2025-700852

特許第７６３８４９５号発明「冷凍牡蠣集合体、冷凍牡蠣集合体の切断物、牡蠣フライ食品、および牡蠣フライ食品の製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７６３８４９５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔９－１１〕について訂正することを認める。 特許第７６３８４９５号の請求項１ないし１７に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７６３８４９５号（以下、「本件特許」という。）についての出願は、令和６年４月１２日に出願された特願２０２４－６４９３８号の一部を、令和６年６月５日に新たな特許出願としたものであって、令和７年２月２１日にその特許権の設定登録（請求項の数１７）がされ、同年３月４日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対して、同年８月２７日に特許異議申立人 河野 哲也（以下、「申立人Ａ」という。）により、特許異議の申立て（対象請求項：５、７ないし１０、１２、１３及び１５ないし１７）がされ、同年同月２８日に特許異議申立人 野村 恭子（以下、「申立人Ｂ」という。）により、特許異議の申立て（対象請求項：全請求項）がされ、同年１０月６日に申立人Ａより特許異議申立書に対する証拠説明書が提出され、同年同月２３日に申立人Ａより特許異議申立書に対する手続補正書（方式）が提出され、同年１２月２２日付けで取消理由が通知され、令和８年２月１８日に特許権者 株式会社ニッスイ及びクニヒロ株式会社（以下、「特許権者」という。）より訂正の請求（以下、「本件訂正請求」という。）がなされるとともに意見書の提出がされたものである。 なお、当審から申立人Ａ及び申立人Ｂに対して、令和８年２月２７日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）を行ったものの、いずれの申立人からも応答がなかった。 第２ 訂正の適否についての判断 １ 請求の趣旨 本件訂正請求の趣旨は、「特許第７６３８４９５号の特許請求の範囲を、本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項９～１１について訂正することを求める。」というものである。 ２ 訂正の内容等 本件訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、以下の（１）及び（２）のとおりである。（下線は、訂正箇所について合議体が付したものである。） （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項９に 「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片である、牡蠣フライ食品。」 と記載されているのを、 「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片であり、 １つ以上の牡蠣の個体のむき身全体を含む、牡蠣フライ食品。」 に訂正する（請求項９の記載を引用する請求項１０も同様に訂正する）。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項１１に 「ペースト状の牡蠣を含む、請求項９または１０に記載の牡蠣フライ食品。」 と記載されているのを、 「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片であり、ペースト状の牡蠣を含む、牡蠣フライ食品。」 に訂正する。 （３）一群の請求項について 訂正前の請求項９ないし１１について、請求項１０及び１１は請求項９を直接または間接的に引用して特定するものであるから、訂正前の請求項９ないし１１に対応する訂正後の請求項９ないし１１は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ３ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１について 訂正事項１に係る請求項９の訂正は、牡蠣フライ食品につき「１つ以上の牡蠣の個体のむき身全体を含む、」と限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１に係る請求項９の訂正は、本件特許の明細書の【００４９】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 請求項９の記載を引用する請求項１０についても同様である。 （２）訂正事項２について 訂正事項２に係る請求項１１の訂正は、訂正前の請求項１１が請求項９又は１０を引用するものであったところ、訂正前の請求項９を引用する請求項１１を独立形式の請求項に書き改めるものであるから、他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするとともに、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２に係る請求項１１の訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 ４ 独立特許要件について 本件においては、訂正前のすべての請求項１ないし１７に対して特許異議の申立てがされているので、上記訂正事項に係る訂正については、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 ５ 訂正についてのまとめ 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔９－１１〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおり、訂正後の請求項〔９－１１〕について訂正することを認めるので、本件特許の請求項１ないし１７に係る発明（以下、「本件発明１」ないし「本件発明１７」という。また、総称して「本件発明」という。）は、令和８年２月１８日に提出された訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし１７に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 複数の牡蠣が一体となって平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体であって、 牡蠣フライ食品用であり、 ペースト状の牡蠣を含む、冷凍牡蠣集合体。 【請求項２】 メチルセルロースを含む、請求項１に記載の冷凍牡蠣集合体。 【請求項３】 α化澱粉および／または油脂加工澱粉を含む、請求項１または２に記載の冷凍牡蠣集合体。 【請求項４】 互いに平行または略平行な２つの面を有する、請求項１または２に記載の冷凍牡蠣集合体。 【請求項５】 複数の牡蠣が一体となって平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体の切断物であって、牡蠣フライ食品用である、切断物。 【請求項６】 ペースト状の牡蠣を含む、請求項５に記載の冷凍牡蠣集合体の切断物。 【請求項７】 切断された牡蠣の断片を含む、請求項５または６に記載の冷凍牡蠣集合体の切断物。 【請求項８】 直方体または略直方体である、請求項５または６に記載の冷凍牡蠣集合体の切断物。 【請求項９】 ２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片であり、 １つ以上の牡蠣の個体のむき身全体を含む、牡蠣フライ食品。 【請求項１０】 メチルセルロース、α化澱粉、および油脂加工澱粉からなる群より選択される少なくとも１つを含む、請求項９に記載の牡蠣フライ食品。 【請求項１１】 ２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片であり、ペースト状の牡蠣を含む、牡蠣フライ食品。 【請求項１２】 複数の牡蠣を寄せ集めて凍結し冷凍牡蠣集合体とする凍結工程と、 前記冷凍牡蠣集合体を凍ったまま切断する切断工程と、 を有する牡蠣フライ食品の製造方法。 【請求項１３】 前記凍結工程の前に、つなぎと牡蠣とを混合する混合工程を有する、請求項１２に記載の製造方法。 【請求項１４】 前記つなぎがペースト状の牡蠣を含有する、請求項１３に記載の製造方法。 【請求項１５】 前記つなぎが、メチルセルロース、α化澱粉、および油脂加工澱粉からなる群より選択される少なくとも１つを含む、請求項１３または１４に記載の製造方法。 【請求項１６】 請求項１２または１３に記載の製造方法により得られる牡蠣フライ食品。 【請求項１７】 ２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片である、請求項１６に記載の牡蠣フライ食品。」 第４ 特許異議申立理由の要旨 １ 申立人Ａが申し立てた特許異議申立理由の要旨 令和７年８月２７日に申立人Ａが提出し、同年１０月２３日に提出した手続補正書（方式）により補正された特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ａ」という。）に記載した請求項５、７ないし１０、１２、１３及び１５ないし１７に係る特許に対する特許異議申立理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 （１）申立理由Ａ１－１（甲第Ａ１号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項５、７、９、１０、１２、１３及び１５ないし１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ１号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （２）申立理由Ａ１－２（甲第Ａ２号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ２号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （３）申立理由Ａ１－３（甲第Ａ３号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ３号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （４）申立理由Ａ１－４（甲第Ａ４号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項９及び１０に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ４号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （５）証拠方法 ・甲第Ａ１号証：「端材を利用した商品～結着剤で成形肉～」、株式会社フードケアリ 開発ブログ、令和４年１２月２２日（掲載日）、<URL: http://fcar.net/blog/2022-12-22.html> ・甲第Ａ２号証：「あのロングセラー商品が、25年ぶりにリニューアル！ ～おいしさをさらに追求！キーワードは「２→１」～ 「フィレオフィッシュ」 １０月３１日（木）までに全店舗で切り替え」日本マクドナルド株式会社 ニュースリリース、令和１年１０月２８日（掲載日）、<URL: https://www.mcdonalds.co.jp/company/news/2019/1028a/> ・甲第Ａ３号証：「SタラスティックPBO (皮なし小骨とり）15x15x120mm」、業務用食材卸売市場 Mマート、<URL: https://www.m-mart.co.jp/rep/item/detail/vcap/35?type=buybuys&no=number> ・甲第Ａ４号証：「ロスなく使える“形を揃えた”白身の高級魚」、素材のちから、平成３０年３月３１日（掲載日）<URL: https://www.sozainochikara.jp/post/2XgJZbbh> ・甲第Ａ５号証：特開２０２３－５４４４１号公報 ・甲第Ａ６号証：特開２０１７－４２０９８号公報 ・甲第Ａ７号証：国際公開第２０２４／０４８１７６号 なお、証拠の表記については、特許異議申立書Ａにおける記載におおむね従った。また、システム上使用できない文字は他の文字で代用した。以下、順に「甲Ａ１」のようにいう。 ２ 申立人Ｂが申し立てた特許異議申立理由の要旨 令和７年８月２８日に申立人Ｂが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ｂ」という。）に記載した請求項１ないし１７に係る特許に対する特許異議申立理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 （１）申立理由Ｂ１－１（甲第Ｂ２号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１及び９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （２）申立理由Ｂ１－２（甲第Ｂ３号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （３）申立理由Ｂ１－３（甲第Ｂ４号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、その特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （４）申立理由Ｂ２－１（甲第Ｂ２号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ２号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （５）申立理由Ｂ２－２（甲第Ｂ３号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ３号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （６）申立理由Ｂ２－３（甲第Ｂ４号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ４号証に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 （７）申立理由Ｂ３（明確性） 本件特許の請求項１ないし４、６ないし８、１１及び１４ないし１７に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 申立理由Ｂ３の具体的理由は次のとおりである。 ア 本件発明１ないし４、６ないし８、１１、１４及び１５ 本件発明１、６、１１及び１４における「ペースト状の牡蠣」の用語について、その意味は一義的に定義されていない。本件特許の明細書の段落【００２３】には、以下の記載がある。 「冷凍牡蠣集合体は、ペースト状の牡蠣を含んでいてもよい。ペースト状の牡蠣は、牡蠣の可食部（内臓、貝柱、およびえら）の一部または全部を、フードプロセッサー等を用いて粉砕混合してペースト状としたものであってもよい。」 つまり、ペースト状の牡蠣は、牡蠣の可食部をフードプロセッサー等を用いて粉砕混合してペースト状としたもの、すなわち、人為的に調製したペーストのみでなく、他のペースト状の牡蠣も包含される。牡蠣について、身が柔らかく崩れやすいこと（甲９）、体表に粘液を有すること（甲１０）は、本件特許の出願日前より当分野の技術常識である。そのため、ペースト状の牡蠣には、フードプロセッサー等を用いて人為的に調製されることなく、牡蠣がペースト状となったものも存在する。本件発明１の「ペースト状の牡蠣」にこのようなペースト状の牡蠣が含まれるか否かが不明確である。したがって、本件発明１、６、１１及び１４並びにこれらを引用する本件発明２ないし４、７、８及び１５は不明確である（特許異議申立書Ｂの５０～５１頁）。 イ 本件発明１６及び１７ 本件発明１６は、請求項１２または１３に記載の製造方法により得られる牡蠣フライ食品であり、すなわち、物の発明についての請求項にその物の製造方法が記載されている場合に該当するが、その物を構造、機能等で特定することが不可能、あるいはおよそ実際的ではない事情（以下、「不可能・非実際的事情」という。）があるとはいえないため、不明確である。本件発明１６を引用する本件発明１７についても同様である（特許異議申立書Ｂの５１頁）。 （８）証拠方法 ・甲第Ｂ１号証：特許第７６３８４９５号公報 ・甲第Ｂ２号証：特開２０１５－１４６７８２号公報 ・甲第Ｂ３号証：「かきフライ レシピ 七條 清孝さん」、みんなのきょうの料理、２００７年１１月１３日（掲載日）、<URL: https://www.kyounoryouri.jp/recipe/7755_かきフライ.html> ・甲第Ｂ４号証：特開平４－８８９６７号公報 ・甲第Ｂ５号証：特開２０１７－４２０９８号公報 ・甲第Ｂ６号証：国際公開第２０２４／０４８１７６号 ・甲第Ｂ７号証：特開昭５６－５０７２号公報 ・甲第Ｂ８号証：特開昭５９－１２００５９号公報 ・甲第Ｂ９号証：「下ごしらえ・保存の基本 魚介の切り方・下ごしらえ 牡蠣の下処理」、cotogoto、<URL: https://www.cotogoto.jp/blog/2018/12/kihon_kaki_shitashori.html> ・甲第Ｂ１０号証：「牡蠣の摂餌と鰓換水」、平田水産ブログ、２０２３年７月１日（掲載日）、<URL: https://hirata.isv.earth/wordpress/index.php/2023/07/01/post-116/> ・甲第Ｂ１１号証：「カキ小屋の手作りジャンボフライ（カキ）」、ARISE GIFT、<URL: https://www.arise-gift.jp/goods/154582436/> ・甲第Ｂ１２号証：Thais 'R' Us Oriental Grocersによる投稿、Facebook、２０１４年１２月６日、<URL: https://www.facebook.com/100067031716960/posts/745382092204072/> なお、証拠の表記については、特許異議申立書Ｂにおける記載におおむね従った。以下、順に「甲Ｂ１」のようにいう。 第５ 令和７年１２月２２日付けで特許権者に通知した取消理由について 令和７年１２月２２日付けで特許権者に通知した取消理由は、次のとおりである。 なお、取消理由には、上記第４の特許異議申立理由のうち、申立理由Ｂ１－１及び申立理由Ｂ２－１の請求項９及び１０に係る部分が包含される。 １ 取消理由１（甲Ｂ２を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲Ｂ２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 取消理由２（甲Ｂ２を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項９及び１０に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲Ｂ２に記載された発明に基づいて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 第６ 当審の判断 以下で検討するとおり、当審は、令和７年１２月２２日付けで特許権者に通知した取消理由及び申立人Ａ及びＢがそれぞれ特許異議申立書Ａ及びＢで主張する申立理由では、本件特許発明１ないし１７に係る特許を取り消すことはできないものと判断する。 なお、新規性及び進歩性に係る理由については、主たる証拠毎にまとめて検討する。 １ 取消理由１、取消理由２、申立理由Ｂ１－１及び申立理由Ｂ２－１（甲Ｂ２を主たる証拠とする新規性、進歩性）について （１）甲Ｂ２の記載事項等 ア 甲Ｂ２の記載事項 甲Ｂ２には「牡蛎の調理方法」に関し、次の記載がある。下線は当審で付したものである。 ・「【請求項１】 牡蛎の剥き身を貝から剥き出して、剥き身の表面に塩水が付着した状態で剥き身を細片に裁断し、塩分を含む内臓部分の細片と他の身の部分の細片とが混合された細片混合物を加工する刻み込み工程と、 対をなす電極の間に前記細片混合物を搬送しながら、塩分を含む内臓部分が分散された前記細片混合物を通電してジュール熱により殺菌処理する殺菌処理工程と、 殺菌処理された前記細片混合物を、最終の牡蛎食品素材の形状に成形する成形工程と、 を有する牡蛎の調理方法。 【請求項２】 請求項１記載の牡蛎の調理方法において、剥き身を貝から剥き出す際に剥き出し傷が付いた剥き身、および剥き出し時に生じた剥き身の小片を含めて、前記細片混合物を加工する、牡蛎の調理方法。 【請求項３】 請求項１または２記載の牡蛎の調理方法において、成形された前記牡蛎食品素材を、調理加熱して食品に供するようにした、牡蛎の調理方法。 【請求項４】 請求項１～３のいずれか１項に記載の牡蛎の調理方法において、前記牡蛎食品素材を、剥き身を貝から剥き出したときの剥き身形状に成形する、牡蛎の調理方法。 【請求項５】 請求項１～４のいずれか１項に記載の牡蛎の調理方法において、前記殺菌処理工程は、複数のローラ電極が平行となった配置されたローラ電極群と、前記ローラ電極群に配置され、前記細片混合物を搬送する透水性の搬送ベルトとを有し、ジュール熱で前記細片混合物を通電して加熱するようにした、牡蛎の調理方法。 【請求項６】 請求項１～５のいずれか１項に記載の牡蛎の調理方法において、成形された前記牡蛎食品素材を用いて牡蛎フライを調理するようにした、牡蛎の調理方法。」 