2024-700227

特許第７３４２３３８号発明「乳酸菌と脂肪酸を含む飼料及び組成物」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７３４２３３８号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正後の請求項６、７、８、９、〔１０、１１〕について訂正することを認める。 特許第７３４２３３８号の請求項６、８、９、１０、１１に係る特許を維持する。 特許第７３４２３３８号の請求項７に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７３４２３３８号（以下、「本件特許」という。）の請求項１～１１に係る特許についての出願は、２０２１年（令和３年）９月２１日（優先権主張 令和２年９月２５日 日本国）を国際出願日とする出願であって、令和５年９月４日にその特許権の設定登録がされ、同月１２日に特許掲載公報が発行された。 その後、本件特許について、令和６年３月１１日：特許異議申立人山本新（以下「申立人１」という。）による請求項１０、１１に係る特許に対する特許異議の申立て（以下「申立１」という。）がされ、同日に、特許異議申立人野口真理（以下「申立人２」という。）による請求項６～１１に係る特許に対する特許異議の申立て（以下「申立２」という。）がされ、当審合議体は、同年６月１７日付けで取消理由を通知した。 特許権者は、その指定期間内である同年７月１９日に意見書の提出及び訂正の請求を行い、当審合議体は、同月２９日付けの通知書において、申立人１及び申立人２に期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、その指定期間内に申立人１及び申立人２からは何らの応答もなかった。 第２ 本件訂正請求について 令和６年７月１９日付けの訂正請求書によりなされた訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求によりなされた訂正を「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲について、以下のとおり訂正することを求めるものである。 １ 本件訂正の内容 本件訂正は、以下の訂正事項１から５のとおりである。なお、下線は訂正箇所を示す。 （１） 訂正事項１ 本件特許の特許請求の範囲の請求項６において、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物とギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含むＩＬ－１２産生増強用組成物。」と記載されているのを、 「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含むＩＬ－１２産生増強用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。」に訂正する。 （２） 訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項７を削除する。 （３） 訂正事項３ 本件特許の特許請求の範囲の請求項８において、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物とギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含む静菌用組成物。」と記載されているのを、 「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含む静菌用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。」に訂正する。 （４） 訂正事項４ 本件特許の特許請求の範囲の請求項９において、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物とギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする組成物。」と記載されているのを、 「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。」に訂正する。 （５） 訂正事項５ 本件特許の特許請求の範囲の請求項１０において、「乳酸菌又はその処理物とギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする免疫賦活用組成物。」と記載されているのを、 「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする免疫賦活用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。」に訂正する。 （請求項１０の記載を引用する請求項１１も同様に訂正する。） ２ 訂正の適否 （１） 訂正事項１ 訂正事項１は、本件訂正前の請求項６の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」が、死菌体に限らず、生菌が含まれる「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」であったものを、本件特許の明細書及び図面（以下「本件特許明細書等」という。）の【００１４】、【００１９】、【００４２】、【００４６】及び【００５３】の記載に基づいて、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」と訂正することで、本件訂正前の請求項６の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」を限定するものである。 また、訂正事項１は、本件訂正前の請求項６の「脂肪酸」が「ギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものであったものを、本件特許明細書等の【００４２】～【００４４】の記載に基づいて、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものに訂正することで、本件訂正前の請求項６の「脂肪酸」を限定するものである。 さらに、訂正事項１は、本件訂正前の請求項６の「ＩＬ－１２産生増強用組成物」が、カレールウを含むものであったのを、「ＩＬ－１２産生増強用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と訂正することで、本件訂正前の請求項６の「ＩＬ－１２産生増強用組成物」を限定するものである。 してみると、訂正事項１は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであり、新規事項の追加に該当しない。 そして、訂正事項１は、上記のとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 （２） 訂正事項２ 訂正事項２は、請求項７を削除するものであるから、当該訂正事項２は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものに該当しない。 （３） 訂正事項３ 訂正事項３は、本件訂正前の請求項８の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」が、死菌体に限らず、生菌が含まれる「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」であったものを、本件特許明細書等の【００１４】、【００１９】、【００４２】、【００４６】及び【００５３】の記載に基づいて、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」と訂正することで、本件訂正前の請求項８の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」を限定するものである。 