についても、同様に訂正する。

訂正事項２

特許請求の範囲の請求項１、３、及び４に、「５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能」と記載されているのを、「２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能」に訂正する。

請求項１を引用する請求項２についても、同様に訂正する。

訂正事項３

特許請求の範囲の請求項１に、「免疫賦活用組成物」と記載されているのを、「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による免疫賦活用組成物」に訂正する。

請求項１を引用する請求項２についても、同様に訂正する。

訂正事項４

特許請求の範囲の請求項３に、「風邪様症状予防剤」と記載されているのを、「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤」に訂正する。

訂正事項５

特許請求の範囲の請求項４に、「ウイルス感染予防剤」と記載されているのを、「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤」に訂正する。

２ 訂正の適否の判断

本件特許異議申立事件においては、訂正前の全ての請求項である請求項１～４に対し特許異議の申立てがされているから、訂正事項１～５による訂正について、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件（いわゆる「独立特許要件」）は課されない。

（１）訂正事項１について

ア 訂正の目的について

訂正事項１による訂正は、訂正前の請求項１、３及び４におけるエンテロコッカス・フェカリス菌と骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを共培養することに関し、共培養におけるエンテロコッカス・フェカリス菌が乾燥物であること、２０μｇ／ｍＬという濃度が前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物の共培養における終濃度であることを特定するものであり、また、共培養における骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞が、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られるものであること、５×１０５個／ｍＬという濃度が前記骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞の共培養における終濃度であることを特定するものであり、さらに、共培養は４８時間行われることを特定するものであって、特許請求の範囲を減縮するものであり、また、訂正前の共培養に用いるエンテロコッカス・フェカリス菌及び骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞、並びに、訂正前の共培養の条件について、これらを明確にするものでもある。

したがって、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするもの、及び、同ただし書第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明を目的とするものに該当する。

イ 新規事項の追加の有無について

本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」ともいう。下線は訂正の適否の判断に関係する事項について当審が付した。以下同様。）の【００３４】には、本件特許の発明に用いるエンテロコッカス・フェカリス菌の形態に関し、「本発明におけるエンテロコッカス・フェカリス菌の形態は特に限定されず、培養物、培養濃縮物、乾燥物等であり得る。」と記載されており、また、【００５９】には、プラズマサイトイド樹状細胞との共培養に使用した乳酸菌の形態について、「殺菌した菌体を凍結乾燥することで菌末を得た。」と記載されており、そして、【００６１】には、骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞との共培養に使用した乳酸菌の濃度について、「培養開始から８日目に、細胞培養培地に懸濁した各菌末を添加し、骨髄細胞の終濃度を５×１０５個／ｍＬに調整し、かつ乳酸菌の終濃度を２０μｇ／ｍＬに調整した。」と記載されている。

また、同【００６１】には、乳酸菌との共培養に使用した骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞、及び、共培養の条件について、「マウス（Ｃ５７ＢＬ／６ＪＪｍｓＳｌｃ）の大腿骨から、常法に従って骨髄細胞を回収し、・・・得られた骨髄細胞を、細胞培養培地中に、１×１０６個／ｍＬとなるように懸濁し、ＣＯ２インキュベーターで、５％ＣＯ２、３７℃の培養条件で培養した。・・・培養開始から８日目に、細胞培養培地に懸濁した各菌末を添加し、骨髄細胞の終濃度を５×１０５個／ｍＬに調整し、かつ乳酸菌の終濃度を２０μｇ／ｍＬに調整した。さらに、５％ＣＯ２、３７℃で４８時間培養後、培養上清を回収した。」と記載されており、また、【００６２】には、「なお、細胞培養培地としては、ＲＰＭＩ－１６４０培地（Ｓｉｇｍａ－Ａｌｄｒｉｃｈ）に、１０％ ＦＣＳ（ウシ胎児血清、ｂｉｏｗｅｓｔ）、１０ｍＭ ＨＥＰＥＳ（Ｔｈｅｒｍｏ Ｆｉｓｈｅｒ ＳＣＩＥＮＴＩＦＩＣ）、５，０００ＩＵ／μｇ ペニシリン・ストレプトマイシン（Ｓｉｇｍａ－Ａｌｄｒｉｃｈ）、５０μＭ β－メルカプトエタノール（富士フイルム和光純薬株式会社）、及び、１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌ（Ｅｓｃｈｅｒｉｃｈｉａ ｃｏｌｉを用いた合成物、Ｍｉｌｔｅｎｙｉ Ｂｉｏｔｅｃ）を添加したものを使用した。」と記載されている。

以上によれば、訂正事項１に係る訂正は、本件明細書から導き出される事項である。

したがって、訂正事項１に係る訂正は、本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否について

訂正事項１は、上記のとおり、共培養に用いるエンテロコッカス・フェカリス菌及び骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞、並びに、共培養の条件を特定してより限定するものであり、請求項１、３及び４に記載された事項を限定するものであって、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。

（２）訂正事項２について

ア 訂正の目的について

訂正事項２による訂正は、訂正前の請求項１、３及び４におけるＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能の下限値について「５０ｐｇ／ｍＬ以上の」とあったのを、「２５０ｐｇ／ｍＬ以上の」にさらに限定するものである。

したがって、訂正事項２による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。

イ 新規事項の追加の有無について

本件明細書の【００２３】には、エンテロコッカス・フェカリス菌と骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを共培養することによるＩＦＮ－αの産生量について、「２０μｇ／ｍＬのエンテロコッカス・フェカリス菌と５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを共培養することによるＩＦＮ－αの産生量は高いほど好ましく、例えば、１００ｐｇ／ｍＬ以上、１５０ｐｇ／ｍＬ以上、２００ｐｇ／ｍＬ以上、２５０ｐｇ／ｍＬ以上、３００ｐｇ／ｍＬ以上であってもよい。」と記載されており、訂正事項２に係る訂正は、本件明細書から導き出される事項である。

したがって、訂正事項２に係る訂正は、本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否について

訂正事項２は、上記のとおり、ＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能の下限値をより限定するものであり、請求項１、３及び４に記載された事項を限定するものであって、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。

（３）訂正事項３～５について

ア 訂正の目的について

訂正事項３～５は、特許請求の範囲の請求項１、３及び４に記載の組成物又は剤の各用途である、免疫賦活、風邪様症状予防、ウイルス感染予防が、いずれも「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による」ものであること、すなわち、組成物又は剤がこれとは別の作用機序によりもたらされる免疫賦活等の用途のものではないことを特定するものである。

したがって、訂正事項３～５による訂正はいずれも、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。

イ 新規事項の追加の有無について

本件明細書の【００１７】には、「本発明の免疫賦活用組成物は、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によって免疫賦活作用をもたらす。」と記載されており、また、【００４６】には、「本発明は、良好な免疫賦活効果を有するため、投与対象に免疫機能の改善をもたらし得る。例えば、本発明の免疫賦活用組成物は、風邪様症状予防剤や、ウイルス感染予防剤として機能し得るため、健康な体調の維持に役立てることができる。」と記載されており、訂正事項３～５に係る訂正はいずれも、本件明細書から導き出される事項である。

したがって、訂正事項３～５に係る訂正はいずれも、本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否について

訂正事項３～５はいずれも、上記のとおり、請求項１、３及び４に記載の組成物又は剤の各用途をより限定するものであり、請求項１、３及び４に記載された事項を限定するものであって、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合する。

３ 訂正請求についての結論

以上のとおり、本件訂正における訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするもの、及び、同ただし書第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。

また、本件訂正における訂正事項２～５による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。

そして、本件訂正における訂正事項１～５はいずれも、本件特許の願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。

よって、本件特許の特許請求の範囲を、令和５年１月１６日提出の訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１、２〕、３、４について訂正することを認める。

第３ 本件訂正後の本件特許に係る発明

特許第６９９９０６１号の請求項１～４の特許に係る発明は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～４に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである（下線は本件訂正による訂正箇所を示すものである。）。