「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 特許文献１に記載される加熱装置は、透水性の搬送ベルトが装着されたローラ電極群を有し、ローラ電極を回転させて練り製品を搬送しながら通電加熱するようにしている。特許文献２に記載された加熱装置は、上下に配置されて練り製品を搬送しながら通電加熱する２つのローラ電極群を有している。特許文献３に記載される加熱装置は、それぞれ回転ローラに掛け渡された２つの電極ベルトを有し、電極ベルトの間に練り製品を挟み込んで搬送しながら通電加熱するようにしている。このように、蒲鉾等の魚肉の練り製品を連続的に通電加熱する場合には、練り製品の導電性を調整するために、魚肉に塩水を加えて練り製品素材を調合する必要がある。 【０００８】 これに対し、牡蛎の剥き身を、貝から剥き出したままの状態で、同様に通電加熱するために、上述した従来の加熱装置を用いてジュール熱により剥き身を加熱する試みがなされた。しかしながら、剥き身をジュール加熱すると、内蔵の部分がその外側の他の身の部分よりも先に温度が高くなった。牡蛎の内蔵部分は、塩分を多く含むとともにその容積が他の部分に比して比較的大きいからであると考えられる。したがって、牡蛎を通電加熱すると、内臓部分が先に通電加熱され、温度が高くなった内蔵部分からその外側の身の部分に熱が伝達されて全体が殺菌加熱されることになるため、剥き身全体を均一に加熱することができないという問題点がある。このため、ジュール熱により殺菌加熱した後の剥き身を用いた牡蛎フライは、貝から取り出した直後の剥き身を用いた牡蛎フライとは、相違した食感となることが判明した。 【０００９】 本発明の目的は、調理処理する前に剥き身を殺菌加熱するようにした牡蛎の調理方法を提供することにある。」 「【発明の効果】 【００１１】 牡蛎の剥き身を細片化して細片混合物を加工するようにしたので、貝から剥き身を取り出す際に剥き身に傷が付いたブロークン剥き身を含めて、細片混合物を加工することができる。これにより、従来では製品化することができなかった剥き身を、牡蛎料理の素材として利用することができ、牡蛎料理の素材を低コストで製造することができる。 【００１２】 牡蛎の剥き身に含まれる内臓部分には、塩分を含むエキス成分が多く含まれており、剥き身を細片化すると、エキス成分を含む内臓部分と他の身の部分とが分散された細片混合物となるので、通電抵抗を調整することなく、エキス成分を利用して、そのままの状態でジュール加熱することができる。細片混合物をジュール加熱すると、従来のように、剥き身をボイル加熱したり、蒸し加熱したりした場合に比して、加熱処理の歩留まりを大幅に向上することができる。さらに、処理後の牡蛎料理は、貝から取り出された直後の剥き身を調理した場合と同様の味と風味となった。」 「【００１４】 以下、本発明の調理方法の一実施の形態を図面に基づいて詳細に説明する。図１に示されるように、この調理方法は、剥き身工程１を有し、剥き身工程１により牡蛎の貝内部から身の部分が剥き取られて剥き身が製造される。剥き身の製造は、牡蛎の産地において行うようにしても良く、産地から貝付きで輸送された牡蛎を加工工場において行うようにしても良い。所定量の剥き身をブロック状として、冷凍工程２において冷凍される。冷凍保存することにより、多数のブロック状に冷凍されてストックされた多量の剥き身を、後の工程において連続的に処理することができる。 【００１５】 牡蛎の産地または牡蛎の加工工場において、剥き身を直接製品化するために、貝から身を剥き出す際に、傷が付いた剥き身が発生したり、剥き身の小片が発生したりすることがある。これらの剥き身は、傷ものないしブロークンと言われ、製品化することができなかったが、このようなブロークンも含めて剥き身を製造することができる。 【００１６】 剥き身は、冷凍処理された剥き身を、刻み込み工程３において解凍しながら、表面に塩水が付着した状態のもとで細片に裁断される。ただし、冷凍工程２を省略し、冷凍処理することなく、剥き身を生のままで細片に裁断するようにしても良い。この刻み込み工程３においては、ニーダやカッタにより、剥き身の表面に塩水が付着した状態で、内臓部分と他の身の部分とが裁断される。これにより、内臓部分に多量に含まれる塩分が含まれた状態の内臓部分の細片と、他の身の部分の細片とが混合されて細片混合物が加工される。細片混合物としては、上述した傷ものつまりブロークンをも含めることができる。細片混合物は、内臓部分の細片に含まれる塩水が他の身の部分の細片を覆うようにして、内部に塩分が分散されて混合された状態となる。この刻み込み工程３において冷凍保存された剥き身を細片混合物に処理する際には、解凍しながら行うことになり、多量のストック品を連続的に処理することができる。 【００１７】 細片混合物は、殺菌処理工程４において連続的に搬送しながら殺菌処理される。この殺菌処理は、細片混合物に電流を流すことによりジュール熱を細片混合物に発生させることによって行われる。この通電加熱処理を行うときには、塩分を含む内臓部分が分散した状態となっているので、細片混合物の電気抵抗値を調整することなく、内臓部分に含まれる塩水をそのまま利用して、通電処理することができる。しかも、通電加熱処理を行うと、細片混合物を短時間で所定の殺菌温度まで加熱することができるので、剥き身の容積が減少することなく、歩留まり良く殺菌処理を行うことができる。 【００１８】 細片混合物は、成形工程５において最終の牡蛎食品素材の形状に成形される。その牡蛎食品素材は、最終的な調理工程６において調理加熱されて食用に供される。成形される牡蛎食品素材の形状としては、その全体形状を、貝から剥き身を剥き出したときの剥き身形状に近似した形状に成形するようにしても良い。その場合には、そのままの形状でパン粉を付けて油で揚げて調理加熱すると牡蛎フライを調理することができる。このような調理方法により調理した牡蛎フライは、内臓と他の身の部分とが混合された状態となっているが、貝から剥き出した剥き身をそのまま油で揚げて調理した牡蛎フライとほぼ同様の味と食感となることが判明した。特に、通電加熱により殺菌処理を行ったので、剥き身に含まれるエキス成分を残すことができ、貝から取り出した直後の剥き身を調理加熱した場合とほぼ同様の味となった。 【００１９】 牡蛎フライのみならず、鍋料理の素材として、細片混合物を使用することにより、だし汁には牡蛎エキスの味を加えることができる。最終の牡蛎食品素材の形状としては、種々の形状とすることができ、平板状としても良く、ブロック状としても良く、種々の食品に混合させることができる。これにより、牡蛎食品の調理方法を格段に拡大させることができる。」 イ 甲Ｂ２に記載された発明 上記アの記載を、特に、【００１４】～【００１９】に記載された調理方法により製造される牡蛎フライに着目して整理すると、甲Ｂ２には次の発明が記載されていると認める。 「牡蛎の貝内部から身の部分を剥き取り剥き身を製造する剥き身工程１と、 所定量の剥き身をブロック状として冷凍する冷凍工程２と、 多数のブロック状に冷凍されてストックされた多量の剥き身を、解凍しながら表面に塩水が付着した状態のもとで細片に裁断し、細片混合物に加工する刻み込み工程３と、 細片混合物を連続的に搬送しながら電流を流すことにより殺菌処理する殺菌処理工程４と、 殺菌処理された細片混合物を、貝から剥き身を剥き出したときの剥き身形状に近似した形状に成形する成形工程５と、 成形された牡蛎食品素材をそのままの形状でパン粉を付けて油で揚げて調理加熱する調理工程６とからなる、 牡蛎の調理方法により得られる牡蛎フライ。」（以下、「甲Ｂ２フライ発明」という。） また、甲Ｂ２には当該牡蛎フライの材料となる細片混合物を製造すること、及び、牡蛎フライの製造方法も記載されているから、甲Ｂ２には次の発明も記載されている。 「牡蛎の貝内部から身の部分を剥き取り剥き身を製造する剥き身工程１と、 所定量の剥き身をブロック状として冷凍する冷凍工程２と、 多数のブロック状に冷凍されてストックされた多量の剥き身を、解凍しながら表面に塩水が付着した状態のもとで細片に裁断し、細片混合物に加工する刻み込み工程３と、 細片混合物を連続的に搬送しながら電流を流すことにより殺菌処理する殺菌処理工程４と、 殺菌処理された細片混合物を、貝から剥き身を剥き出したときの剥き身形状に近似した形状に成形する成形工程５とからなる、 牡蛎の調理方法により得られる、牡蛎フライ用に成形された細片混合物。」（以下、「甲Ｂ２混合物発明」という。） 「牡蛎の貝内部から身の部分を剥き取り剥き身を製造する剥き身工程１と、 所定量の剥き身をブロック状として冷凍する冷凍工程２と、 多数のブロック状に冷凍されてストックされた多量の剥き身を、解凍しながら表面に塩水が付着した状態のもとで細片に裁断し、細片混合物に加工する刻み込み工程３と、 細片混合物を連続的に搬送しながら電流を流すことにより殺菌処理する殺菌処理工程４と、 殺菌処理された細片混合物を、貝から剥き身を剥き出したときの剥き身形状に近似した形状に成形する成形工程５と、 成形された牡蛎食品素材をそのままの形状でパン粉を付けて油で揚げて調理加熱する調理工程６とからなる、 牡蛎フライの製造方法。」（以下、「甲Ｂ２フライ製法発明」という。） （２）本件発明９について ア 対比 本件発明９と甲Ｂ２フライ発明とを対比する。 甲Ｂ２フライ発明の「牡蛎フライ」は、本件発明９の「牡蠣フライ食品」に相当する。 甲Ｂ２フライ発明の「牡蛎フライ」の材料である牡蛎食品素材は、刻み込み工程３により牡蛎の多量の剥き身を細片に裁断した細片混合物を、成形工程５により剥き身形状に近似した形状に成形したものであるから、牡蛎の切断された断片を含むものであり、かつ、１個の牡蛎食品素材中に当然に２つ以上の牡蛎の個体を含むものである。よって、甲Ｂ２フライ発明は、本件発明９の「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片である、」との特定事項を満たす。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片である、牡蠣フライ食品。」 （相違点） ・相違点Ｂ２－９ 本件発明９は「１つ以上の牡蠣の個体のむき身全体を含む、」と特定するのに対し、甲Ｂ２フライ発明にはそのように特定されていない点。 イ 判断 相違点Ｂ２－９について検討する。 甲Ｂ２フライ発明は、ブロック状に冷凍された牡蛎の剥き身を細片に裁断した細片混合物を材料として製造されるものであって、牡蠣の個体のむき身全体を含まないから、相違点Ｂ２－９は実質的な相違点である。 また、甲Ｂ２フライ発明は、貝から剥き出したままの状態で牡蛎の剥き身を通電加熱すると剥き身全体を均一に加熱することができないことを課題（甲Ｂ２の【０００８】）とし、その解決手段として細片混合物をジュール加熱する（甲Ｂ２の【００１２】）ものであるから、甲Ｂ２フライ発明において牡蠣の個体のむき身全体を含むものとすることには阻害要因があるといえる。