また、訂正事項３は、本件訂正前の請求項８の「脂肪酸」が「ギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものであったものを、本件特許明細書等の【００４２】～【００４４】の記載に基づいて、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものに訂正することで、本件訂正前の請求項８の「脂肪酸」を限定するものである。 さらに、訂正事項３は、本件訂正前の請求項８の「組成物」が、カレールウを含むものであったのを、「組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と訂正することで、本件訂正前の請求項８の「組成物」を限定するものである。 してみると、訂正事項３は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであり、新規事項の追加に該当しない。 そして、訂正事項３は、上記のとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 （４） 訂正事項４ 訂正事項４は、本件訂正前の請求項９の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」が、死菌体に限らず、生菌が含まれる「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」であったものを、本件特許明細書等の【００１４】、【００１９】、【００４２】、【００４６】及び【００５３】の記載に基づいて、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」と訂正することで、本件訂正前の請求項９の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」を限定するものである。 また、訂正事項４は、本件訂正前の請求項９の「脂肪酸」が「ギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものであったものを、本件特許明細書等の【００４２】～【００４４】の記載に基づいて、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものに訂正することで、本件訂正前の請求項９の「脂肪酸」を限定するものである。 さらに、訂正事項４は、本件訂正前の請求項９の「組成物」が、カレールウを含むものであったのを、「組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と訂正することで、本件訂正前の請求項９の「組成物」を限定するものである。 してみると、訂正事項４は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであり、新規事項の追加に該当しない。 そして、訂正事項４は、上記のとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 （５） 訂正事項５ ア 一群の請求項について 訂正事項５に係る訂正前の請求項１０及び１１について、請求項１１は請求項１０引用しているものであって、訂正事項５によって記載が訂正される請求項１０に連動して訂正されるものである。したがって、訂正前の請求項１０及び１１に対応する訂正後の請求項１０及び１１は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 そして、訂正事項５は、一群の請求項である訂正前の請求項１０及び１１についてされたものであるから、特許法１２０条の５第４項の規定に適合する。 イ 訂正事項５に係る訂正の適否について 訂正事項５は、本件訂正前の請求項１０の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」が、死菌体に限らず、生菌が含まれる「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」であったものを、本件特許明細書等の【００１４】、【００１９】、【００４２】、【００４６】及び【００５３】の記載に基づいて、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」と訂正することで、本件訂正前の請求項１０の「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）又はその処理物」を限定するものである。 そして、訂正事項５は、本件訂正前の請求項１０の「脂肪酸」が「ギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものであったものを、本件特許明細書等の【００４２】～【００４４】の記載に基づいて、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ものに訂正することで、本件訂正前の請求項１０の「脂肪酸」を限定するものである。 さらに、訂正事項５は、本件訂正前の請求項１０の「組成物」が、カレールウを含むものであったのを、「組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と訂正することで、本件訂正前の請求項１０の「組成物」を限定するものである。 してみると、訂正事項５は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、本件特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであり、新規事項の追加に該当しない。 そして、訂正事項５は、上記のとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しない。 （６） 訂正の適否についてのまとめ 上記（１）から（５）のとおりであるから、訂正事項１～５は、特許請求の範囲の減縮を目的とし、本件特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであるから、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。 （７） 独立特許要件について 本件訂正においては、訂正前の請求項６～１１が特許異議の申立ての対象とされているので、上記（１）～（５）のとおり請求項６～１１について特許請求の範囲の減縮が行われていても、訂正後の請求項６～１１に係る発明には、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 （８） 小括 上記（１）から（６）のとおり、本件訂正請求による訂正事項１から５に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項第１号に掲げる事項を目的とし、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項６、７、８、９、〔１０、１１〕について訂正することを認める。 第３ 本件訂正発明 上記第２のとおり、訂正後の特許請求の範囲について本件訂正が認められるから、本件特許の請求項６～１１に係る発明（以下「本件訂正発明６」等という。）は、本件訂正請求により訂正された特許請求の範囲の請求項６～１１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 【請求項６】 ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含むＩＬ－１２産生増強用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。 