（以下、訂正前と訂正後のものと区別するために、訂正前の発明については請求項の番号の順に「本件発明１」等といい、また、これらをまとめて「本件発明」という場合があり、そして、訂正後の発明については、本件訂正による訂正後の請求項の番号の順に「本件訂正発明１」等といい、また、これらをまとめて「本件訂正発明」ということがある。）

「【請求項１】

エンテロコッカス・フェカリス菌であって、終濃度が２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを４８時間共培養することで２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による免疫賦活用組成物（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）。

【請求項２】

分泌型ＩｇＡの産生促進用である、請求項１に記載の免疫賦活用組成物。

【請求項３】

エンテロコッカス・フェカリス菌であって、終濃度が２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを４８時間共培養することで２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤。

【請求項４】

エンテロコッカス・フェカリス菌であって、終濃度が２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを４８時間共培養することで２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）。」

第４ 取消理由通知に記載した取消理由について

訂正前の請求項１～４に係る特許に対して、当審が特許権者に令和４年１１月１１日付けで通知した取消理由の要旨は、以下のとおりである。

「１．（新規性） 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。

２．（進歩性） 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。

３．（明確性） 下記の請求項に係る本件特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、取り消すべきものである。

＜引用文献等一覧＞

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１．特開平８－９２１１２号公報

２．特開２００４－４１０９９号公報

３．特開２０１６－５４５２号公報（異議申立人の甲第１号証）

４．特許第６５９８８２４号公報（異議申立人の甲第１３号証）

５．特開２０１３－１９３９９６号公報（異議申立人の甲第１０号証）

６．特開２００３－１１３１１４号公報（異議申立人の甲第１１号証）

７．Poult. Sci., 2006, Vol.85, pp.273-277（異議申立人の甲第１２号証）

８．J. Immun., 2003, Vol.171, pp.6466-6477（異議申立人の甲第２号証）

９．J. Exp. Med., 2013, Vol.210, No.11, pp.2151-2159（異議申立人の甲第３号証）

１０．岩波 生化学辞典 第５版（２０１３年２月２６日発行），第１０３７頁（異議申立人の甲第４号証）

１１．ウイルス，２００６，第５６巻，第１号，ｐｐ．１－８（異議申立人の甲第５号証）

１２．Annu. Rev. Immunol., 2011, Vol.29, pp.163-183（異議申立人の甲６第号証に対応するもの）

１３．特開２０１８－１６５８０号公報（異議申立人の甲第１５号証）」

（以下、上記の引用文献について上記の番号の順に「引用文献１」等という。）

第５ 取消理由についての当審の判断

当審は、令和４年１１月１１日付け取消理由通知書の取消理由１～３は理由がないと判断する。

１ 取消理由３（明確性）について

事案に鑑み、まず、記載不備に係る取消理由３について検討する。

（１） 具体的な理由

以下のア～ウのとおり、請求項１、３及び４における記載では、組成物に含まれるエンテロコッカス・フェカリス菌を特定するために必要な、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を表す指標が明確でない。その結果、エンテロコッカス・フェカリス菌のうちのいずれが該当し又は該当しないのかを決定することができないから、本件の請求項１、３及び４に係る発明はいずれも明確でない。同様に、請求項１を引用する請求項２に係る発明も明確でない。

ア 「２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌」について：

請求項１、３及び４に記載されている「２０μｇ／ｍＬ」というエンテロコッカス・フェカリス菌に係る上記の濃度について、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌してその用語の意義を解釈しようとしても、本件明細書の【００３３】～【００３５】に記載されているいずれのものに基づいて定まる濃度であるのか、当業者は理解することができない。

イ 「５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞」について：

請求項１、３及び４には、「５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞」との記載について、まず、「５×１０５個／ｍＬ」とは、プラズマサイトイド樹状細胞を含めた「骨髄細胞の濃度」を意味しているのか、それとも、骨髄細胞のうちに含まれている「プラズマサイトイド樹状細胞の濃度」を意味しているのか、当該記載からは直ちには把握することができない。

また、「骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞」について、プラズマサイトイド樹状細胞は骨髄細胞から産生誘導されてくるのであるから、細胞を骨髄から回収してから共培養を開始するまでの培養時間が異なれば、含まれるプラズマサイトイド樹状細胞の量（濃度）が異なること、また、特に、骨髄から回収した細胞の培養に使用する上記Ｆｌｔ３－Ｌは、プラズマサイトイド樹状細胞を誘導するためのサイトカインであるから、培養に用いるその濃度の違いで、骨髄細胞から産生誘導されるプラズマサイトイド樹状細胞の量（濃度）に差が生じることも、当業者の技術常識であるから、本件明細書の発明の詳細な説明に照らして、請求項１、３及び４における上記「５×１０５個／ｍＬ」との記載は、共培養におけるプラズマサイトイド樹状細胞を含む「骨髄細胞の終濃度」が「５×１０５個／ｍＬ」であることを意味しており、これをふまえて、請求項１、３及び４における上記「５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞」との記載は、「終濃度が５×１０５個／ｍＬである骨髄細胞であって、そのうちに含まれるプラズマサイトイド樹状細胞」を意味していると、一応解することができたとしても、共培養において使用される「プラズマサイトイド樹状細胞の量（濃度）」は、請求項１、３及び４における記載では、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても、依然として定まらない。

ウ 「５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標」について：

請求項１、３及び４には、「５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標」との記載があるが、上記（１）及び（２）のとおり、当該指標に係る共培養において使用する、エンテロコッカス・フェカリス菌の濃度、及び、プラズマサイトイド樹状細胞の濃度が明確でない。

さらに、エンテロコッカス・フェカリス菌との共培養によって活性化されたプラズマサイトイド樹状細胞から産生される、共培養の培地に含まれるＩＦＮ－αの量は、共培養の初期では少なく、共培養の時間が経過すれば多くなることは当業者の技術常識であるところ、「５０ｐｇ／ｍＬ以上」というＩＦＮ－αの濃度は、共培養のどの時点において測定されるものなのかも、請求項１、３及び４における記載からは不明である。

（２） 本件訂正発明１～４についての判断

令和５年１月１６日提出の本件訂正により訂正された請求項１、３及び４における記載によって、組成物に含まれるエンテロコッカス・フェカリス菌を特定するために必要な、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を表す指標が明確となったので、訂正後の請求項１、３及び４に係る発明はいずれも明確となり、また同様に、訂正後の請求項１を引用する請求項２に係る発明も明確となったため、取消理由３は解消した。

（３） 小括

よって、本件訂正発明１～４に係る特許は、取消理由３によって取り消すべきものではない。

２ 取消理由１（新規性）、取消理由２（進歩性）について

（１） 具体的な理由

ア 引用文献１を主引例とする場合

（ア） 本件発明１は引用文献１に記載された発明であるか、引用文献１に記載された発明及び引用文献１に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性））

（イ） 本件発明２は、引用文献１に記載された発明に加え、引用文献１及び引用文献５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（ウ） 本件発明３は、引用文献１に記載された発明及び引用文献１に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（エ） 本件発明４は、引用文献１に記載された発明及び引用文献１に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

イ 引用文献２を主引例とする場合

（ア） 本件発明１は引用文献２に記載された発明であるか、引用文献２に記載された発明及び引用文献２に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性））

（イ） 本件発明２は、引用文献２に記載された発明に加え、引用文献２及び引用文献５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（ウ） 本件発明３は、引用文献２に記載された発明及び引用文献２に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（エ） 本件発明４は、引用文献２に記載された発明及び引用文献２に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

ウ 引用文献３を主引例とする場合

（ア） 本件発明１は引用文献３に記載された発明であるか、引用文献３に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性））

（イ） 本件発明２は、引用文献３に記載された発明に加え、引用文献３及び引用文献５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（ウ） 本件発明３は、引用文献３に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（エ） 本件発明４は、引用文献３に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

エ 引用文献４を主引例とする場合

（ア） 本件発明１は、引用文献４に記載された発明に加え、引用文献４、３及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性））

（イ） 本件発明２は、引用文献４に記載された発明に加え、引用文献４、３、５～７及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（ウ） 本件発明３も、本件発明１と同様に、引用文献４に記載された発明に加え、引用文献４、３及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（エ） 本件発明４も、本件発明１と同様に、引用文献４に記載された発明に加え、引用文献４、３及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものである。（取消理由２（進歩性））