よって、甲Ｂ２フライ発明において、相違点Ｂ２－９に係る本件発明９の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 （３）本件発明１０について 本件発明１０は、請求項９を引用し、本件発明９の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（２）と同様の理由により、本件発明１０は、甲Ｂ２フライ発明ではなく、甲Ｂ２フライ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （４）本件発明１１について ア 対比 本件発明１１と甲Ｂ２フライ発明とを対比すると、上記（２）アと同様の相当関係がいえるから、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「２つ以上の牡蠣の個体を含み、少なくとも１つの牡蠣の個体は切断された断片である、牡蠣フライ食品。」 （相違点） ・相違点Ｂ２－１１ 本件発明１１は「ペースト状の牡蠣を含む、」と特定するのに対し、甲Ｂ２フライ発明にはそのように特定されていない点。 イ 判断 相違点Ｂ２－１１について検討する。 甲Ｂ２フライ発明は材料としてペースト状の牡蠣を用いておらず、相違点Ｂ２－１１は実質的な相違点である。また、甲Ｂ２には、甲Ｂ２フライ発明においてペースト状の牡蠣を含むものとすることを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。よって、甲Ｂ２フライ発明において、相違点Ｂ２－１１に係る本件発明１１の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 相違点Ｂ２－１１に関して、申立人Ｂは、牡蠣について、身が柔らかく崩れやすいこと（甲Ｂ９）及び体表に粘液を有すること（甲Ｂ１０）が技術常識であるから、甲Ｂ２フライ発明において崩れた身又は粘液からなるペースト状の牡蠣が含まれる蓋然性は極めて高い旨主張する（特許異議申立書Ｂの４２～４３頁）。 そこで、検討する。ペースト状に加工された牡蠣（牡蠣ペースト）は食材として広く知られており、当該技術常識を参酌すれば、本件発明１１における「ペースト状の牡蠣」とは、牡蠣の身をペースト状に加工した材料を意味しており、牡蠣の体表の粘液や、崩れた牡蠣の身から生じるペースト状成分が「ペースト状の牡蠣」に該当しないことは明らかである。そうすると、甲Ｂ２フライ発明がペースト状の牡蠣を含むとはいえず、申立人Ｂの主張は採用できない。 エ 本件発明１１についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ｂ２－１１は実質的な相違点であり、相違点Ｂ２－１１に係る本件発明１１の発明特定事項は、甲Ｂ２及び他の全ての証拠の記載に基づいても当業者が容易に想到することができたものではない。よって、本件発明１１は甲Ｂ２フライ発明ではなく、甲Ｂ２フライ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （５）本件発明１について 本件発明１と甲Ｂ２混合物発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ｂ２－１ 本件発明１は「ペースト状の牡蠣を含む、」と特定するのに対し、甲Ｂ２混合物発明にはそのように特定されていない点。 上記相違点Ｂ２－１について検討すると、相違点Ｂ２－１は実質的に相違点Ｂ２－１１と同じ内容の相違点であり、上記（４）イ～ウと同様に判断される。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は甲Ｂ２混合物発明ではなく、甲Ｂ２混合物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （６）本件発明２ないし４について 本件発明２ないし４は、請求項１を引用し、本件発明１の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（５）と同様の理由により、本件発明２ないし４は、甲Ｂ２混合物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （７）本件発明５について ア 対比 本件発明５と甲Ｂ２混合物発明とを対比する。 甲Ｂ２混合物発明における「成形された細片混合物」は、多量の牡蛎の剥き身を細片に裁断したものを成形したものであるから、本件発明５と甲Ｂ２混合物発明とは、「複数の牡蠣が一体となった牡蠣集合体」であって、「牡蠣フライ食品用である」という限りにおいて一致する。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の牡蠣が一体となった牡蠣集合体であって、牡蠣フライ食品用である、牡蠣集合体。」 （相違点） ・相違点Ｂ２－５ 牡蠣集合体について、本件発明５は「平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体の切断物」であることを特定するのに対し、甲Ｂ２混合物発明にはそのように特定されていない点。 イ 判断 相違点Ｂ２－５について検討する。 甲Ｂ２混合物発明は「冷凍工程２」及び「刻み込み工程３」を経て得た細片混合物を成形したものであるところ、甲Ｂ２には、甲Ｂ２混合物発明をさらに平板状に凍結してから切断することを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。よって、甲Ｂ２混合物発明において、相違点Ｂ２－５に係る本件発明５の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 相違点Ｂ２－５に関して、申立人Ｂは、牡蠣食品素材を加熱工程前に凍結することが技術常識であった（甲Ｂ１１、甲Ｂ１２）こと、及び、凍結物を切断する技術が公知（甲Ｂ７、甲Ｂ８）であったことを挙げ、甲Ｂ２混合物発明において相違点Ｂ２－５に係る本件発明５の特定事項を満たすものとすることは当業者が容易になし得た旨を主張する（特許異議申立書Ｂの３４～３５頁）。 そこで、検討する。甲Ｂ２には、「冷凍工程２」及び「刻み込み工程３」を経た甲Ｂ２混合物発明をさらに凍結することについて何ら記載されておらず、牡蠣食品素材を加熱工程前に凍結する技術が知られていたからといって、甲Ｂ２混合物発明を凍結することが動機付けられるとはいえない。また、仮に、申立人Ｂが挙げる技術常識に基づき甲Ｂ２混合物発明を凍結することが動機付けられるとしても、甲Ｂ２混合物発明は細片混合物であって任意の形状に成形できるものであるから、１個の牡蠣の形状に成形したものを凍結すればよく、わざわざ平板状に成形し凍結させてから切断することが動機付けられるとはいえない。よって、申立人Ｂの主張は採用できない。 エ 本件発明５についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ｂ２－５に係る本件発明５の発明特定事項は、甲Ｂ２及び他の全ての証拠の記載に基づいても当業者が容易に想到することができたものではない。よって、本件発明５は甲Ｂ２混合物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （８）本件発明６ないし８について 本件発明６ないし８は、請求項５を引用し、本件発明５の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（６）と同様の理由により、本件発明６ないし８は、甲Ｂ２混合物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （９）本件発明１２ないし１５について 本件発明１２と甲Ｂ２フライ製法発明とを対比する。 甲Ｂ２フライ製法発明は、多量の牡蛎の剥き身を細片に裁断したものを成形し、牡蛎フライの製造する方法であるから、本件発明１２と甲Ｂ２フライ製法発明とは、「複数の牡蠣を寄せ集める工程を有する、牡蠣フライ食品の製造方法。」との点で共通する。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の牡蠣を寄せ集める工程を有する、牡蠣フライ食品の製造方法。」 （相違点） ・相違点Ｂ２－１２ 複数の牡蠣を寄せ集めたものについて、本件発明１２は「凍結し冷凍牡蠣集合体とする凍結工程と、」「前記冷凍牡蠣集合体を凍ったまま切断する切断工程と、」を有することを特定するのに対し、甲Ｂ２フライ製法発明にはそのように特定されていない点。 上記相違点Ｂ２－１２について検討すると、相違点Ｂ２－１２は実質的に相違点Ｂ２－５と同じ内容の相違点であり、上記（６）イ～エと同様に判断される。 よって、本件発明１２は甲Ｂ２フライ製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１２を引用し本件発明１２の発明特定事項を全て備える本件発明１３ないし１５についても同様である。 （１０）本件発明１６及び１７について 本件発明１６と甲Ｂ２フライ発明とを対比すると、上記（８）アと概略同様の相当関係をとることができ、両者は相違点Ｂ２－１２と同様の相違点を有する。そして、当該相違点については上記（８）と同様に判断される。 よって、本件発明１６は、甲Ｂ２フライ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１６を引用し本件発明１６の発明特定事項を全て備える本件発明１７についても同様である。 （１１）取消理由１、取消理由２、申立理由Ｂ１－１及び申立理由Ｂ２－１（甲Ｂ２を主たる証拠とする新規性、進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明１及び９は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、本件発明１ないし１７は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由１、取消理由２、申立理由Ｂ１－１及び申立理由Ｂ２－１によって本件特許の請求項１ないし１７に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 申立理由Ａ１－１（甲Ａ１を主たる証拠とする進歩性）について （１）甲Ａ１の記載事項等 ア 甲Ａ１の記載事項 甲Ａ１には食品の結着剤に関して、次の記載がある。 ・「 ［図：0001439217000001.jpg］ 」（２頁） ・「 ［図：0001439217000002.jpg］ 」（３頁） ・「 ［図：0001439217000003.jpg］ 」（４頁） ・「 ［図：0001439217000004.jpg］ 」（５頁） ・「 ［図：0001439217000005.jpg］ 」（６頁） ・「 ［図：0001439217000006.jpg］ 」（６頁） イ 甲Ａ１に記載された発明 上記アの記載を、特に、アルギン酸製剤を用いて結着したレバーに着目して整理すると、甲Ａ１には次の発明が記載されていると認める。 