【請求項７】（削除） 【請求項８】 ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含む静菌用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。 【請求項９】 ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。 【請求項１０】 ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物と酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩とを含有することを特徴とする免疫賦活用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。 【請求項１１】 組成物が、医薬、動物薬、医薬部外品、飼料、飲食品又は飲食品添加物である請求項１０に記載の組成物。 第４ 特許異議の申立てについて １ 特許異議の申立ての概要 （１） 申立１の申立理由の概要及び証拠方法 申立人１は、証拠方法として以下の甲第１号証～甲第１３号証を提出し、以下の申立理由を主張している。 ア 証拠方法 甲第１号証：特開２００６－７６９６１号公報（以下「申立１甲１」という。） 甲第２号証：特開２００５－２１１５６号公報（以下「申立１甲２」という。） 甲第３号証：Fish & Shellfish Immunology 67(2017), ２０１７年６月, p.441-448（以下「申立１甲３」という。） 甲第４号証：特開２００８－６１５１３号公報（以下「申立１甲４」という。） 甲第５号証：特開２０１７－２０１９８４号公報（以下「申立１甲５」という。） 甲第６号証：特開２００５－６８０９２号公報（以下「申立１甲６」という。） 甲第７号証：齋藤忠夫外３名編，「ヨーグルトの事典」，株式会社朝倉書店，２０１６年４月２０日，ｐ．８６－９５（以下「申立１甲７」という。） 甲第８号証：香川芳子監修，七訂 食品成分表 ２０１６ 資料編，女子栄養大学出版部，２０１６年４月１日，ｐ．３０４－３０５，３６４－３６５（以下「申立１甲８」という。） 甲第９号証：「高速ＧＣ／ＭＳ９【Ｉｎｔｕｖｏ９０００ＧＣ－５９７７ＭＳＤ】とオンライン固相誘導体化を用いたメタボローム分析の最適化」＜URL：http://www.aisti.co.jp/common/pdf/as211105.pdf＞，２０２１年１０月１４日に発表されたポスターセッションの資料（以下「申立１甲９」という。） 甲第１０号証：本件特許に係る令和５年６月２８日付けの意見書（以下「申立１甲１０」という。） 甲第１１号証：特開２０１８－５０４８８号公報（以下「申立１甲１１」という。） 甲第１２号証：The Journal of Immunology(2010), ２０１０年４月１日, p.3505-3513（以下「申立１甲１２」という。） 甲第１３号証：THE AMERICAN JOURNAL OF THE MEDICAL SCIENCE, Volume 313, Number 2, １９９７年２月, p.120-123（以下「申立１甲１３」という。） イ 申立理由の概要 （ア） 申立理由１（新規性）（以下「申立１理由１」という。） 申立１理由１をまとめると、概略、以下のとおりである。 本件特許の請求項１０及び１１に係る発明（以下「本件特許発明１０」等という。）は、申立１甲１に記載された発明、申立１甲２に記載された発明、申立１甲３に記載された発明、申立１甲４に記載された発明、申立１甲５に記載された発明、又は、申立１甲６に記載された発明と同一の発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してされたものであり、本件特許発明１０及び１１に係る特許は、同法第１１３条第２号の規定に該当し、取り消されるべきものである。 （イ） 申立理由２（進歩性）（以下「申立１理由２」という。） 申立１理由２をまとめると、概略、以下のとおりである。 本件特許発明１０及び１１は、申立１甲１に記載された発明、申立１甲２に記載された発明、申立１甲３に記載された発明、申立１甲４に記載された発明、申立１甲５に記載された発明、又は、申立１甲６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許発明１０及び１１に係る特許は、同法第１１３条第２号の規定に該当し、取り消されるべきものである。 （ウ） 申立理由３（サポート要件違反）（以下「申立１理由３」という。） 本件特許発明１０および１１は、発明の詳細な説明に記載したものではないことから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないものであり、本件特許発明１０及び１１に係る特許は同法第１１３条第４号に該当し取り消されるべきものである。 （エ） 申立理由４（実施可能要件違反）（以下「申立１理由４」という。） 本件特許の発明の詳細な説明（以下「本件特許明細書」という。）の記載は、経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が本件特許発明１０及び１１の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないものであり、本件特許発明１０及び１１に係る特許は同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 （２） 申立２の申立理由の概要及び証拠方法 申立人２は、証拠方法として以下の甲第１号証～甲第１０号証を提出し、以下の申立理由を主張している。 ア 証拠方法 甲第１号証：特開２０１０－９５４６５号公報（以下「申立２甲１」という。） 甲第２号証：特開２０１９－１９８３１４号公報（以下「申立２甲２」という。） 甲第３号証：国際公開第２００４／０８４９２２号（以下「申立２甲３」という。） 甲第４号証：特開２００９－５７３４４号公報（以下「申立２甲４」という。） 甲第５号証：香川明夫監修，七訂 食品成分表 ２０１８ 資料編，女子栄養大学出版部，２０１８年２月２０日，ｐ．２４０－２４１、２４６－２４７、３１２－３１３、３１６－３１７（以下「申立２甲５」という。） 甲第６号証：特開２００８－１９５７１３号公報（以下「申立２甲６」という。） 甲第７号証：生化学，公益社団法人 日本生化学会，第９２巻，第２号，令和２年４月２５日，ｐ．２３１－２３５（以下「申立２甲７」という。） 甲第８号証：物産フードサイエンス株式会社の２０１９年５月２１日に発表された「平成３１年度 日本栄養・食糧学会 技術賞受賞「ケストースの多様な生理機能の解明と実用化」に関する研究」についてのニュースリリース＜URL：https://www.bfsci.co.jp/wp-content/uploads/2022/03/20190521.pdf＞（以下「申立２甲８」という。） 甲第９号証：特開２００１－６４１７４号公報（以下「申立２甲９」という。） 甲第１０号証：齋藤忠夫外３名編，「ヨーグルトの事典」，株式会社朝倉書店，２０１６年４月２０日，ｐ．８６－９５（以下「申立２甲１０」という。） イ 申立理由の概要 （ア） 申立理由１（新規性）（以下「申立２理由１」という。） 申立２理由１をまとめると、概略、以下のとおりである。 本件特許発明６～１１は、申立２甲１に記載された発明、申立２甲２に記載された発明、又は、申立２甲４に記載された発明と同一の発明であり、また、本件特許発明７～１１は、申立２甲３に記載された発明と同一の発明であるから、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してされたものであり、本件特許発明６～１１に係る特許は、同法第１１３条第２号の規定に該当し、取り消されるべきものである。 （イ） 申立理由２（進歩性）（以下「申立２理由２」という。） 申立２理由２をまとめると、概略、以下のとおりである。 本件特許発明６～１１は、申立２甲１に記載された発明、申立２甲２に記載された発明、又は、申立２甲４に記載された発明に基づいて、もしくは、申立２甲４に記載された発明、申立２甲６に記載された事項、申立２甲７に記載された事項、申立２甲８に記載された事項及び申立２甲９に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、また、本件特許発明７～１１は、申立２甲３に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許発明６～１１に係る特許は、同法第１１３条第２号の規定に該当し、取り消されるべきものである。 （ウ） 申立理由３（サポート要件違反）（以下「申立２理由３」という。） 本件特許発明６～１１は、発明の詳細な説明に記載したものではないことから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないものであり、本件特許発明６～１１に係る特許は同法第１１３条第４号に該当し 取り消されるべきものである。 （エ） 申立理由４（実施可能要件違反）（以下「申立２理由４」という。） 本件特許明細書の記載は、経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が本件特許発明６～１１の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないものであり、本件特許発明６～１１に係る特許は同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ２ 令和６年６月１７日付け取消理由の概要 本件訂正前の請求項６～１１に係る特許に対して、当審合議体が令和６年６月１７日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。 （取消理由） 理由１（サポート要件） 本件特許の請求項６～１１に係る特許は、その特許請求の範囲の記載が下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 （１） 乳酸菌の種類について 本件特許明細書には、Ｌ－１３７以外の乳酸菌を用いた実験についての検証結果が何ら示されておらず、Ｌ－１３７以外のものを含む乳酸菌一般と、脂肪酸又はその塩とを含有させたことに基づく、相乗的なＩＬ－１２発現作用及び静菌作用が生じることの作用機序も不明であり、他の乳酸菌を用いた場合において、Ｌ－１３７を用いた場合と同等の作用効果が期待できることを示す客観的な事実に基づく根拠が何も示されていないことから、乳酸菌のうち、特定の属(ラクトバチルス)・種(プランタム)・菌株番号(L-137)のものによる作用が、それ以外のものにおいても発揮されることは技術常識であるとは認められず、本件特許発明１０に特定された範囲まで、本件特許明細書に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。 同様のことは、本件特許発明１０の構成を引用する本件特許発明１１についてもいえる。 （２） 乳酸菌が殺菌されたものか否かについて 本件特許明細書には、乳酸菌ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株の「生菌」を用いた実験の結果は何もなされておらず、乳酸菌ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株の「生菌」を用いた場合においても、「死菌体」を用いた場合と同様の実験結果が期待できることを示す客観的な事実に基づく根拠が何も示されておらず、また、それらが、プロバイオテクスとバイオジェニクスと、学術的にも異なる整理がなされていることからみて、それらが同じ作用をもたらすことは技術常識であるともいえない。 よって、本件特許明細書において示された良好な結果が、Ｌ－１３７の生菌によってももたらされるとは認められず、本件特許発明６～１１に特定された範囲まで、本件特許明細書に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。 （３） 脂肪酸の種類について 本件特許明細書の記載を参照すると、免疫細胞に対して、乳酸菌Ｌ－１３７と脂肪酸を同時に添加した場合において、ＩＬ－１２の産生が有意差をもって増強されたものは、脂肪酸として、酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸及びパルミトレイン酸を採用したもののみである。 してみると、実験により検証が行われていない「ギ酸、酢酸、プロピオン酸、酪酸、イソ酪酸、吉草酸、イソ吉草酸、乳酸、ピルビン酸、カプロン酸、コハク酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種」の範囲まで、本件特許明細書に開示された内容を拡張ないし一般化できるとは認められず、本件特許発明６～１１に特定された範囲まで、本件特許明細書に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。 理由２（実施可能要件） 本件特許明細書の記載は、下記の点で、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定に該当し、取り消されるべきものである。 上記理由１（１）において指摘したように、乳酸菌のうち、特定の属(ラクトバチルス)・種(プランタム)・菌株番号(L-137)のものよる作用が、それ以外のものにおいても発揮されることは技術常識であるとは認められないことから、Ｌ－１３７以外の乳酸菌を用いて本件特許発明１０～１１を実施した場合において、乳酸菌としてＬ－１３７を用いた場合と同様の作用が得られることを、当業者が理解できる程度に、発明の詳細な説明の記載がなされているとはいえない。 上記理由１（２）において指摘したように、「生菌」を用いた場合と、「死菌体」を用いた場合とで、それらが同じ作用をもたらすことが技術常識であるともいえないから、Ｌ－１３７の生菌を用いる場合を含む本件特許発明６～１１を実施した場合において、Ｌ－１３７の死菌体を用いた場合と同様の作用が得られることを、当業者が理解できる程度に、発明の詳細な説明の記載がなされているとはいえない。 上記理由１（３）において指摘したように、本件特許発明６～１１は、脂肪酸又はその塩に関して、本件特許明細書等に示された脂肪酸以外のものを用いた場合を含むものであるから、そのような脂肪酸を用いた場合においても、本件特許明細書等に示された脂肪酸を用いた場合と同様の作用が得られることを、当業者が理解できる程度に、発明の詳細な説明の記載がなされているとはいえない。 理由３（新規性） 本件特許の請求項６～１１に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、当該請求項に係る特許は、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 引用文献１：２０１９－１９８３１４号公報（申立２甲２） 引用文献２：香川明夫監修，七訂 食品成分表 ２０１８ 資料編，女子栄養大学出版部，２０１８年２月２０日，ｐ．３１６（申立２甲５） ３ 令和６年７月１９日付け意見書（特許権者）の概要 （１） 取消理由通知の理由１及び理由２について 本件訂正発明１０及び１１では、乳酸菌はラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）のみに特定された。 