（３） 引用文献に記載された発明

ア 引用文献１に記載された発明

上記引１ア～エの記載からみて、引用文献１には、以下の発明が記載されているといえる。

「乳酸菌であるストレプトコッカス・フェーカリス ＹＩＴ２０３１（ＡＴＣＣ１９４３３）の菌体を、細胞壁溶解酵素製剤・アクロモペプチダーゼ（登録商標）で処理して得られる多糖－グリカン複合体を有効成分とする、体内におけるサイトカインであるＴＮＦ、ＩＬ－１及びＩＮＦ－γの産生を促進し、その作用を増強させることによって、腫瘍や各種感染症の予防と治療を行うための組成物」

（以下「引用発明１」という。）

イ 引用文献２に記載された発明

上記引２ア～ウの記載からみて、引用文献２には、以下の発明が記載されているといえる。

「乳酸菌（Enterococcus faecalis ATCC 19433）の菌体を加熱処理し、凍結乾燥した加熱処理菌体を有効成分として含有する、ＩＬ－１２産生誘導能を有する免疫賦活剤」

（以下「引用発明２」という。）

ウ 引用文献３に記載された発明

免疫賦活作用を有する乳酸菌を含む組成物について記載する引用文献３の実施例１には、雌129/SVマウスの脾臓から得た細胞を4×106個／ｍＬとなるように培地に懸濁して得られる、脾臓細胞の懸濁液が記載されており（引３キ）、そして、実施例９には、当該脾臓細胞懸濁液５００μＬに乳酸菌として０．１％の濃度のEnterococcus faecalisを５μＬ添加し、２４時間の共培養後に培養上清のインターフェロン－α（ＩＦＮα）の濃度を測定したところ、乳酸菌を添加しない場合では０ｐｇ／ｍＬの濃度であったの（図１０のＡ）のに対し、約１３０ｐｇ／ｍＬの濃度であったこと（図１０のＤ）が記載されている（引３サ、引３シ）。

ここで、引用文献３には、乳酸菌濃度は乳酸菌重量（乾燥重量）／乳酸菌を含む液体の体積（w/v)で表すこと、また、乳酸菌の重量は乳酸菌懸濁液を遠心し、乳酸菌を沈殿後乾燥させた状態で測定することが記載されている（引３エ）ことをふまえると、Enterococcus faecalisの濃度「０．１％（０．１質量％）」とは「１ｍｇ／ｍＬ（１０００μｇ／ｍＬ）」であり、そして、その５μｌが５００μｌに添加された場合におけるEnterococcus faecalisの濃度は「（５μＬ×１０００μｇ／ｍＬ）／（５μＬ＋５００μＬ）」の計算によって算出することができる。そうすると、実施例９において、Enterococcus faecalisの共培養時の培地中の濃度、すなわち終濃度はEnterococcus faecalisの乾燥重量、すなわち乾燥菌末で換算して「９．９μｇ／ｍＬ」となり、また、脾臓細胞懸濁液における脾臓細胞の終濃度は「４×１０６個／ｍｌ」である。

そして、ＩＦＮαは細胞より産生され、その産生量はＩＦＮαを産生し得る細胞の活性化の状態を反映するもの、すなわち細胞の活性化の指標となり得ることは当業者に広く知られている。

さらに、引用文献３には、免疫賦活作用を有する乳酸菌を含む組成物を、免疫賦活用飲食品などの免疫の賦活のための組成物とすることについても記載されている（引３カ）。

そうすると、引用文献３には、特に、実施例９の記載をふまえると、以下の発明が記載されているといえる。

「エンテロコッカス・フェカリス菌であって、終濃度が乾燥菌末で換算して９．９μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌と、マウスの脾臓から回収して得られる、終濃度が４×１０６個／ｍＬの脾臓細胞とを２４時間共培養することで約１３０ｐｇ／ｍＬのＩＦＮαを産生する指標で表される細胞の活性化能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌を含む、ＩＦＮαの産生を促す免疫賦活用組成物」

（以下「引用発明３」という。）

エ 引用文献４に記載された発明

引用文献４には、骨髄から回収した骨髄細胞にはＩＦＮ－α等の産生能を有するｐＤＣが含まれることが記載されており（引４カ）、そして、引用文献４の特に実施例２には、マウス大腿骨の骨髄から回収して得られた５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞の懸濁液に、ｐＤＣ誘導サイトカインとしてＦｌｔ－３Ｌを終濃度１００ｎｇ／ｍＬで添加して培養し、培養７日後に実施例１で調製した乳酸菌の死菌凍結乾燥菌体を１０μｇ／ｍＬで添加して共培養し、ＩＦＮ－αの産生について調べたところ、Lactococcus lactis subsp.lactis（ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス）の菌株であるＪＣＭ５８０５株は４８時間後の培養上清中に約１６０ｐｇ／ｍＬのＩＦＮ－α産生誘導能が、また、ＪＣＭ２０１０１株は、４８時間後の培養上清中に約２５０ｐｇ／ｍＬのＩＦＮ－α産生誘導能があったことが記載されている（引４ケ、引４コ）。

さらに、引用文献４における特定の乳酸菌株はｐＤＣを活性化してＩＦＮ－αの産生を誘導する結果、生体の免疫を賦活し、ウイルス等の感染を防御し、ウイルス感染症を治療し得ること（引４ウ）、また、上記の５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－α産生誘導能が確認された菌株を摂取した者において、ウイルス感染時のレスポンスが向上することが示唆されるとともに、風邪を引きにくくなったことも記載されており（引４サ～ス）、これをふまえて、免疫賦活用、ウイルス感染予防用又は風邪症状予防用の食品組成物を提供することも記載されている（引４ア～ウ）。

そうすると、引用文献４には、以下の発明が記載されているといえる。

「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌であって、終濃度が１０μｇ／ｍＬの前記ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌の凍結乾燥菌末と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ－３Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞とを４８時間共培養することで約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬのＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による免疫賦活用食品組成物」

（以下「引用発明４ａ」という。）

「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌であって、終濃度が１０μｇ／ｍＬの前記ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌の凍結乾燥菌末と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ－３Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞とを４８時間共培養することで約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪症状予防用食品組成物」

（以下「引用発明４ｂ」という。）

「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌であって、終濃度が１０μｇ／ｍＬの前記ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌の凍結乾燥菌末と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ－３Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞とを４８時間共培養することで約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有するラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防用食品組成物」

（以下「引用発明４ｃ」という。）

（４） 本件訂正発明１～４と引用発明１についての対比・判断

ア 本件訂正発明１と引用発明１との対比・判断

（ア） 対比

引用発明１の「乳酸菌であるストレプトコッカス・フェーカリス ＹＩＴ２０３１（ＡＴＣＣ１９４３３）」は、その括弧書きにおける記載のとおり、微生物の寄託機関の一つであるアメリカン・タイプ・. カルチャー・コレクション（ＡＴＣＣ）に登録番号「ＡＴＣＣ１９４３３」として寄託されている微生物の一種であるところ、独立行政法人 製品評価技術基盤機構（ＮＩＴＥ）のバイオテクノロジーセンター（ＮＢＲＣ）が提供する検索サイト「ＮＢＲＣ オンラインカタログ（https://www.nite.go.jp/nbrc/catalogue/）」で確認できるとおり、上記登録番号「ＡＴＣＣ１９４３３」の菌株は、登録番号「ＮＢＲＣ１００４８０」の菌株と同一のものと認められる（要すれば、異議申立人の甲第１６号証も参照。）。そして、当該菌株は、本件明細書の実施例等における「エンテロコッカス・フェカリス菌（ＮＢＲＣ１００４８０株）」のｐＤＣの活性化能についての記載によれば、本件訂正発明１におけるｐＤＣの活性化能の指標である、「終濃度が２０μ／ｍＬのエンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞由来のプラズマサイトイド樹状細胞とを４８時間共培養すること」（以下「本件訂正発明における共培養」と省略することがある。）による「２１７ｐｇ／ｍＬ」のＩＦＮ－αを産生する、エンテロコッカス・フェカリス菌の菌株であると解される。