「細断したレバーにアルギン酸製剤溶液を混合し、型に充填し冷蔵してレバーを結着させ、凍結し、カットして得た、結着レバー。」（以下、「甲Ａ１レバー発明」という。） また、甲Ａ１には甲Ａ１レバー発明を焼成した食品と、その製造方法も記載されているから、甲Ａ１には次の発明も記載されている。 「細断したレバーにアルギン酸製剤溶液を混合し、型に充填し冷蔵してレバーを結着させ、凍結し、カットして得た、結着レバーを焼成して製造した、食品。」（以下、「甲Ａ１食品発明」という。） 「細断したレバーにアルギン酸製剤溶液を混合し、型に充填し冷蔵してレバーを結着させる工程と、 結着させたレバーを凍結する工程と、 冷凍したレバーをカットする工程と、 カットした結着レバーを焼成する工程とを有する、食品の製造方法。」（以下、「甲Ａ１製法発明」という。） （２）本件発明５について ア 対比 本件発明５と甲Ａ１レバー発明とを対比する。 本件発明５における「複数の牡蠣」と、甲Ａ１レバー発明における「細断したレバー」とは、「複数の食品素材」との点で共通する。そして、上記（１）アの５頁の写真からみて、甲Ａ１レバー発明における型に充填されて結着されたレバーは平板状であり、甲Ａ１レバー発明は当該平板状の凍結物をカットしたものであるから、本件発明５の「平板状に凍結された」「集合体の切断物」との特定事項を満たす。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の食品素材が一体となって平板状に凍結された冷凍食品素材集合体の切断物。」 （相違点） ・相違点Ａ１－５ 本件発明５は、食品素材が「牡蠣」であり、用途が「牡蠣フライ食品用」であることを特定するのに対し、甲Ａ１レバー発明は、食品素材が「細断したレバー」であり、用途が特定されていない点。 イ 判断 相違点Ａ１－５について検討する。 甲Ａ１には、甲Ａ１レバー発明において食品素材を牡蠣とし、さらに用途を牡蠣フライとすることを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。よって、甲Ａ１レバー発明において、相違点Ａ１－５に係る本件発明５の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 申立人Ａは、特許異議申立書Ａの１６～１７頁において、相違点Ａ１－５を相違点１（食品素材が「牡蠣」である点）と、相違点２（用途が「牡蠣フライ食品用」である点）に分けて認定し、各相違点について概略以下のとおり主張している。 （ア）相違点１について 平板状に凍結する複数の食材を、レバーやえびとするか、牡蠣とするかは当業者が通常の創作能力の発揮によって行えることである。特に、甲Ａ１に記載の「冷凍えび集合体」について、えびは、牡蠣と同様に個体自体に凹凸があり関連性が高く、動機づけとなりうる。また、複数個の牡蠣を板状に冷凍する技術も公知である（本件特許発明の審査時の引用文献１）。更に、甲Ａ５に記載のように、牡蠣の個体を冷凍して切断することも公知であり、牡蠣の個体を切断することに困難性はない。 （イ）相違点２について えびフライやえびカツはありふれた日常の食品であり、切断物をフライ食品にすることは、当業者が通常の創作能力の発揮によって行えることである。 エ 申立人の主張についての検討 そこで、検討する。 （ア）相違点１に係る主張について 甲Ａ１には、「幅広い素材を結着できます」（６頁）との記載があるものの、結着する食品素材は最終的な食品の形態に応じて選択されるものであり、最終的な食品の形態を考慮せずに甲Ａ１レバー発明を任意の食品素材に適用することが当業者にとって容易ということはできない。そして、甲Ａ１には、加工された食品としてエビ・ホタテパテ、結着ステーキ等が例示されているが、牡蠣を用いた食品は示されておらず、甲Ａ１レバー発明において食品素材を牡蠣とすることを動機付ける記載はない。また、申立人Ａは、審査時の引用文献１及び甲Ａ５を公知文献として引用しているが、審査時の引用文献１は単に複数の牡蠣がまとめて冷凍されたものであり、甲Ａ５は牡蠣ミンチを製造するために牡蠣を冷凍し切断する技術であって、いずれも食材の結着とは関係がなく、甲Ａ１レバー発明において食品素材を牡蠣とすることを動機付けるものとはいえない。 （イ）相違点２に係る主張について 上記（ア）で検討したとおり、甲Ａ１レバー発明において食品素材を牡蠣とすることが当業者にとって容易ということはできないから、甲Ａ１レバー発明を牡蠣フライ用とすることも、当業者にとって容易とはいえない。さらに、申立人Ａが指摘するようにえびフライ等は周知の食品であるが、牡蠣フライは牡蠣の個体を切断せずに調理することが技術常識であり、フライ食品が周知であるからといって甲Ａ１レバー発明のような冷凍切断物を牡蠣フライ用とすることが動機付けられるとはいえない。 以上検討したとおり、申立人Ａの主張はいずれも採用できない。 オ 本件発明５についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ａ１－５に係る本件発明５の発明特定事項は、甲Ａ１及び他の全ての証拠の記載に基づいて当業者が容易に想到することができたものではない。よって、本件発明５は甲Ａ１レバー発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）本件発明７について 本件発明７は、請求項５を引用し、本件発明５の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（２）と同様の理由により、本件発明７は、甲Ａ１レバー発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）本件発明９及び１０について 本件発明９と甲Ａ１食品発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ａ１－９ 本件発明９は、「牡蠣フライ食品」であり、「牡蠣」を含むことを特定するのに対し、甲Ａ１食品発明は、焼成したレバーであり、「細断したレバー」を含むものである点。 相違点Ａ１－９について検討すると、相違点Ａ１－９は実質的に相違点Ａ１－５と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～エと同様に判断される。 よって、本件発明９は甲Ａ１食品発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項９を引用し本件発明９の発明特定事項を全て備える本件発明１０についても同様である。 （５）本件発明１２、１３及び１５について 本件発明１２と甲Ａ１製法発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ａ１－１２ 本件発明１２は、「牡蠣フライ食品の製造方法」であり、「複数の牡蠣」を材料とすることを特定するのに対し、甲Ａ１製法発明は、焼成したレバーの製造方法であり、「細断したレバー」を材料とするものである点。 相違点Ａ１－１２について検討すると、相違点Ａ１－１２は実質的に相違点Ａ１－５と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～エと同様に判断される。 よって、本件発明１２は甲Ａ１製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１２を引用し本件発明１２の発明特定事項を全て備える本件発明１３及び１５についても同様である。 （６）本件発明１６及び１７について 本件発明１６と甲Ａ１食品発明とを対比すると、両者は少なくとも相違点Ａ１－９と同様の点で相違し、当該相違点については上記（４）と同様に判断される。 よって、本件発明１６は甲Ａ１食品発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１６を引用し本件発明１６の発明特定事項を全て備える本件発明１７についても同様である。 （７）申立理由Ａ１－１（甲Ａ１を主たる証拠とする進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明５、７、９、１０、１２、１３及び１５ないし１７は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項５、７、９、１０、１２、１３及び１５ないし１７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ａ１－１によって本件特許の請求項５、７、９、１０、１２、１３及び１５ないし１７に係る特許を取り消すことはできない。 ３ 申立理由Ａ１－２（甲Ａ２を主たる証拠とする進歩性）について （１）甲Ａ２の記載事項等 ア 甲Ａ２の記載事項 甲Ａ２はマクドナルド株式会社がリニューアルするフィッシュフライバーガーである「フィレオフィッシュ」について、次の記載がある。 ・「 ［図：0001439217000007.jpg］ 」（１頁） ・「 ［図：0001439217000008.jpg］ 」（１頁） ・「 ［図：0001439217000009.jpg］ 」（２頁） イ 甲Ａ２に記載された発明 上記アの記載を整理すると、甲Ａ２には次の発明が記載されていると認める。 「スケソウダラの切り身を型枠に並べてブロック状に成形・冷凍して、四角形状にカットした、フライ用のフィッシュポーション。」（以下、「甲Ａ２ポーション発明」という。） 「甲Ａ２ポーション発明に衣とパン粉を付けてフライして得られる、フライされたフィッシュポーション。」（以下、「甲Ａ２フライ発明」という。） 「甲Ａ２フライ発明の製造方法。」（以下、「甲Ａ２製法発明」という。） （２）本件発明５について ア 対比 本件発明５と甲Ａ２ポーション発明とを対比する。 本件発明５の「複数の牡蠣が一体となって平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体の切断物」と、甲Ａ２ポーション発明の「スケソウダラの切り身を型枠に並べてブロック状に成形・冷凍して、四角形状にカットした、フィッシュポーション」とは、「複数の食品素材が一体となって平板状に凍結された冷凍食品素材集合体の切断物」との点で共通する。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の食品素材が一体となって平板状に凍結された冷凍食品素材集合体の切断物。」 （相違点） ・相違点Ａ２－５ 本件発明５は、食品素材が「牡蠣」であり、用途が「牡蠣フライ食品用」であることを特定するのに対し、甲Ａ２ポーション発明は、食品素材が「スケソウダラの切り身」であり、用途が「フライ用」である点。 