また、本件訂正発明６、８～１１では、ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）がラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体に特定された。 さらに、本件訂正発明６、８～１１では、脂肪酸が、本件特許明細書に示された実験により検証が行われた「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸及びパルミトレイン酸からなる群より選択される１種以上」に特定された。 そのため、取消理由の理由１及び理由２は解消した。 （２） 取消理由通知の理由３について 本件訂正発明６及び８～１１においては、「…組成物」の記載は、「…組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）。」に特定されており、引用文献１に記載された発明の「固形カレールウ」は、本件訂正発明６、８～１１の範囲外であり、引用文献１に対して新規性を有するものである。 第５ 当審合議体の判断 １ 取消理由通知に記載した取消理由について （１） 理由１及び理由２について 本件訂正により、本件訂正発明６、８～１１は、乳酸菌が「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」であることが特定され、脂肪酸又はその塩が、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である」ことが特定され、いずれも、本件特許明細書等に記載された実験によって作用効果が認められた範囲に特定されたものとなった。 してみると、本件訂正発明６、８～１１は本件特許明細書に記載したものとなり、取消理由における理由１を有しない。 また、本件訂正発明６、８～１１は、いずれも、本件特許明細書に記載された作用効果を奏し得る範囲に特定されたものであるから、取消理由における理由２を有しない。 （２） 理由３について ア 取消理由通知において引用した証拠に記載された事項 （ア） 申立２甲２ ａ 申立２甲２に記載された事項 申立人２が提出し、上記取消理由で引用された申立２甲２には、以下の事項が記載されている（下線は引用発明等の認定に関連する箇所を明示するために当審合議体で付した。以下同様）。 「【技術分野】 【０００１】 本発明は、濃縮型経口組成物とその製造方法に関するものである。 【背景技術】 【０００２】 ラクトバチルス（Lactobacillus）属に属する乳酸菌は、マクロファージを活性化させて、ナチュラルキラー細胞等を活性化するサイトカインであるインターロイキン１２（ＩＬ－１２）の産生を促進することが知られている（特許文献１及び２等）。特許文献１には、ラクトバチルス属に属する乳酸菌の死菌体を飲食品に添加して、ＩＬ－１２産生誘導活性を有する乳酸菌含有免疫賦活用組成物を製造することが記載されている。 【０００３】 特許文献１には、前記乳酸菌死菌体を飲料やチョコレート等に添加すること、添加及び保存時の温度条件が記載されているが、乳酸菌死菌体をカレールウ等の濃縮型食品に添加することや、当該濃縮型食品の製造技術については記載されていない。」 「【発明の概要】 【発明が解決しようとする課題】 【０００５】 カレールウ等の濃縮型食品は、水や湯で希釈し、具材を加えて煮込むことでカレーソース等に調理されるので、濃縮型食品に添加された乳酸菌死菌体が、調理後にもその活性を発揮するためには、濃縮型食品及びこれを用いて調理された料理のいずれにおいても、乳酸菌死菌体の活性が均一に維持される必要がある。したがって、本発明は、希釈して経口摂取される濃縮型経口組成物であって、製造及び調理の間に乳酸菌死菌体の活性が維持され、調理後（希釈後）にも当該活性が均一に発揮される濃縮型経口組成物、及びその製造方法を提供することを目的としている。」 「【０００９】 （乳酸菌死菌体） 乳酸菌死菌体を構成する乳酸菌としては、乳酸を産生し得る菌であれば特に限定されないが、ラクトバチルス属に属する菌が好ましく、具体的にはラクトバチルス・アシドフィリス、ラクトバチルス・ブレビス、ラクトバチルス・ブフネリ、ラクトバチルス・カゼイ、ラクトバチルス・デルブリュキイ、ラクトバチルス・ファーメンタム、ラクトバチルス・ヘルベティカス、ラクトバチルス・ケフィア、ラクトバチルス・パラカゼイ、ラクトバチルス・プランタラム、ラクトバチルス・ラムノーサス、ラクトバチルス・サリバリウス、又はラクトバチルス・スポロゲネス等であってもよい。より好ましくは、前記乳酸菌は、ラクトバチルス・プランタラム、特にラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（平成７年１１月３０日より、受託番号ＦＥＲＭ ＢＰ－０８６０７で、独立行政法人産業技術総合研究所 特許生物寄託センターに寄託されている）である。」 「【実施例】 【００２６】 実施例１ （乳酸菌死菌体粉末） ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体（以下「ＨＫ Ｌ－１３７」と略す。）を２０質量％含有し、デキストリンを８０質量％含有する粉末製剤（製品名：ＬＰ２０、ハウスウェルネスフーズ株式会社）を用意した。 前記ＬＰ２０は、ＨＫ Ｌ－１３７及びデキストリンを含有する水溶液を、噴霧乾燥して得たもので、粒子径が５００μｍ以下であり、１ｇ中に前記ＨＫ Ｌ－１３７が約２０００億個含まれている。 【００２７】 （固形カレールウの製造） 小麦粉２０質量部及び牛脂２０質量部を焙煎処理して得られた小麦粉ルウ４０質量部と、カレーパウダー等の他の原料２９．４５質量部とを、焙煎釜において、原料の品温が約１１０℃になるまで加熱混合した後、食塩１０質量部、グラニュー糖１０質量部及びコーンスターチ１０質量部を加えて混合し、原料の品温が１００℃をやや下回るまで冷却した。 冷却した原料に、前記ＬＰ２０を０．５５質量部加えて混合を続け、得られた原料を充填機によりトレイ状容器に充填して固形カレールウ（ＬＰ２０含有カレールウＡ）を製造した。この固形カレールウの水分含量は、約３質量％であった。 【００２８】 （ＨＫ Ｌ－１３７のＩＬ－１２産生誘導活性） 生体における全身免疫系の応答を反映していると考えられる初代免疫細胞を、ＲＰＭＩ１６４０培地で５×１０6個／ｍｌの濃度に調製し、９６穴組織培養プレートに１穴あたり１００μＬを播種した。これに、以下の試料Ｘａ又はＸａ’を、それぞれ１穴あたり１００μＬ加え、３７℃の５％炭酸ガス培養器内で２４時間培養し、培養後の培養上清のＩＬ－１２濃度をＥＬＩＳＡ法で測定した。 【００２９】 Ｘａ：ＬＰ２０含有カレールウＡを、前記ＲＰＭＩ１６４０培地で、前記ＬＰ２０の濃度として１００ｎｇ／ｍｌになるように希釈した液Ｘａ’：ＬＰ２０含有カレールウＡと、当該カレールウに含有されるＬＰ２０と等量のＬＰ２０とを、前記ＲＰＭＩ１６４０培地で、前記ＬＰ２０の濃度として２００ｎｇ／ｍｌになるように希釈した液 【００３０】 試料Ｘａは、ＬＰ２０を１００ｎｇ／ｍｌの濃度で含むカレールウ希釈試料であり、試料Ｘａ’は、ＬＰ２０を合計で２００ｎｇ／ｍｌの濃度で含むカレールウ希釈試料である。すなわち、試料Ｘａと試料Ｘａ’のＬＰ２０の濃度比は１：２であるので、試料Ｘａと試料Ｘａ’のＩＬ－１２産生誘導活性の比が１：２である場合は、試料ＸａのＩＬ－１２産生誘導活性は固形カレールウの製造中に維持されていたと言える。結果を表１に示す。 【００３１】 ［表１］ ＩＬ－１２濃度（ｎｇ／ｍｌ） Ｘａ ：０．１３４ Ｘａ’：０．２８４ 試料Ｘａ又は試料Ｘａ’で誘導されたＩＬ－１２の濃度は、概ね１：２だったので、ＨＫ Ｌ－１３７のＩＬ－１２産生誘導活性は、固形カレールウの製造中においても維持されていたことが示された。」 ｂ 申立２甲２に記載された事項より認定できる事項 【０００２】における「特許文献１には、ラクトバチルス属に属する乳酸菌の死菌体を飲食品に添加して、ＩＬ－１２産生誘導活性を有する乳酸菌含有免疫賦活用組成物を製造することが記載されている。」