また、引用発明１の「体内におけるサイトカインであるＴＮＦ、ＩＬ－１及びＩＮＦ－γの産生を促進し、その作用を増強させることによって、腫瘍や各種感染症の予防と治療を行うための組成物」は、サイトカインの産生を促す免疫を賦活するためのものといえるから、本件訂正発明１の「免疫賦活用組成物」に相当する。

そして、本件訂正発明１における「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」という点については、そのような特定の免疫賦活剤を除いたものは、引用発明１にも含まれる。

そうすると、本件訂正発明１と引用発明１とは、

「エンテロコッカス・フェカリス菌を含む、免疫賦活用組成物（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）。」

の点で一致し、以下の点で相違する。

＜相違点１＞

エンテロコッカス・フェカリス菌が、本件訂正発明１では、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のものであるのに対し、引用発明１では、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２１７ｐｇ／ｍＬ」のものである点。

＜相違点２＞

組成物の用途である免疫賦活について、本件訂正発明１では、「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による」との特定がなされているのに対し、引用発明１ではそのような特定はなされていない点。

（イ） 判断

ａ 取消理由１（新規性）について

上記のように、本件訂正発明１と引用発明１は相違点１及び２の、特に相違点１が存在するから、本件訂正発明１は引用文献１に記載された発明ではなく、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

ｂ 取消理由２（進歩性）について

上記相違点１について検討する。

引用文献１には、各種乳酸菌が使用できることは記載されているものの（引１ウ）、エンテロコッカス・フェカリス菌として、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のものを用いることについての記載や示唆はなく、また、本件明細書の表１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」であることが示されている菌株である「ＮＢＲＣ３９８９株」や「ＮＢＲＣ１２９６４株」を用いることについての記載や示唆もないから、当業者は引用発明１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

一方、本件明細書の表１には、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌として、ＩＦＮ－α産生量が２５２ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ ３９８９」、及び、ＩＦＮ－α産生量が４６４ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ １２９６４」という菌株が実際に存在することが具体的に示されている。

したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点１に係る本件訂正発明１の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明１は、引用文献１に記載された発明及び引用文献１に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

イ 本件訂正発明２～４と引用発明１との対比・判断

本件訂正発明２は、本件訂正発明１の組成物が「分泌型ＩｇＡの産生促進用」であることを、さらに特定するものである。

また、本件訂正発明３は、要するに、本件訂正発明１が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤」である。

そして、本件訂正発明４は、要するに、本件訂正発明１及び本件訂正発明３が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤」であって、かつ、「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」というものである。

そうすると、本件訂正発明２～４は本件訂正発明１と同様に、引用発明１に対して上記相違点１の点で少なくとも相違している。

そして、上記ア（イ）ｂにおいて記載したとおり、引用文献１に記載された技術的事項に基いて、当業者は引用発明１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

また、引用文献５～７は、上記引５ア～引７アのとおり、エンテロコッカス・フェカリス菌をはじめとするエンテロコッカス属の乳酸菌やその培養物にＩｇＡの誘導作用を示すものがあるという技術的事項が、本件特許の出願前に既に知られていたことを開示するにとどまるものであるから、これら引用文献５～７に記載された技術的事項を参酌しても、当業者は引用発明１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点１に係る本件訂正発明２～４の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明２～４は、引用文献１に記載された発明及び引用文献１に記載された技術的事項に基いて、又は、引用文献１に記載された発明及び引用文献１、５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

（５） 本件訂正発明１～４と引用発明２についての対比・判断

ア 本件訂正発明１と引用発明２との対比・判断

（ア） 対比

引用発明２の「乳酸菌（Enterococcus faecalis ATCC 19433）」は、本件明細書の実施例の表１に記載されている「エンテロコッカス・フェカリス菌（ＮＢＲＣ１００４８０株）」に相当し、本件訂正発明における共培養による「２１７ｐｇ／ｍＬ」のＩＦＮ－αを産生する菌株であると解されることは、上記（４）ア（ア）で述べたのと同様である。

また、引用発明２の「ＩＬ－１２産生誘導能を有する免疫賦活剤」は、本件訂正発明１の「免疫賦活用組成物」に相当する。

そして、本件訂正発明１における「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」という点については、そのような特定の免疫賦活剤を除いたものは、引用発明２にも含まれる。

そうすると、本件訂正発明１と引用発明２とは、

「エンテロコッカス・フェカリス菌を含む、免疫賦活用組成物（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）。」

の点で一致し、そして本件訂正発明１と引用発明１とを対比した場合と同様に、上記（４）ア（ア）に記載した相違点１及び２の点で相違する。

（イ） 判断

ａ 取消理由１（新規性）について

上記のように、本件訂正発明１と引用発明２は相違点１及び２の、特に相違点１が存在するから、本件訂正発明１は引用文献２に記載された発明ではなく、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

ｂ 取消理由２（進歩性）について

上記相違点１について検討する。

引用文献２には、「より強い免疫賦活効果を有するEnterococcus faecalis（ATCC 19433、ATCC 14508、ATCC 23655、IFO 16803等）が特に好ましい。」との記載のとおり（引２イ）、特に好ましい乳酸菌の菌株として上記ＮＢＲＣ１００４８０株（Enterococcus faecalis ATCC 19433）に加え、同じエンテロコッカス・フェカリス菌であるEnterococcus faecalis ATCC 14508、Enterococcus faecalis ATCC 23655、及び、Enterococcus faecalis IFO 16803の３つの菌株も具体的に挙げられており、このうち、「Enterococcus faecalis ATCC 23655」は、本件明細書の表１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が２５２ｐｇ／ｍＬであるとして記載されている、「ＮＢＲＣ３９８９株」に相当する菌株である。

しかしながら、引用文献２には免疫賦活用組成物において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」であることを特定し、そのように特定されたエンテロコッカス・フェカリス菌を用いることについての記載はない。また、上記ＮＢＲＣ３９８９株（Enterococcus faecalis ATCC 23655）は、引用文献２においては上記のとおり、本件明細書の表１で本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が２１７ｐｇ／ｍＬであることが示されているＮＢＲＣ１００４８０株（Enterococcus faecalis ATCC 19433）や、他の２つの菌株（Enterococcus faecalis ATCC 14508、Enterococcus faecalis IFO 16803）と共に、それらがより強い免疫賦活効果を有する特に好ましいものとして挙げられているにとどまり、引用文献２は、これら具体的な４つの菌株のうちでも、ＮＢＲＣ３９８９株（Enterococcus faecalis ATCC 23655）が特に他の３つの菌株よりも強い免疫賦活効果を有し、当該菌株が免疫賦活の点で最も優れるといった技術的事項を記載するものでは何らない。

一方、本件明細書の表１には、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌として、ＩＦＮ－α産生量が２５２ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ ３９８９」、及び、ＩＦＮ－α産生量が４６４ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ １２９６４」という菌株が該当すること、ＮＢＲＣ３９８９株及びＮＢＲＣ１２９６４株は、上記引２ウのとおり、引用文献２の実施例において免疫賦活に係るＩＬ－１２産生誘導能の確認に唯一用いられているＮＢＲＣ１００４８０株（Enterococcus faecalis ATCC 19433）よりも、ｐＤＣ活性化によるＩＦＮ－α産生誘導能に優れていることが具体的に示されている。

したがって、本件訂正発明１は、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点１に係る本件訂正発明の構成を採用することで、引用文献２の記載からは当業者が予測できない顕著な効果を奏するものといえるから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明１は、引用文献２に記載された発明及び引用文献２に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

イ 本件訂正発明２～４と引用発明２との対比・判断

本件訂正発明２は、本件訂正発明１の組成物が「分泌型ＩｇＡの産生促進用」であることを、さらに特定するものである。

また、本件訂正発明３は、要するに、本件訂正発明１が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤」である。

そして、本件訂正発明４は、要するに、本件訂正発明１及び本件訂正発明３が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤」であって、かつ、「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」というものである。