イ 判断 相違点Ａ２－５について検討する。 甲Ａ２には、甲Ａ２ポーション発明において食品素材を牡蠣とし、さらに用途を牡蠣フライとすることを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。 よって、甲Ａ２ポーション発明において、相違点Ａ２－５に係る本件発明５の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 申立人Ａは、特許異議申立書Ａの１７～１８頁において、相違点Ａ２－５を相違点３（食品素材が「牡蠣」である点）と、相違点４（用途が「牡蠣フライ食品用」である点）に分けて認定し、各相違点について概略以下のとおり主張している。 相違点３について、平板状に凍結する複数の食材を、スケソウダラとするか、牡蠣とするかは当業者が通常の創作能力の発揮によって行えることである。また、牡蠣を複数並べて板状に冷凍する技術も公知である（本件特許発明の審査時の引用文献１）。更に、甲Ａ５に記載のように、牡蠣の個体を冷凍して切断し、切断した牡蠣の断片を食材として用いることも公知であり、牡蠣の個体を切断することに対して、何ら困難性はない。 相違点４について、切断物は何れもフライ食品であり、牡蠣フライ食品とするか、フィッシュフライ食品とするかは、当業者が通常の創作能力の発揮によって行えることである。言うまでもなく、牡蠣フライやフィッシュフライは何れもありふれた日常の食品である。 エ 申立人の主張についての検討 そこで、検討する。 甲Ａ２は、スケソウダラを用いたフィッシュポーションを用いた商品を紹介する文献であって、食品素材を変更することを動機付ける記載はない。申立人Ａは、審査時の引用文献１及び甲Ａ５を公知文献として引用しているが、審査時の引用文献１は単に複数の牡蠣がまとめて冷凍されたものであり、甲Ａ５は牡蠣ミンチを製造するために牡蠣を冷凍し切断する技術であって、いずれも牡蠣の集合体を食品素材として用いるものではなく、甲Ａ２ポーション発明において食品素材を牡蠣とすることを動機付けるものとはいえない。 さらに、牡蠣フライは牡蠣の個体を切断せずに調理することが技術常識であるから、フライ食品が周知であるからといって、冷凍切断物である甲Ａ２ポーション発明を牡蠣フライ用とすることが動機付けられるとはいえない。 よって、申立人Ａの主張は採用できない。 オ 本件発明５についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ａ２－５に係る本件発明５の発明特定事項は、甲Ａ２及び他の全ての証拠の記載に基づいて当業者が容易に想到することができたものではない。よって、本件発明５は甲Ａ２ポーション発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）本件発明７及び８について 本件発明７及び８は、請求項５を引用し、本件発明５の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（２）と同様の理由により、本件発明７及び８は、甲Ａ２ポーション発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）本件発明９及び１０について 本件発明９と甲Ａ２フライ発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ａ２－９ 本件発明９は、「牡蠣フライ食品」であり、「牡蠣」を含むことを特定するのに対し、甲Ａ２フライ発明は、「フライされたフィッシュポーション」であり、「スケソウダラの切り身」を含むものである点。 相違点Ａ２－９について検討すると、相違点Ａ２－９は実質的に相違点Ａ２－５と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～エと同様に判断される。 よって、本件発明９は甲Ａ２フライ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項９を引用し本件発明９の発明特定事項を全て備える本件発明１０についても同様である。 （５）本件発明１２について 本件発明１２と甲Ａ２製法発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ａ２－１２ 本件発明１２は、「牡蠣フライ食品の製造方法」であり、「複数の牡蠣」を材料とすることを特定するのに対し、甲Ａ２製法発明は、「フライされたフィッシュポーション」の製造方法であり、「スケソウダラの切り身」を材料とするものである点。 相違点Ａ２－１２について検討すると、相違点Ａ２－１２は実質的に相違点Ａ２－５と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～エと同様に判断される。 よって、本件発明１２は甲Ａ２製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （６）本件発明１６について 本件発明１６と甲Ａ２フライ発明とを対比すると、両者は少なくとも相違点Ａ２－９と同様の点で相違し、当該相違点については上記（４）と同様に判断される。 よって、本件発明１６は甲Ａ２フライ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１６を引用し本件発明１６の発明特定事項を全て備える本件発明１７についても同様である。 （７）申立理由Ａ１－２（甲Ａ２を主たる証拠とする進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明５、７ないし１０、１２、１６及び１７は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ａ１－２によって本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る特許を取り消すことはできない。 ４ 申立理由Ａ１－３（甲Ａ３を主たる証拠とする進歩性）について （１）甲Ａ３の記載事項等 ア 甲Ａ３の記載事項 甲Ａ３は白身魚のスティックフライ等に使用できる助宗タラの凍結品について、次の記載がある。 ・「 ［図：0001439217000010.jpg］ 」（１頁） ・「 ［図：0001439217000011.jpg］ 」（１頁） イ 甲Ａ３に記載された発明 上記アの記載を整理すると、甲Ａ３には次の発明が記載されていると認める。 「助宗タラの身をブロック状に冷凍して、スティック状にカットした、フライ用のタラスティック。」（以下、「甲Ａ３スティック発明」という。） 「甲Ａ３スティック発明から得られる、フィッシュフライ。」（以下、「甲Ａ３フライ発明」という。） 「甲Ａ３フライ発明の製造方法。」（以下、「甲Ａ３製法発明」という。） （２）本件発明５、７ないし１０、１２、１６及び１７について 甲Ａ３スティック発明、甲Ａ３フライ発明及び甲Ａ３製法発明は、それぞれ甲Ａ２ポーション発明、甲Ａ２フライ発明及び甲Ａ２製法発明と概略同じ内容の発明である。 そうすると、本件発明５、７ないし１０、１２、１６及び１７と、甲Ａ３スティック発明、甲Ａ３フライ発明及び甲Ａ３製法発明とを対比すると、両者は上記３（２）～（６）に記載したのと同様の一致点、相違点を有し、当該相違点については上記３（２）～（６）と同様に判断される。 よって、本件発明５、７ないし１０、１２、１６及び１７は、甲Ａ３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由Ａ１－３（甲Ａ３を主たる証拠とする進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明５、７ないし１０、１２、１６及び１７は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ａ１－３によって本件特許の請求項５、７ないし１０、１２、１６及び１７に係る特許を取り消すことはできない。 ５ 申立理由Ａ１－４（甲Ａ４を主たる証拠とする進歩性）について （１）甲Ａ４の記載事項等 ア 甲Ａ４の記載事項 甲Ａ４は白身魚の冷凍商品である「冷凍魚ポーションシリーズ」について、次の記載がある。 ・「 ［図：0001439217000012.jpg］ 」（１頁） ・「 ［図：0001439217000013.jpg］ 」（２頁） ・「 ［図：0001439217000014.jpg］ 」（３頁） ・「 ［図：0001439217000015.jpg］ 」（４頁） ・「 ［図：0001439217000016.jpg］ 」 イ 甲Ａ４に記載された発明 上記アの記載を整理すると、甲Ａ４には次の発明が記載されていると認める。 「ノドグロ、舌平目、イトヨリ鯛等の白身魚のフィレを、形を揃えて成形し、冷凍して得たポーションを用いて製造した、食品。」（以下、「甲Ａ４発明」という。） （２）本件発明９及び１０について 本件発明９と甲Ａ４発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ａ４－９ 本件発明９は「牡蠣フライ食品」であり、「牡蠣」を含むことを特定するのに対し、甲Ａ４発明は食品の種類が特定されておらず、「ノドグロ、舌平目、イトヨリ鯛等の白身魚のフィレ」を含むものである点。 相違点Ａ４－９について検討すると、相違点Ａ４－９は実質的に相違点Ａ２－９と同じ内容の相違点であり、上記３（４）と同様に判断される。 よって、本件発明９は甲Ａ４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項９を引用し本件発明９の発明特定事項を全て備える本件発明１０についても同様である。 （３）申立理由Ａ１－４（甲Ａ４を主たる証拠とする進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明９及び１０は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項９及び１０に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ａ１－４によって本件特許の請求項９及び１０に係る特許を取り消すことはできない。 ６ 申立理由Ｂ１－２及び申立理由Ｂ２－２（甲Ｂ３を主たる証拠とする新規性、進歩性）について （１）甲Ｂ３の記載事項等 ア 甲Ｂ３の記載事項 甲Ｂ３には、かきフライのレシピに関して、次の記載がある。 ・「 ［図：0001439217000017.jpg］ 」 ・「 ［図：0001439217000018.jpg］ ［図：0001439217000019.jpg］ 」（１～２頁） ・「 ［図：0001439217000020.jpg］ ［図：0001439217000021.jpg］ 」（１～２頁） イ 甲Ｂ３に記載された発明 上記アの記載を、２つのかきにパン粉を付けた状態のものに着目して整理すると、甲Ｂ３には次の発明が記載されていると認める。 