との記載、【０００３】における「特許文献１には、前記乳酸菌死菌体を飲料やチョコレート等に添加すること、添加及び保存時の温度条件が記載されているが、乳酸菌死菌体をカレールウ等の濃縮型食品に添加することや、当該濃縮型食品の製造技術については記載されていない。」との記載、及び、【０００５】における「本発明は、希釈して経口摂取される濃縮型経口組成物であって、製造及び調理の間に乳酸菌死菌体の活性が維持され、調理後（希釈後）にも当該活性が均一に発揮される濃縮型経口組成物、及びその製造方法を提供することを目的としている。」との記載を参照すると、申立２甲２に記載された「固形カレールウ」は、「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物」であること（以下「認定事項」という。）が認定できる。 ｃ 引用発明 上記ａ及びｂより、申立２甲２には以下の発明が記載されていると認められる。 「小麦粉２０質量部及び牛脂２０質量部を焙煎処理して得られた小麦粉ルウ４０質量部と、カレーパウダー等の他の原料２９．４５質量部とを、加熱混合した後、食塩１０質量部、グラニュー糖１０質量部及びコーンスターチ１０質量部を加えて混合し（【００２７】）、ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体を２０質量％含有し、デキストリンを８０質量％含有する粉末製剤であるＬＰ２０（【００２６】）を０．５５質量部加えて混合して製造した（【００２７】）ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物である（認定事項）固形カレールウ。」（以下「引用発明」という。） （イ） 申立２甲５ ａ 申立２甲５に記載された事項 申立２甲５には、以下の記載がある。 「３１６ページ ［図：0001419351000001.jpg］ 」 ｂ 申立２甲５の記載より認定できる事項 申立２甲５の３１６ページには、「脂肪酸総量 １００ｇ 当たりの脂肪酸成分表」として、各食品ごとの脂肪酸含有量が一覧表として記載されており、（ルウ類）として、「カレールウ」の「脂肪酸総量１００ｇ当たり脂肪酸」が示されている。 そして、「カレールウ」には、脂肪酸総量１００ｇ当たりデカン酸０．１ｇ及び脂肪酸総量１００ｇ当たりパルミトレイン酸２．３ｇ含まれる点が読み取れることから、カレールウにデカン酸又はパルミトレイン酸が含まれることは従来周知の事項であること（以下「周知事項」という。）が認定できる。 イ 本件訂正発明６について （ア） 対比 本件訂正発明６と引用発明とを対比する。 ａ 引用発明における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体を２０質量％含有」することは、本件訂正発明６における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」「を含む」ことに相当する。 ｂ 本件訂正発明６における「ＩＬ－１２産生増強用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と引用発明における「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物である」「固形カレールウ」とは、「ＩＬ－１２産生増強用組成物」である点で共通する。 ｃ 上記ａ、ｂより、本件訂正発明６と引用発明は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物を含む ＩＬ－１２産生増強用組成物。 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点１＞ 本件訂正発明６は、ＩＬ－１２産生増強用組成物が、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」「を含む」点が特定されているのに対して、引用発明は、そのような脂肪酸又はその塩を含む点が特定されていない点。 ＜相違点２＞ 本件訂正発明６は、「ＩＬ－１２産生増強用組成物」が「カレールウである場合を除く」ものであるのに対して、引用発明は、「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物」が「カレールウ」である点。 （イ） 相違点についての検討 事案に鑑み、相違点２について検討する。 本件訂正発明６の「ＩＬ－１２産生増強用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と、引用発明の「カレールウ」は、組成物として特定される対象が異なることから、相違点２に係る本件訂正発明６の構成は、実質的な相違点であると認められる。 そして、本件訂正発明６と引用発明とに実質的な相違点である以上、両者が同一の発明とは認められないことから、本件訂正発明６は引用発明ではない。 （ウ） 小括 以上のことから、他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明６は、引用発明とは異なる発明であり、特許法第２９条第１項第３号には該当せず、取消理由の理由３によって取り消すことはできない。 ウ 本件訂正発明８について （ア） 対比 本件訂正発明８と引用発明とを対比する。 ａ 引用発明における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体を２０質量％含有」することは、本件訂正発明８における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」「を含む」ことに相当する。 ｂ ＩＬ－１２産生誘導活性は静菌用途と同義であるといえることから、本件訂正発明８における「静菌用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と引用発明における「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物である」「固形カレールウ」とは、「静菌用組成物」である点で共通する。 ｃ 上記ａ，ｂより、本件訂正発明８と引用発明は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物を含む 静菌用組成物。 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点３＞ 本件訂正発明８は、静菌用組成物が、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」「を含む」点が特定されているのに対して、引用発明は、そのような脂肪酸又はその塩を含む点が特定されていない点。 ＜相違点４＞ 本件訂正発明８は、「静菌用組成物」が「カレールウである場合を除く」ものであるのに対して、引用発明は、「静菌用組成物」が「カレールウ」である点。 （イ） 相違点についての検討 事案に鑑み、相違点４について検討する。 本件訂正発明８の「静菌用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と、引用発明の「カレールウ」は、静菌用組成物として特定される対象が異なることから、相違点４に係る本件訂正発明８の構成は、実質的な相違点であると認められる。 そして、本件訂正発明８と引用発明とに実質的な相違点である以上、両者が同一の発明とは認められないことから、本件訂正発明８は引用発明ではない。 （ウ） 小括 以上のことから、他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明８は、引用発明とは異なる発明であり、特許法第２９条第１項第３号には該当せず、取消理由の理由３によって取り消すことはできない。 