そうすると、本件訂正発明２～４は本件訂正発明１と同様に、引用発明２に対して上記相違点１の点で少なくとも相違している。

そして、上記ア（イ）ｂに記載したのと同様に、本件訂正発明２～４も、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点１に係る本件訂正発明の構成を採用することで、引用文献２の記載からは当業者が予測できない顕著な効果を奏するものといえるから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明２～４は、引用文献２に記載された発明及び引用文献２に記載された技術的事項に基いて、又は、引用文献２に記載された発明及び引用文献２、５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

（６） 本件訂正発明１～４と引用発明３についての対比・判断

ア 本件訂正発明１と引用発明３との対比・判断

（ア） 対比

本件訂正発明１における「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」という点については、そのような特定の免疫賦活剤を除いたものは、引用発明３にも含まれる。

そうすると、本件訂正発明１と引用発明３とは、

「エンテロコッカス・フェカリス菌を含む免疫賦活用組成物（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」

である点で一致し、以下の点で相違している。

＜相違点３＞

エンテロコッカス・フェカリス菌が、本件訂正発明１では「終濃度が２０μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞とを４８時間共培養することで２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有する」ものであるのに対し、引用発明３では「終濃度が乾燥菌末で換算して９．９μｇ／ｍＬの前記エンテロコッカス・フェカリス菌と、マウスの脾臓から回収して得られる、終濃度が４×１０６個／ｍＬの脾臓細胞とを２４時間共培養することで約１３０ｐｇ／ｍＬのＩＦＮαを産生する指標で表される細胞の活性化能を有する」ものである点。

＜相違点４＞

組成物の用途である免疫賦活について、本件訂正発明１では、「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による」との特定がなされているのに対し、引用発明３ではそのような特定はなされていない点。

（イ） 判断

ａ 上記相違点３について検討する。

引用文献３において、乳酸菌は、骨髄細胞や脾臓細胞に含まれるＩＮＦ（インターフェロン、ＩＦＮ）産生細胞である免疫担当細胞に作用し、該細胞のＩＦＮ産生を促進すること（引３オ）、免疫担当細胞として脾臓細胞や骨髄細胞が挙げられ、その中でもｐＤＣが挙げられること（引３イ）についての記載があるところ、引用文献３の実施例９で乳酸菌との共培養によるＩＦＮ－αの誘導活性を確認するために用いている１２９／ＳＶマウスの脾臓細胞が、上記ｐＤＣを含むことは、引用文献８における記載のとおり本件特許の出願前に既に知られていた（引８ア）。

さらに、引用文献９～１２における記載のとおり、脾臓細胞、ｐＤＣ及びＩＦＮ産生誘導に関しては、本件特許の出願前において以下の技術的事項も既に知られていた。

・「ｐＤＣ」は骨髄で発生し、完全に分化した細胞として末梢血リンパ器官及び組織に出現すること、また、「成熟したｐＤＣ」は骨髄を出て、血液を通して末梢リンパ系器官へ帰巣すること（引９ア及びイ）

・成熟したリンパ球やその他の免疫細胞が組織化されて集積する、二次リンパ組織とも称される末梢性リンパ組織には「脾臓」も含まれること（引１０ア）

・ヒトの末梢血の単核細胞をウイルスで刺激するとある特殊な細胞集団が大量のＩ型ＩＦＮを誘導することが知られており、ＩＦＮ産生細胞（ＩＰＣ）と呼ばれていた細胞は、後にｐＤＣと呼ばれるようになり、マウス脾臓樹状細胞には当該ｐＤＣが含まれること（引１１ア）

・ｐＤＣのＩＦＮ産生能は、他の細胞種に比べて最大で１，０００倍もあること（引１２ア）

これらの技術的事項を勘案すると、マウスの脾臓にはＩＦＮ－α産生細胞として知られるマクロファージが多少は存在しているとしても、引用文献３の実施例９において、乳酸菌との共培養によるＩＦＮ－αの誘導活性を確認するために用いている１２９／ＳＶマウス由来の脾臓細胞群にはｐＤＣが含まれ、そして、脾臓細胞群におけるＩＦＮ－α産生は、乳酸菌との共培養により活性化されるｐＤＣが主に担っていることを、当業者は理解するといえる。そうすると、上記２（３）ウのとおり、引用文献３の特に実施例９の記載をふまえて上記のとおり認定した引用発明３において、共培養によるＩＦＮαを産生する指標で表されるものである上記「細胞の活性化能」とは、マウスの脾臓から回収して得られる、終濃度が４×１０６個／ｍＬの脾臓細胞に含まれる「ｐＤＣの活性化能」を意味していると理解される。

ｂ 引用文献３において、乳酸菌としてエンテロコッカス・フェカリス菌を用いた実施例９における共培養によるＩＦＮ－α誘導活性についての試験条件（菌の終濃度、細胞の由来、細胞の終濃度、培養条件等）は、乳酸菌ＪＣＭ５８０５株を用いた実施例１における試験条件と同じであるところ（引３キ、引３サ）、実施例１にはＪＣＭ５８０５株との共培養により、培養上清中に「約７０ｐｇ／ｍＬ」のＩＦＮ－α濃度が確認されたことが記載されている（引３キ、引３ク）。

また、引用文献３の実施例５には、実施例１で使用したものと同じＪＣＭ５８０５株との共培養により、培養上清中に「約７０ｐｇ／ｍＬ」のＩＦＮ－α濃度が確認されたことが記載されており（引３ケ、引３コ）、当該ＩＦＮ－α濃度は実施例１と同程度であることが把握できる。

そうすると、引用文献３の実施例９及び実施例１と実施例５とで、共培養に用いる細胞の由来や細胞濃度など、その試験条件の一部が異なってはいるものの、引用文献３の実施例９及び実施例１における試験条件で確認されるＩＦＮ－α濃度と、実施例５の試験条件で確認されるＩＦＮ－α濃度は、そのどちらが指標であっても、共培養によりＩＦＮ－αを産生する細胞を活性化する機能を有する乳酸菌について、同じ菌株が特定されることになると理解される。

ｃ ＪＣＭ５８０５株を用いた引用文献３の実施例５における、共培養によるＩＦＮ－α誘導活性についての試験条件をみてみると、まず、共培養の際のＪＣＭ５８０５株の濃度は、実施例９について算出した上記２（３）ウに記載した換算手法にならえば、乾燥菌末で換算して「１９．６μｇ／ｍＬ」（（１０μＬ×１０００μｇ／ｍＬ）／（１０μＬ＋５００μＬ））となり、凍結乾燥のような菌の乾燥物を用いて「約２０μｇ／ｍＬ」となる濃度であることが理解される。

また、実施例５では乳酸菌との共培養に、マウスの骨髄から回収して、プラズマサイトイド樹状細胞を誘導するためのサイトカインとして知られるＦｌｔ－３Ｌ（Ｆｌｔ３－Ｌ）を１００ｎｇ／ｍＬを含む細胞培養培地で１週間、すなわち ７日間培養して得られる骨髄細胞を用い、そして、その終濃度を５×１０５個／ｍＬとし、２４時間共培養を行っている（引３ケ、引３コ）。実施例３の脾臓細胞と同様に、実施例５の骨髄細胞にもｐＤＣが含まれること、及び、実施例５で確認されたＩＦＮ－αの産生も、乳酸菌との共培養により活性化される当該ｐＤＣが主に担っていることは、上記ａに記載した技術的事項から当業者であれば把握できる。

ｄ また、引用文献３の実施例５における共培養の際の乳酸菌の上記「約２０μｇ／ｍＬ」という濃度は、終濃度が２０μｇ／ｍＬの菌の乾燥物を用いる本件訂正発明１におけるものと遜色ない。