「ボウルに卵と水を入れて溶きほぐし、小麦粉を加えてまぜた衣に、かきを入れてからめ、バットにパン粉を広げ、前記かきを２つ重ねてのせ、上からパン粉をかぶせて手で握るようにして２つのかきをしっかりとつけた、かきフライ用のかき。」（以下、「甲Ｂ３発明」という。） （２）本件発明１について ア 対比 甲Ｂ３発明は、２つのかきがしっかりとつけられて一体となったものであるから、本件発明１と甲Ｂ３発明とは、「複数の牡蠣が一体となった冷凍牡蠣集合体」という限りにおいて一致する。 甲Ｂ３発明は、かきフライ用のかきであるから、本件発明１の「牡蠣フライ食品用であり、」との特定事項を満たす。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の牡蠣が一体となった牡蠣集合体であって、 牡蠣フライ食品用である、 牡蠣集合体。」 （相違点） ・相違点Ｂ３－１－１ 牡蠣集合体について、本件発明１は「平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体であって、」「冷凍牡蠣集合体」と特定するのに対し、甲Ｂ３発明はそのように特定されていない点。 ・相違点Ｂ３－１－２ 本件発明１は「ペースト状の牡蠣を含む、」ことを特定するのに対し、甲Ｂ３発明はそのように特定されていない点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点Ｂ３－１－２について検討する。 甲Ｂ３発明は、その材料からみてペースト状の牡蠣を含んでおらず、相違点Ｂ３－１－２は実質的な相違点である。また、甲Ｂ３には、甲Ｂ３発明においてペースト状の牡蠣を含むことを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。よって、甲Ｂ３発明において、相違点Ｂ３－１－２に係る本件発明１の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 相違点Ｂ３－１－２に関して、申立人Ｂは、牡蠣について、身が柔らかく崩れやすいこと（甲Ｂ９）及び体表に粘液を有すること（甲Ｂ１０）が技術常識であるから、甲Ｂ３発明において牡蠣集合体に崩れた身又は粘液からなるペースト状の牡蠣が含まれる蓋然性は極めて高い旨主張する（特許異議申立書Ｂの３０頁）。 そこで、検討する。ペースト状に加工された牡蠣（牡蠣ペースト）は食材として広く知られており、当該技術常識を参酌すれば、本件発明１における「ペースト状の牡蠣」とは、牡蠣の身をペースト状に加工した材料を意味しており、牡蠣の体表の粘液や、崩れた牡蠣の身から生じるペースト状成分が「ペースト状の牡蠣」に該当しないことは明らかである。そうすると、甲Ｂ３発明がペースト状の牡蠣を含むとはいえず、申立人Ｂの主張は採用できない。 エ 本件発明１についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ｂ３－１－２は実質的な相違点であり、相違点Ｂ３－１－２に係る本件発明１の発明特定事項は、甲Ｂ３及び他の全ての証拠の記載に基づいても当業者が容易に想到することができたものではない。よって、本件発明１は甲Ｂ３発明ではなく、甲Ｂ３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （３）本件発明２ないし４について 本件発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用し、本件発明１の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（２）と同様の理由により、本件発明２ないし４は、甲Ｂ３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）申立理由Ｂ１－２及び申立理由Ｂ２－２（甲Ｂ３を主たる証拠とする新規性、進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明１は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、本件発明１ないし４は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし４に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ｂ１－２及び申立理由Ｂ２－２によって本件特許の請求項１ないし４に係る特許を取り消すことはできない。 ７ 申立理由Ｂ１－３及び申立理由Ｂ２－３（甲Ｂ４を主たる証拠とする新規性、進歩性）について （１）甲Ｂ４の記載事項等 ア 甲Ｂ４の記載事項 甲Ｂ４には「魚介類等のブロック肉の製造方法」に関し、次の記載がある。 ・「２．特許請求の範囲 １． 魚介類等の肉をそのまま、又は結着剤を介在させてリティナーに詰める工程と、リティナーに詰めた肉を加圧状態で急速冷凍する工程と、凍結させた肉をリティナーから取り出して真空包装する工程とを含むことを特徴とする魚介類等のブロック肉の製造方法。」 ・「〔産業上の利用分野〕 本発明は、肉質の均一性を維持しつつ所定の大きさ、厚さをもつ切り身が得られるマグロ、ヒラメ等の魚肉、アワビ、ホタテ等の貝肉、エビ、カニ等の甲殻類等の魚介類等のブロック肉を製造する方法に関する。」（１頁左下欄１１～１６行） ・「〔実施例］ 以下、本発明をその実施例を示す図面に基づき具体的に説明する。 第１図は本発明に係る魚介類等のブロック肉の製造方法の主要手順を示すフローチャートである。なお肉の材料としてはタイ、マグロ等の魚肉、アワビ、ホタテ等の貝肉、エビ、カニ等の甲殻類の肉を用いるものとする。以下、魚肉のブロックを製造する場合について具体的に説明する。先ず、タイ、ハマチ１フグ、サケ、ヒラメ等の魚を３枚におろして各片身肉の皮、血合肉、中骨を除去する（ステップＳｌ）。各片身肉はこれに適宜に整形を施した後、結着剤として、例えばバールミート（千葉製粉（株）製）を塗着して金属製容器であるリティナーに隙間なく詰め、そのまま０～３℃前後の温度で３０分程度放置する（ステップＳ２）。 第２図は片身肉をリティナーに詰めた状態の模式的平面図であり、例えばしゃぶしゃぶ用のブロック肉の場合は筋の方向が揃うように片身肉２をその尾側ａと頭側ｂとの方向を揃えて交互に重ね、段差が生じないよう全体として均一に重ね合わせて詰める。またステーキ用ブロック肉の場合は筋の方向を揃えるよりも、むしろ筋の方向が交互に直交又は適宜交叉するようにしてリティナーに詰めるのが身割れの防止上望ましい。 なお、片身肉を凍結させた後、これをスクライブして小間切れ肉とし、これをそのままの状態で、又は結着剤を混合した状態でリティナーに詰めてもよい。同じリティナーに詰める魚肉は同じ種類の肉とするが、種々の魚肉を混ぜ合わせた状態で詰めてもよい。リティナーの形状については特に限定するものではなく、矩形、円柱形、楕円形等適宜のものを選択すればよい。 次に内部の空気を排出し、隙間が生じないようリティナーを加圧した状態で急速冷凍する（ステップＳ３）。急速冷凍はＯ℃～３℃から２５分程度で－４０℃～－４５℃に冷凍することにより行う。 リティナーから凍結したブロック状の肉を取出し、これを真空包装して製品とする（ステップＳ４）。製品は冷凍庫等に保管し、必要に応じ出荷する（ステップＳ５）。 なお、上述の実施例は無用のブロック肉を製造する場合につい説明したが、例えばアワビ、ホタテ等の貝類、エビ、カニ等の甲殻類の肉を用いる場合もリティナーに詰める際の整形態様、筋の方向の揃え方に若干の差がある点を除けばその主製造過程は実質的に同じである。 〔効果〕 以上の如く、本発明方法にあっては、任意の大きさの魚介類等のブロック肉を容易に得ることが出来て、必要に応じてスライスしてしゃぶしゃぶ用材料に、また薄切りしてあらいの材料に、更に厚切りしてステーキ等の材料に利用出来る外、他の材料としても使える優れた効果を奏するものである。」（２頁左上欄１２行～右下欄６行） ・「 ［図：0001439217000022.jpg］ 」 イ 甲Ｂ４に記載された発明 上記アの記載を、特に、特許請求の範囲に記載された製造方法により製造されるブロック肉に着目して整理すると、甲Ｂ４には次の発明が記載されていると認める。 「魚介類等の肉をそのまま又は結着剤を介在させてリティナーに詰め、加圧状態で急速冷凍し、真空包装して製造された、魚介類等のブロック肉。」（以下、「甲Ｂ４ブロック肉発明」という。） また、甲Ｂ４には、ブロック肉を厚切り等の切断物とすること、及び、当該切断物をステーキ等の食品の材料として利用することが記載されているから、甲Ｂ４には次の発明も記載されている。 「甲Ｂ４ブロック肉発明の切断物。」（以下、「甲Ｂ４切断物発明」という。） 「甲Ｂ４切断物発明を用いて製造された食品。」（以下、「甲Ｂ４食品発明」という。） 「甲Ｂ４切断物発明を用いた食品の製造方法。」（以下、「甲Ｂ４製法発明」という。） （２）本件発明１について ア 対比 本件発明１と甲Ｂ４ブロック肉発明とを対比する。 本件発明１の「牡蠣」と、甲Ｂ４ブロック肉発明の「魚介類等の肉」とは、「魚介類の身」という限りにおいて一致する。そして、甲Ｂ４ブロック肉発明は、複数の魚介類等の肉がリティナーにおいて平板状に一体化され冷凍されたものであるから、本件発明１の「一体となって平板状に凍結された」「冷凍」「集合体」との特定事項を満たす。 してみると、両者の一致点、相違点は以下のとおりである。 （一致点） 「複数の魚介類の身が一体となって平板状に凍結された冷凍集合体。」 （相違点） ・相違点Ｂ４－１－１ 魚介類の身について、本件発明１は「牡蠣」と特定するのに対し、甲Ｂ４ブロック肉発明では「魚介類等の肉」である点。 ・相違点Ｂ４－１－２ 用途について、本件発明１は「牡蠣フライ食品用であり、」と特定するのに対し、甲Ｂ４ブロック肉発明は用途が特定されていない点。 ・相違点Ｂ４－１－３ 本件発明１は「ペースト状の牡蠣を含む、」と特定するのに対し、甲Ｂ４ブロック肉発明はそのように特定されていない点。 イ 判断 相違点Ｂ４－１－１について検討する。 甲Ｂ４ブロック肉発明における「魚介類等の肉」について、甲Ｂ４には、「本発明は、肉質の均一性を維持しつつ所定の大きさ、厚さをもつ切り身が得られるマグロ、ヒラメ等の魚肉、アワビ、ホタテ等の貝肉、エビ、カニ等の甲殻類等の魚介類等のブロック肉を製造する方法に関する。」（１頁左下欄１１～１６行）との記載があり、牡蠣を含むものとはいえないから、相違点Ｂ４－１－１は実質的な相違点である。 また、甲Ｂ４には、甲Ｂ４ブロック肉発明において、「魚介類等の肉」に代えて牡蠣を用いることを動機付ける記載はなく、他の証拠にもない。よって、甲Ｂ４ブロック肉発明において、相違点Ｂ４－１－１に係る本件発明１の特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たことではない。 