エ 本件訂正発明９について （ア） 対比 本件訂正発明９と引用発明とを対比する。 ａ 引用発明における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体を２０質量％含有」することは、本件訂正発明９における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」「を含む」ことに相当する。 ｂ 本件訂正発明９における「組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と引用発明における「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物である」「固形カレールウ」とは、「組成物」である点で共通する。 ｃ 上記ａ、ｂより、本件訂正発明９と引用発明は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物を含む 組成物。 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点５＞ 本件訂正発明９は、組成物が、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」「を含む」点が特定されているのに対して、引用発明は、そのような脂肪酸又はその塩を含む点が特定されていない点。 ＜相違点６＞ 本件訂正発明９は、組成物が「カレールウである場合を除く」ものであるのに対して、引用発明は、組成物が「カレールウ」である点。 （イ） 相違点についての検討 事案に鑑み、相違点６について検討する。 本件訂正発明９の「組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と、引用発明の「カレールウ」は、組成物として特定される対象が異なることから、相違点６に係る本件訂正発明９の構成は、実質的な相違点であると認められる。 そして、本件訂正発明９と引用発明とに実質的な相違点である以上、両者が同一の発明とは認められないことから、本件訂正発明９は引用発明ではない。 （ウ） 小括 以上のことから、他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明９は、引用発明とは異なる発明であり、特許法第２９条第１項第３号には該当せず、取消理由の理由３によって取り消すことはできない。 オ 本件訂正発明１０について （ア） 対比 本件訂正発明１０と引用発明とを対比する。 ａ 引用発明における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株加熱死菌体を２０質量％含有」することは、本件訂正発明１０における「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」「を含む」ことに相当する。 ｂ ＩＬ－１２産生誘導活性は免疫賦活用と同義であるといえることから、本件訂正発明１０における「免疫賦活用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と引用発明における「ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物である」「固形カレールウ」とは、「免疫賦活用組成物」である点で共通する。 ｃ 上記ａ、ｂより、本件訂正発明１０と引用発明は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物を含む 免疫賦活用組成物。 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点７＞ 本件訂正発明１０は、組成物が、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」「を含む」点が特定されているのに対して、引用発明は、そのような脂肪酸又はその塩を含む点が特定されていない点。 ＜相違点８＞ 本件訂正発明１０は、「免疫賦活用組成物」が「カレールウである場合を除く」ものであるのに対して、引用発明は、ＩＬ－１２産生誘導活性を有する濃縮型経口組成物が「カレールウ」である点。 （イ） 相違点についての検討 事案に鑑み、相違点８について検討する。 本件訂正発明１０の「免疫賦活用組成物（但し、組成物がカレールウである場合を除く）」と、引用発明の「カレールウ」は、組成物として特定される対象が異なることから、相違点８に係る本件訂正発明１０の構成は、実質的な相違点であると認められる。 そして、本件訂正発明１０と引用発明とに実質的な相違点である以上、両者が同一の発明とは認められないことから、本件訂正発明１０は引用発明ではない。 （ウ） 小括 以上のことから、他の相違点について検討するまでもなく、本件訂正発明１０は、引用発明とは異なる発明であり、特許法第２９条第１項第３号には該当せず、取消理由の理由３によって取り消すことはできない。 カ 本件訂正発明１１について 本件訂正発明１１は、本件訂正発明１０を引用し、さらに構成要件を特定したものであることから、本件訂正発明１０が引用発明とは異なる発明である以上、上記オ（ウ）に示した結論と同様に、本件訂正発明１１は引用発明ではない。 よって、本件訂正発明１１は、特許法第２９条第１項第３号には該当せず、取消理由の理由３によって取り消すことはできない。 （３） 取消理由通知で通知した取消理由についてのまとめ 以上のとおりであるから、取消理由通知で通知した取消理由によっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 申立１及び申立２の申立理由について （１） 取消理由通知に採用した申立理由について ア 申立１理由３、申立１理由４、申立２理由３及び申立２理由４について 取消理由の理由１は申立１理由３及び申立２理由３を包含するものであり、取消理由の理由２は申立１理由４及び申立２理由４を包含するものである。 そして、取消理由の理由１及び理由２についての判断は、上記１（１）において検討したとおりである。 よって、申立１理由３、申立１理由４、申立２理由３及び申立２理由４によっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 イ 申立２甲２を主引例とした申立２理由１について 取消理由の理由３は申立２理由３のうち、申立２甲２を主引例とするものである。 そして、申立２理由３のうち、申立２甲２を主引例とするものについての判断は、上記１（２）において検討したとおりである。 よって、申立２理由３のうち、申立２甲２を主引例とするものによっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 （２） 取消理由通知に採用しなかった申立理由について ア 申立人１の主張する新規性及び進歩性の申立理由について （ア） 申立人１が提示した証拠の記載事項 申立人１が提示した申立１甲１～申立１甲６には、概ね以下の事項が記載されている。 ａ 申立１甲１ 申立１甲１には、乳酸菌及び乳酸を含有する発酵乳が、ＩｇＭ産生促進作用やＩＦＮ－γ産生促進作用といった免疫賦活作用又は免疫増強作用を有し、当該発酵乳は、食品形態、飼料形態、医薬品形態等に調整できることが記載されている。 ｂ 申立１甲２ 申立１甲２には、乳酸菌と、ピルビン酸、コハク酸、乳酸、ギ酸及び酪酸とを含む、もろみ濃縮液培養物が記載されており、当該もろみ濃縮液培養物が大腸菌感染防御効果といった免疫増強作用を示す組成物であり、当該もろみ濃縮液培養物は飼料形態に調整できることが記載されている。 ｃ 申立１甲３ 申立１甲３には、乳酸菌とリンゴ酢（酢酸）を含有するコイの餌が記載されており、リンゴ酢（酢酸）と乳酸菌の併用が免疫調節作用と健康増進作用を高め、当該餌がコイ養殖の初期段階において有望な免疫賦活剤となり得ることが記載されている。 