ｅ ここで、引用文献３の実施例５の試験条件は、共培養期間が「２４時間」であること以外は、本件訂正発明１と同じ培養骨髄細胞や細胞濃度である。上記「２４時間」は、本件訂正発明１にある４８時間の半分の共培養期間であって、ＩＦＮ－α産生に係るｐＤＣの活性化が十分でない可能性、すなわち共培養の２４時間後と４８時間後とでは共培養の培養上清に含まれるＩＦＮ－α濃度に多少の差が生じる可能性はあるものの、引用文献３の実施例５において２４時間という共培養期間で確認されたＪＣＭ５８０５株についての「約７０ｐｇ／ｍＬ」というＩＦＮ－α産生量が、本件訂正発明１におけるｐＤＣの活性化能の指標である、本件訂正発明における共培養による「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」というＩＦＮ－α産生量に相当するといえる技術的根拠を見出すことはできないから、ＪＣＭ５８０５株のような引用文献３の実施例５で示される上記のｐＤＣの活性化能を有する菌は、「２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する」という本件訂正発明１における指標を満たすものではない。また、そもそもＪＣＭ５８０５株は、引用文献４における記載のとおり、「Lactococcus lactis subsp.lactis（ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス）」の菌株であって（引４エ）、「エンテロコッカス・フェカリス菌」に相当するものではない。

ｆ また、引用文献３の実施例９で用いられているエンテロコッカス・フェカリス菌は、実施例９における２４時間の共培養によってＩＦＮ－α産生量が「約１３０ｐｇ／ｍｌ」であることが示されていることから、当該菌は上記ＪＣＭ５８０５株よりも活性化ｐＤＣにおけるＩＦＮ－α産生の誘導活性が高いことは理解できるものの、上記ｂに記載したとおり、引用文献３の実施例９及び実施例１における試験条件で確認されるＩＦＮ－α濃度と、実施例５の試験条件で確認されるＩＦＮ－α濃度は、そのどちらが指標であっても、共培養によりＩＦＮ－αを産生する細胞を活性化する機能を有する乳酸菌について、同じ菌株が特定されることになると理解される。

そして、実施例９の試験条件は、実施例５の試験条件と比べて、共培養で使用している菌の乾燥物の終濃度は約１／２程度であるものの（「９．９μｇ／ｍＬ」対「１９．６μｇ／ｍＬ」）、共培養で使用しているｐＤＣを含む細胞の終濃度は約１０倍も高いこと（「４×１０６個／ｍＬ」対「５×１０５個／ｍＬ」）をふまえるに、実施例９で確認された「約１３０ｐｇ／ｍＬ」というＩＦＮ－α産生量についても、本件訂正発明１におけるｐＤＣの活性化能の指標である、本件訂正発明における共培養による「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」というＩＦＮ－α産生量に相当するといえる技術的根拠を見出すことはできないから、引用文献３の実施例９で示される上記のｐＤＣの活性化能を有する菌も、「２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する」という本件訂正発明１における指標を満たすものではない。

ｇ 以上のとおり、引用文献３において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」であるエンテロコッカス・フェカリス菌は、何ら具体的に開示されていない。また、引用文献３は、本件明細書の表１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」であることが示されている菌株である「ＮＢＲＣ３９８９株」や「ＮＢＲＣ１２９６４株」のような、本件訂正発明１におけるｐＤＣの活性化能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌を記載するものでもない。よって、当業者は引用発明３において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

一方、本件明細書の表１には、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌として、ＩＦＮ－α産生量が２５２ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ ３９８９」、及び、ＩＦＮ－α産生量が４６４ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ １２９６４」という菌株が実際に存在することが具体的に示されている。

ｈ したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点３に係る本件訂正発明１の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明１は、引用文献３に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

イ 本件訂正発明２～４と引用発明３との対比・判断

本件訂正発明２は、本件訂正発明１の組成物が「分泌型ＩｇＡの産生促進用」であることを、さらに特定するものである。

また、本件訂正発明３は、要するに、本件訂正発明１が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤」である。

そして、本件訂正発明４は、要するに、本件訂正発明１及び本件訂正発明３が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤」であって、かつ、「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」というものである。

そうすると、本件訂正発明２～４は本件訂正発明１と同様に、引用発明３に対して上記相違点３の点で少なくとも相違している。

そして、上記ア（イ）に記載したとおり、引用文献３に記載された技術的事項に基いて、当業者は引用発明３において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

また、引用文献５～７は、上記引５ア～引７アのとおり、エンテロコッカス・フェカリス菌をはじめとするエンテロコッカス属の乳酸菌やその培養物にＩｇＡの誘導作用を示すものがあるという技術的事項が、本件特許の出願前に既に知られていたことを開示するにとどまるものであるから、これら引用文献５～７に記載された技術的事項を参酌しても、当業者は引用発明３において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点３に係る本件訂正発明２～４の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明２～４は、引用文献３に記載された発明及び引用文献３に記載された技術的事項に基いて、又は、引用文献３に記載された発明及び引用文献３、５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

（７） 本件訂正発明１～４と引用発明４ａ～４ｃについての対比・判断

ア 本件訂正発明１と引用発明４ａとの対比・判断

（ア） 対比

引用発明４ａにおける「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」、及び、本件訂正発明１の「エンテロコッカス・フェカリス菌」は、いずれも「乳酸菌」の一種であり、ｐＤＣの活性化能の指標についての、引用発明４ａにおける「約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生」及び本件訂正発明１における「２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生」は、共に「所定の濃度のＩＦＮ－αを産生」という点で共通する。また、引用発明４ａにおける「Ｆｌｔ－３Ｌ」は、本件訂正発明１における「Ｆｌｔ３－Ｌ」に相当し、引用発明４ａの「免疫賦活用食品組成物」は、本件訂正発明１の「免疫賦活用組成物」の一種である。そして、本件訂正発明１における「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」という点については、そのような特定の免疫賦活剤を除いたものは、引用発明４ａにも含まれる。

そうすると、本件訂正発明１と引用発明４ａとは、

「乳酸菌であって、前記乳酸菌の乾燥物と、マウスの骨髄から回収して１００ｎｇ／ｍＬ Ｆｌｔ３－Ｌを含む細胞培養培地で７日間培養して得られる、プラズマサイトイド樹状細胞を含む、終濃度が５×１０５個／ｍＬの骨髄細胞とを４８時間共培養することで所定の濃度のＩＦＮ－αを産生する指標で表されるプラズマサイトイド樹状細胞の活性化能を有する乳酸菌を含む、プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による免疫賦活用組成物（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」

である点で一致し、以下の点で相違している。

＜相違点５＞

乳酸菌が、本件訂正発明１では、ｐＤＣの活性化能に係るＩＦＮ－αを産生する指標を特定する上での共培養の際の乳酸菌の終濃度が「２０μｇ／ｍＬ」の場合に、ｐＤＣの活性化能の指標であるＩＦＮ－α産生についての所定の濃度が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」である「エンテロコッカス・フェカリス菌」であるのに対し、引用発明４ａでは、前記終濃度が「１０μｇ／ｍＬ」の場合に、前記所定の濃度が「約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬ以上」である「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」である点。

（イ） 判断

ａ 上記相違点５について検討する。

引用発明４ａ及び本件訂正発明１の共培養における乳酸菌は、骨髄細胞に含まれるｐＤＣを活性化してＩＦＮ－αの産生を促すものであり、共培養におけるそのような乳酸菌の量が増えれば、通常はｐＤＣがより強く活性化され、その結果より多くのＩＦＮ－αが産生されることになるとは解されるものの、引用文献４には、ｐＤＣの活性化能に係るＩＦＮ－αを産生する指標を特定する上での共培養の際の乳酸菌の終濃度が「１０μｇ／ｍＬ」の場合に、ｐＤＣの活性化能の指標であるＩＦＮ－α産生についての所定の濃度が「約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬ以上」であるエンテロコッカス・フェカリス菌はおろか、約１６０～２５０ｐｇ／ｍＬの約１／３～１／５の濃度に相当する、引用文献４の特許請求の範囲に記載されている指標の「５０ｐｇ／ｍＬ以上」であるエンテロコッカス・フェカリス菌さえも、それが実際に存在することについて全く開示がない。

さらに、引用文献４には、ｐＤＣを活性化し、ＩＦＮ－α誘導活性を有する乳酸菌として、引用発明４ａにおける「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」に加え、様々な菌種が挙げられてはいるものの（引４エ）、エンテロコッカス・フェカリス菌は明記されていない。