ウ 申立人の主張について 相違点Ｂ４－１－１に関して、申立人Ｂは以下のとおり主張している。 甲Ｂ４には、「魚介類」として貝肉を使用できることが記載され、これにより、魚介類等の肉の種類及び大、小の如何にかかわらず、任意の大きさ、厚さを有する均質な肉質のブロック肉が得られることも記載されている。したがって、甲Ｂ４に記載の発明は、「複数の牡蠣が一体となって平板状に凍結された冷凍牡蠣集合体であって、」との特定事項を満たす（特許異議申立書Ｂの３０頁）。 そこで、検討する。甲Ｂ４ブロック肉発明における「魚介類等の肉」について、甲Ｂ４には、「アワビ、ホタテ等の貝肉」との記載はあるものの、牡蠣については記載されていない。さらに、甲Ｂ４には、以下の記載がある。 「例えばしゃぶしゃぶ用のブロック肉の場合は筋の方向が揃うように片身肉２をその尾側ａと頭側ｂとの方向を揃えて交互に重ね、段差が生じないよう全体として均一に重ね合わせて詰める。またステーキ用ブロック肉の場合は筋の方向を揃えるよりも、むしろ筋の方向が交互に直交又は適宜交叉するようにしてリティナーに詰めるのが身割れの防止上望ましい。」（２頁右上欄９～１６行） 「例えばアワビ、ホタテ等の貝類、エビ、カニ等の甲殻類の肉を用いる場合もリティナーに詰める際の整形態様、筋の方向の揃え方に若干の差がある点を除けばその主製造過程は実質的に同じである。」（２頁左下欄下から７～３行） これらの記載を参酌すれば、甲Ｂ４において「肉」との語は、所定の方向の筋を有する「筋肉」を意味することは明らかである。これに対し、牡蠣の身は大部分が内臓からなり、甲Ｂ４における「アワビ、ホタテ等の貝肉」に牡蠣の身が含まれるとはいえない。 よって、相違点Ｂ４－１－１は実質的な相違点であり、申立人Ｂの主張は採用できない。 エ 本件発明１についてのまとめ 以上まとめると、相違点Ｂ４－１－１は実質的な相違点であり、相違点Ｂ４－１－１に係る本件発明１の発明特定事項は、甲Ｂ４及び他の全ての証拠の記載に基づいても当業者が容易に想到することができたものではない。よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は甲Ｂ４ブロック肉発明ではなく、甲Ｂ４ブロック肉発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （３）本件発明２ないし４について 本件発明２ないし４は、請求項１を引用し、本件発明１の発明特定事項を全て備えるものである。そうすると、上記（２）と同様の理由により、本件発明２ないし４は、甲Ｂ４ブロック肉発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）本件発明５ないし８について 本件発明５と甲Ｂ４切断物発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ｂ４－５ 魚介類の身について、本件発明５は「牡蠣」と特定するのに対し、甲Ｂ４切断物発明はそのように特定されていない点。 相違点Ｂ４－５について検討すると、相違点Ｂ４－５は相違点Ｂ４－１－１と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～ウと同様に判断される。 よって、本件発明５は甲Ｂ４切断物発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項５を引用し本件発明５の発明特定事項を全て備える本件発明６ないし８についても同様である。 （５）本件発明９ないし１１について 本件発明９と甲Ｂ４食品発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ｂ４－９ 魚介類の身について、本件発明９は「牡蠣」と特定するのに対し、甲Ｂ４食品発明はそのように特定されていない点。 相違点Ｂ４－９について検討すると、相違点Ｂ４－９は相違点Ｂ４－１－１と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～ウと同様に判断される。 よって、本件発明９は甲Ｂ４食品発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項９を引用し本件発明９の発明特定事項を全て備える本件発明１０及び１１についても同様である。 （６）本件発明１２ないし１５について 本件発明１２と甲Ｂ４製法発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ｂ４－１２ 用いる魚介類の身について、本件発明１２は「牡蠣」と特定するのに対し、甲Ｂ４製法発明はそのように特定されていない点。 相違点Ｂ４－１２について検討すると、相違点Ｂ４－１２は実質的に相違点Ｂ４－１－１と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～ウと同様に判断される。 よって、本件発明１２は甲Ｂ４製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１２を引用し本件発明１２の発明特定事項を全て備える本件発明１３ないし１５についても同様である。 （７）本件発明１６及び１７について 本件発明１６と甲Ｂ４食品発明とを対比すると、両者は少なくとも以下の点で相違する。 ・相違点Ｂ４－１６ 魚介類の身について、本件発明１２は「牡蠣」と特定するのに対し、甲Ｂ４食品発明はそのように特定されていない点。 相違点Ｂ４－１６について検討すると、相違点Ｂ４－１６は相違点Ｂ４－１－１と同じ内容の相違点であり、上記（２）イ～ウと同様に判断される。 よって、本件発明１６は甲Ｂ４食品発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。請求項１６を引用し本件発明１６の発明特定事項を全て備える本件発明１７についても同様である。 （３）申立理由Ｂ１－３及び申立理由Ｂ２－３（甲Ｂ４を主たる証拠とする新規性、進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件発明１は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、本件発明１ないし１７は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由Ｂ１－３及び申立理由Ｂ２－３によって本件特許の請求項１ないし１７に係る特許を取り消すことはできない。 ８ 申立理由Ｂ３（明確性）について （１）明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 （２）特許請求の範囲の記載 上記第３のとおりである。 （３）明確性要件についての判断 請求項１ないし４、６ないし８、１１及び１４ないし１７の記載は、いずれも明確であって、本件特許明細書の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）における記載とも整合する。 したがって、本件発明１ないし４、６ないし８、１１及び１４ないし１７に関して、特許請求の範囲の記載は、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 （４）申立人の主張について 申立人Ｂは、特許異議申立書Ｂにおいて、上記第４ ２（７）ア及びイのとおり主張しているので、以下、検討する。 ア 第４ ２（７）アの主張について 本件発明における「ペースト状の牡蠣」との用語について、発明の詳細な説明には定義は記載されていないものの、その例示として【００２３】には「牡蠣の可食部（内臓、貝柱、およびえら）の一部または全部を、フードプロセッサー等を用いて粉砕混合してペースト状としたものであってもよい。」との記載があり、さらにペースト状に加工された牡蠣（牡蠣ペースト）は食材として広く知られている。上記発明の詳細な説明の記載及び技術常識を参酌すれば、特許請求の範囲における「ペースト状の牡蠣」とは、牡蠣の身をペースト状に加工した材料を意味することは明らかである。 申立人Ｂは、人為的に調製したペースト以外の、牡蠣の体表の粘液や、崩れた牡蠣の身から生じるペースト状のものが「ペースト状の牡蠣」に含まれるか否かが不明確である旨を主張しているが、それらは「牡蠣から生じたペースト状成分」というべきものであり、本件発明における「ペースト状の牡蠣」に該当しないことは明らかである。 よって、上記第４ ２（７）アにおける申立人Ｂの主張は、採用できない。 イ 第４ ２（７）イの主張について 本件特許の請求項１６は、「請求項１２または１３に記載の製造方法により得られる牡蠣フライ食品。」であり、請求項１６が引用する請求項１２には、「複数の牡蠣を寄せ集めて凍結し冷凍牡蠣集合体とする凍結工程と、」「前記冷凍牡蠣集合体を凍ったまま切断する切断工程と、」「を有する牡蠣フライ食品の製造方法」であることが特定され、さらに請求項１３には、「前記凍結工程の前に、つなぎと牡蠣とを混合する混合工程を有する」ことが特定されている。そして、発明の詳細な説明には、冷凍牡蠣集合体、冷凍牡蠣集合体の切断物及び牡蠣フライ食品についてそれぞれの形態と製造方法（【０００８】～【００８７】）が記載され、さらに実施例として具体的な材料と製造手順（【００８８】～【００９７】）が記載されている。また、牡蠣の身の性状がどのようなものであるのかは本件特許の出願時における技術常識である。 上記発明の詳細な説明の記載及び技術常識を考慮すれば、当業者は、請求項１２、１３及び１６の記載から、本件発明１６で特定される「牡蠣フライ食品」がどのような構造を有するものであるのか理解することができる。そうすると、請求項１６の記載は「その物の製造方法が記載されている場合」には該当せず、不可能・非実際的事情の存在について検討するまでもなく、本件発明１６は明確である。請求項１６の記載を引用する本件発明１７についても同様である。 よって、上記第４ ２（７）イにおける申立人Ｂの主張は、採用できない。 （５）申立理由Ｂ３（明確性）についてのまとめ 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし４、６ないし８、１１及び１４ないし１７に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当しない。 よって、申立理由Ｂ３によって本件特許の請求項１ないし４、６ないし８、１１及び１４ないし１７に係る特許を取り消すことはできない。 第７ むすび 上記第６のとおり、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、取消理由並びに特許異議申立書Ａ及びＢに記載した特許異議申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし１７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。