ｄ 申立１甲４ 申立１甲４には、乳酸菌を含有する発酵乳飲料が記載されており、乳酸菌はＩＦＮ－γやＩＬ－１２の産生誘導能といった免疫賦活化能を有することが記載されている。 ｅ 申立１甲５ 申立１甲５には、乳酸菌を含有するヨーグルトが記載されており、当該ヨーグルトが、血中ｐＤＣ活性化、ＩＦＮ－ａ産生能上昇、ウイルス罹患時の反応性向上等の免疫賦活作用を有すること、及び、ｐＤＣを活性化し、ＩＦＮ産生を誘導し得る乳酸菌を含有するＩＦＮ産生誘導剤は、医薬または飲食品の成分として免疫賦活に用いることができることが記載されている。 ｆ 申立１甲６ 申立１甲６には、乳酸菌と酵母菌とを含む混合培養物は、乳酸、ギ酸及びピルビン酸が含まれ、上記混合物は免疫賦活作用を有し、食品、飼料、医薬等の形態で使用できることが記載されている。 （イ） 申立１理由１及び申立１理由２について 申立１甲１～申立１甲６のいずれにも、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）」は記載も示唆もされていない。 してみると、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）の死菌体又はその処理物」を含む本件訂正発明１０及び１１は、申立１甲１～申立１甲６に記載されたいずれの発明とも同一とはいえず、また、申立１甲１～申立１甲６に記載されたいずれかの発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 よって、申立１理由１及び申立１理由２によっては、本件訂正後の請求項１０、１１に係る特許を取り消すことはできない。 イ 申立人２の主張する新規性及び進歩性の申立理由について （ア） 申立人２が提示した証拠の記載事項 申立人２が提示した申立２甲１、申立２甲３～申立２甲９には、概ね以下の事項が記載されている。 ａ 申立２甲１ 申立２甲１には、乳酸菌（ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株）の死菌体を含み、ＩＬ－１２産生誘導活性を有する免疫賦活用組成物が記載されており、当該組成物として、チョコレート、豆腐が例示されている。 ｂ 申立２甲３ 申立２甲３には、乳酸菌（ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株）の死菌体又はその処理物を含有する、魚介類用の、免疫機能増強作用、感染防御作用、大腸菌殺菌作用、及び、抗菌作用を有する組成物が記載されている。 ｃ 申立２甲４ 申立２甲４には、乳酸菌（ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株）の死菌体と、粉末青シソ（シソ植物）を含む、ＩＬ－１２産生誘導活性を有する組成物が記載されている。 ｄ 申立２甲５ 申立２甲５には、食品の一般的な成分分析値に基づくと、豆腐にはパルミトレイン酸が含まれていること、チョコレートには酪酸、ヘキサン酸（カプロン酸）、デカン酸及びパルミトレイン酸が含まれていること、カレールウにはデカン酸及びパルミトレイン酸が含まれていること、しそにはパルミトレイン酸が含まれていることが記載されている。 ｅ 申立２甲６ 申立２甲６には、酢酸若しくはその塩及び／又はプロピオン酸若しくはその塩を免疫賦活用組成物に使用できることが記載されている。 ｆ 申立２甲７ 申立２甲７には、乳酸又はピルビン酸が免疫賦活作用を有することが記載されている。 ｇ 申立２甲８ 申立２甲８には、酪酸が免疫賦活作用を有することが記載されている。 ｈ 申立２甲９ 申立２甲９には、ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株の死菌体とアスコルビン酸により、インターロイキン１２及びインターフェロンγ産生が相乗的に増加する点が記載されている。 （イ） 申立２理由１について 申立２甲１、申立２甲３及び申立２甲４には、乳酸菌として「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）」の死菌体を用いた点が記載されている。 しかしながら、申立２甲１、申立２甲３及び申立２甲４には、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）」の死菌体を含む組成物が、酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種の脂肪酸を含む点は記載されていない。 また、申立２甲５に基づくと、申立２甲１に記載された組成物であるチョコレート又は豆腐、申立２甲４に記載された組成物に含まれるシソ植物に「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」が含まれている蓋然性は否定できないものの、申立２甲１、申立２甲３及び申立２甲４には、そのような物質を添加した点は記載されておらず、そのような物質が含有されていることは記載されていないことから、「酢酸、プロピオン酸、酪酸、デカン酸、及びパルミトレイン酸からなる群より選択される少なくとも１種である脂肪酸又はその塩」が含まれていることの確証は得られない。 してみると、本件訂正発明６、８～１１は、申立２甲１、申立２甲３又は申立２甲４に記載された発明であるとはいえない。 よって、申立２理由１によっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 （ウ） 申立２理由２について 申立２甲６には、酢酸若しくはその塩及び／又はプロピオン酸若しくはその塩を免疫賦活用組成物に使用できることが記載されており、申立２甲７には、乳酸又はピルビン酸が免疫賦活作用を有する点は記載されており、申立２甲８には、酪酸が免疫賦活作用を有することが記載されてはいるが、いずれの文献にも、「ラクトバチルス・プランタラムＬ－１３７株（Lactobacillus plantarum L-137）」の死菌体を用いた組成物に免疫賦活作用を向上させる目的で脂肪酸を添加する点は記載されていない。 してみると、本件訂正発明６、８～１１は、申立２甲１、申立２甲３又は申立２甲４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められず、また、申立２甲４に記載された発明、申立２甲６に記載された事項、申立２甲７に記載された事項、申立２甲８に記載された事項及び申立２甲９に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、上記１（２）ｃに記載した引用発明（申立２甲２に記載された発明）をカレールウ以外の組成物に転用可能であることを示す証拠は何も示されていないことから、本件訂正発明６、８～１１が、申立２甲２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとも認められない。 よって、申立２理由２によっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 第６ むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知で通知した取消理由並びに特許異議申立ての理由及び証拠によっては、本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件訂正後の請求項６、８～１１に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 そして、請求項７は、本件訂正により削除された。これにより、請求項７に係る特許についての特許異議の申立ては、当該申立てに係る特許が存在しないこととなったため、不適法な特許異議の申立てであって、その補正をすることができないものであるといえるから、特許法１２０条の８第１項で準用する同法１３５条の規定により却下すべきものである。 よって結論のとおり決定する。