ｂ ここで、引用文献３は、乳酸菌によるｐＤＣの活性化能の指標となる、活性化されたｐＤＣにおけるＩＦＮ－αの産生促進に関する技術的事項について記載するものであり、そして、引用文献３の実施例９に記載の「エンテロコッカス・フェカリス菌」は、引用発明４ａにおける「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」と、ｐＤＣの活性化、ＩＦＮ－αの産生促進の点で作用及び機能の共通性がある乳酸菌とはいえるものの、上記（６）ア（イ）で述べたように、引用文献３も、「２５０ｐｇ／ｍＬ以上のＩＦＮ－αを産生する」という本件訂正発明１における指標を満たすエンテロコッカス・フェカリス菌が実際に存在することを具体的に開示していない。

ｃ また、本件明細書の実施例にも具体的に記載されているエンテロコッカス・フェカリス菌である「ＮＢＲＣ３９８９」や「ＮＢＲＣ１００４８０」、すなわち「ＡＴＣＣ２３６５５」や「ＡＴＣＣ１９４３３」が強い免疫賦活効果を有する菌株であることは、引用文献１３における記載のとおり本件特許の出願前に既に知られてはいたものの（引１３ア、引１３イ）、それらの菌株がｐＤＣの活性化能やＩＦＮ－αの産生誘導能を有していることについては、引用文献１３には全く記載がないから、引用文献１３に記載のエンテロコッカス・フェカリス菌は、ｐＤＣの活性化、ＩＦＮ－αの産生促進の点で、引用発明４ａや引用文献３に記載のものと作用及び機能の共通性がある乳酸菌とはいえない。

ｄ そうすると、エンテロコッカス・フェカリス菌について記載のない引用文献４における記載をふまえ、引用文献３及び１３に記載された技術的事項に接したとしても、引用発明４ａにおける「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」に代えて、それとは異なる菌種である「エンテロコッカス・フェカリス菌」であって、かつ、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のものを採用することを、当業者が容易に想到し得たとはいえない。

一方、本件明細書の表１において、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌には、ＩＦＮ－α産生量が２５２ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ ３９８９」、及び、ＩＦＮ－α産生量が４６４ｐｇ／ｍＬである試料名「ＮＢＲＣ １２９６４」という菌株が該当することが具体的に示されている。

ｅ したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点５に係る本件訂正発明１の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、本件訂正発明１は、引用文献４に記載された発明及び引用文献４、３及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

イ 本件訂正発明２～４と引用発明４ａ～４ｃとの対比・判断

本件訂正発明２は、本件訂正発明１の組成物が「分泌型ＩｇＡの産生促進用」であることを、さらに特定するものである。

また、本件訂正発明３は、要するに、本件訂正発明１が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生による風邪様症状予防剤」である。

そして、本件訂正発明４は、要するに、本件訂正発明１及び本件訂正発明３が含むものと同じエンテロコッカス・フェカリス菌を含む「プラズマサイトイド樹状細胞の活性化及びＩＦＮ－αの産生によるウイルス感染予防剤」であって、かつ、「（ただし、魚介類用のＮＢＲＣ ３９８９発酵物含有免疫賦活剤を除く。）」というものである。

そうすると、本件訂正発明２と引用発明４ａ、本件訂正発明３と引用発明４ｂ、及び、本件訂正発明４と引用発明４ｃとは、いずれも、本件訂正発明１と同様に、上記相違点５の点で少なくとも相違している。

そして、上記ア（イ）に記載したとおり、引用文献４、３及び１３に記載された技術的事項に基いて、当業者は引用発明４ａ～４ｃにおいて、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

また、引用文献５～７は、上記引５ア～引７アのとおり、エンテロコッカス・フェカリス菌をはじめとするエンテロコッカス属の乳酸菌やその培養物にＩｇＡの誘導作用を示すものがあるという技術的事項が、本件特許の出願前に既に知られていたことを開示するにとどまるものであるから、これら引用文献５～７に記載された技術的事項を参酌しても、当業者は引用発明４ａ～４ｃにおいて、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用し得ない。

したがって、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点５に係る本件訂正発明２～４の構成を想到することを当業者は容易になし得ないから、その他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明２～４は、引用文献４に記載された発明及び引用文献４、３、１３に記載された技術的事項に基いて、又は、引用文献４に記載された発明及び引用文献４、３、１３、５～７に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明できたものではなく、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができないとの理由は、その理由がない。

（８） 小括

よって、本件訂正発明１～４に係る特許は、取消理由１及び取消理由２によって取り消すべきものではない。

第６ 取消理由通知で採用しなかった異議申立理由ついての当審の判断

２ 取消理由通知で採用しなかった異議申立理由

上記１に記載した異議申立理由のうち、取消理由通知で採用しなかったものは、申立理由２の（ｃ）～（ｉ）である。

以下、これらの理由について検討する。

（２） 申立理由２（ｃ）についての判断

申立人は、本件発明３及び４が、甲１（取消理由通知における引用文献３に相当）に記載の発明と甲１３（取消理由通知における引用文献４に相当）の記載事項から当業者が容易に発明をすることができたものであることについて、甲１３はＩＦＮ－α産生を誘導し得る乳酸菌を有効成分とする免疫賦活用食品組成物に関する文献であるところ、請求項２にはウイルス感染予防用食品組成物が、また、請求項３にはかぜ症状予防用食品組成物が記載されており、実施例１４では風邪を引きにくくなったことも確認され、ウイルス感染時のレスポンスが向上することを示唆するデータも開示されていることから、ＩＦＮ－α産生能を有するエンテロコッカス・フェカリス菌により風邪様症状を予防できること、ウイルス感染を予防できることは当業者であれば容易に想到し得る程度のことであるため、甲１に記載の発明において、甲１３の記載を参酌して、免疫賦活用組成物を風邪用症状予防剤、ウイルス感染予防剤とすることは当業者が容易になし得るものであり、格別の困難性はない、と説明する（申立書５７、５８頁）。

しかしながら、甲１３に記載された、エンテロコッカス・フェカリス菌のＩＦＮ－α産生能と風邪様症状又はウイルス感染の予防に係るそのような技術的事項をふまえても依然として、上記第５の２（６）ア（イ）ｂで述べたとおり、甲１（取消理由通知における引用文献３に相当）に記載された発明について、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のエンテロコッカス・フェカリス菌を採用するという、上記相違点３に係る本件訂正発明１の構成を想到することを当業者は容易になし得ない。

よって、申立人の申立理由２（ｃ）は採用できない。

（３） 申立理由２（ｄ）～（ｆ）についての判断

甲１３（取消理由通知における引用文献４に相当）を主引例とする申立理由２（ｄ）～（ｆ）は、上記第５の２（７）において対比・判断を示したものと、関連するものである。

甲１４には、ＮＦ－１０１１のようなエンテロコッカス・フェカリス菌にインターフェロン（ＩＦＮ）産生増強作用があることが記載されてはいるものの（甲１４ア～ウ）、ＩＦＮの主な種類としてα以外にβやγという他のものも存在することは技術常識であるところ、甲１４の記載からは、エンテロコッカス・フェカリス菌がＩＦＮのそれぞれにどの程度の産生増強作用があるのか全く不明であり、また、甲１４には、具体的なエンテロコッカス・フェカリス菌として記載されているＮＦ－１０１１が、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」の菌株に相当することが把握できるような記載も何らない。

そうすると、エンテロコッカス・フェカリス菌について記載のない甲１３（取消理由通知における引用文献４に相当）における記載をふまえ、甲１（取消理由通知における引用文献３に相当）及び甲１５（取消理由通知における引用文献１３に相当）に記載された技術的事項に加え、さらに甲１４に記載された技術的事項にも接したとしても、依然として、甲１３に記載された発明における「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」に代えて、それとは異なる菌種である「エンテロコッカス・フェカリス菌」であって、かつ、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のものを採用することを、当業者が容易に想到し得たとはいえない。

よって、申立人の申立理由２（ｄ）～（ｆ）は採用できない。

（４） 申立理由２（ｇ）～（ｉ）についての判断

申立人は、主引例とする甲１３（取消理由通知における引用文献４に相当）には、乳酸菌をＩＦＮ産生誘導剤として生体の免疫賦活作用によりウイルス感染防御等に用い得ることを見出したことや、生体内でＩＦＮ産生を誘導する結果、生体の免疫を賦活することなどが記載されていること、また、甲１５（取消理由通知における引用文献１３に相当）には、エンテロコッカス・フェカリス菌を含有する免疫賦活組成物が記載されており、より強い免疫賦活効果を有するエンテロコッカス・フェカリス菌の具体的な菌株として、ATCC 19433（甲１６に照らすに本件明細書の表１に記載の菌株である「NBRC100480」に対応）、ATCC 14508、ATCC 23655（甲１６に照らすに本件明細書の表１に記載の菌株である「NBRC3989」に対応）、IFO 16803が特に好ましいことも記載されていること、さらに、甲１４には、エンテロコッカス・フェカリス菌を有効成分として含有するＩＦＮ産生増強剤が記載されており、甲１４の実施例２及び３は、エンテロコッカス・フェカリス菌(NF-1004菌体、NF-1011菌体）による脾細胞からのＩＦＮ産生の増強活性が示されていることをふまえれば、より強い免疫賦活効果を有するエンテロコッカス・フェカリス菌は、ＩＦＮ－α産生量が高いと当業者は考えるはずであり、甲１５にはその具体的な菌株も開示されているから、甲１３に接した当業者は、甲１３に記載の発明と同様の効果が奏されることを期待して「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」に代えて「エンテロコッカス・フェカリス菌」を用いることは容易に想到し得ることであり、格別の困難性はなく、阻害要因となる事情もない、と説明する（申立書６９、７０頁）。

しかしながら、上記第５の２（７）ア（イ）で述べたように、甲１５に記載の「ＮＢＲＣ３９８９」や「ＮＢＲＣ１００４８０」、すなわち「ＡＴＣＣ２３６５５」や「ＡＴＣＣ１９４３３」が、ｐＤＣの活性化能やＩＦＮ－αの産生誘導能を有していることについては甲１５には全く記載がないから、甲１５に記載のエンテロコッカス・フェカリス菌は、ｐＤＣの活性化、ＩＦＮ－αの産生促進の点で、甲１３に記載のものと作用及び機能の共通性がある乳酸菌とはいえないし、また、上記（３）で述べたように、甲１４の記載からは、ＮＦ－１０１１のようなエンテロコッカス・フェカリス菌が主なＩＦＮのそれぞれ（α、β、γ）にどの程度の産生増強作用を有しているのか全く不明であるから、「より強い免疫賦活効果を有するエンテロコッカス・フェカリス菌は、ＩＦＮ－α産生量が高いと当業者は考えるはず」との申立人の上記主張は、その根拠を欠くものである。

そして、エンテロコッカス・フェカリス菌について記載のない甲１３における記載をふまえ、甲１４～１６に記載された技術的事項に接したとしても、甲１３に記載された発明における「ラクトコッカス・ラクティス・サブスピーシーズ・ラクティス菌」に代えて、それとは異なる菌種である「エンテロコッカス・フェカリス菌」であって、かつ、ｐＤＣの活性化能の指標である本件訂正発明における共培養によるＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」のものを採用することを、当業者が容易に想到し得たとはいえない。

よって、申立人の申立理由２（ｇ）～（ｉ）は採用できない。

第７ 申立人の主張について

１ 申立理由２（進歩性欠如）について

申立人は、訂正発明１では、エンテロコッカス・フェカリス菌のＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」に特定されたが、引用文献１及び２には具体的なエンテロコッカス・フェカリス菌としてＡＴＣＣ １９４３３（ＮＢＲＣ１００４８）が記載されており、そのＩＦＮ－α産生量は本件明細書の表１に照らすに「２１７ｐｇ／ｍＬ」であるところ、訂正発明１で特定されたＩＦＮ－α産生量の下限値「２５０ｐｇ／ｍＬ」と、エンテロコッカス・フェカリス菌であるＡＴＣＣ １９４３３（ＮＢＲＣ１００４８）菌株のＩＦＮ－α産生量である「２１７ｐｇ／ｍＬ」とは、わずかに「３３ｐｇ／ｍＬ」の差異にすぎず、したがって、引用文献１及び２に記載のＮＢＲＣ１００４８の存在から、ＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ」程度の菌株が存在することは当業者の予測し得る範囲であり、訂正発明１は引用発明と比較した格別顕著な効果を奏するものともいえない、と主張する（令和５年２月２４日差出の意見書１頁）。

しかしながら、引用文献１及び２に記載のＮＢＲＣ１００４８菌株のＩＦＮ－α産生量である「２１７ｐｇ／ｍＬ」という値は、本件訂正発明１、３及び４において「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」と記載されている下限値である「２５０ｐｇ／ｍＬ」という値の約８７％にとどまるものであって、ＩＦＮ－α産生量について１０％以上も劣るものであるから、引用文献１及び２に記載のＮＢＲＣ１００４８の存在をふまえても、ＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ」の菌株が存在することについて、当業者は予測し得るものではない。

よって、申立人の上記主張は採用できない。

２ 特許法第３６条第６項第１号（サポート要件違反）および特許法第３６条第４項第１号（実施可能要件違反）に基づく取消理由について

申立人は、特許権者が行った訂正請求により、訂正発明１、３及び４の範囲にまで、発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるものではなく（サポート要件違反）、また、訂正発明１、３及び４は、当業者に過度の試行錯誤を要するものである（実施可能要件違反）という、新たな取消理由が生じている、と主張する（令和５年２月２４日差出の意見書５頁）。

本件特許が、特許法第３６条第６項第１号（サポート要件違反）および特許法第３６条第４項第１号（実施可能要件違反）に基づく取消理由を有することについては、本件特許異議の申立ての理由として、申立書には記載されていない理由である。

ここで、申立人は、本件訂正発明１等の範囲にまで、発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるものではないことについて、乳酸菌は菌株によってその特性が異なることが技術常識であるが、本件明細書には、２種以外の菌株についてはＩＦＮ－α産生量が「２５０ｐｇ／ｍＬ以上」という具体的な実験データは開示されていない上、２種以外の菌株が同様の作用を有することについての記載もないことを理由としている。しかしながら、本件訂正前のＩＦＮ－α産生量が「５０ｐｇ／ｍＬ以上」というものについても、本件明細書には、１３種以外の菌株についてはＩＦＮ－α産生量が「５０ｐｇ／ｍＬ以上」という具体的な実験データは開示されていない上、１３種以外の菌株が同様の作用を有することについての記載もないところ、本件特許の発明に該当する具体的なものとして明細書に記載されているものが、１３種であれば発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化でき、サポート要件違反の理由は存在しないが、２種であると発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できず、サポート要件違反の理由が存在することについて、申立人による根拠等の提示や合理的な説明は何らない。

また、同様に、本件特許の発明に該当する具体的なものとして明細書に記載されているものが、本件訂正前の１３種であっても、それ以外のものについて所定のＩＦＮ－α産生量のエンテロコッカス・フェカリス菌を取得するためには、逐一そのエンテロコッカス・フェカリス菌の菌株とプラズマサイトイド樹状細胞を含む骨髄細胞とを共培養してそのＩＦＮ－α産生量を確認する必要があることに変わりはないにもかかわらず、１３種であれば当業者に過度の試行錯誤を要せず、実施可能要件違反の理由は存在しないが、２種であると当業者に過度の試行錯誤を要し、実施可能要件違反の理由が存在することについても、申立人による根拠等の提示や合理的な説明は何らない。

よって、申立人の上記主張は、本件訂正の請求の内容に付随して生じた理由であるとはいえず、申立書に記載された特許異議の申立ての理由に対して実質的に新たな内容を含むものであるから、採用できない。

第８ むすび

以上のとおりであるから、本件特許についての訂正の請求は適法なものであり、これを認める。そして、取消理由通知に記載した取消理由、並びに、申立人による特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、本件請求項１～４に係る特許を取り消すことはできない。

また、他に本件請求項１～４に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。

よって、特許法第１１４条第４項の規定により、本件請求項１～４に係る特許について、結論のとおり決定する。