2017-700299

特許第５９９８２６３号発明「ビアテイスト飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５９９８２６３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～１３〕について訂正することを認める。 特許第５９９８２６３号の請求項１～１３に係る特許を取り消す。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第５９９８２６３号の請求項１～１３に係る特許についての出願は、平成２７年９月２８日（優先権主張平成２７年６月１９日、平成２７年７月１３日）に出願され、平成２８年９月２日付けでその特許権の設定登録がされ（平成２８年９月２８日特許掲載公報発行）、平成２９年３月２４日に特許異議申立人水野智之（以下「申立人」という。）より請求項１～１３に対して特許異議の申立てがされたものである。その後の手続の経緯は、以下のとおりである。 平成２９年　５月３０日　取消理由通知 同年　８月　４日　訂正請求書、意見書（特許権者） 同年１１月２２日　意見書（申立人） 平成３０年　３月　８日　取消理由通知（決定の予告） 同年　５月１１日　訂正請求書、意見書（特許権者） 同年　６月１４日　意見書（申立人） なお、平成３０年５月１１日付けで訂正請求がされたため、特許法第１２０条の５第７項の規定により、平成２９年８月４日付けの訂正請求は、取り下げられたものとみなす。 第２　訂正について １　訂正の内容 平成３０年５月１１日付け訂正請求書による訂正（以下「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～１３について訂正することを求めるものであり、具体的な訂正事項は以下のとおりである（下線は訂正箇所を示す。）。 （１）訂正事項１ 訂正前の請求項１の「（Ａ）プロリン」を、「（Ａ）プロリン　０．００００１～０．０００３２質量％」に訂正する。 （２）訂正事項２ 訂正前の請求項１の「（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸　　０．０００００５～０．１４質量％」を、「（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸　　０．００００１～０．０１質量％」に訂正する。 （３）訂正事項３ 訂正前の請求項１の「[（Ｂ）/（Ａ）］が０．００１～１０００」を、「[（Ｂ）/（Ａ）］が０．０３２～９５．２」に訂正する。 （４）訂正事項４ 訂正前の請求項１の「ｐＨが２～５」を、「ｐＨが３～４」に訂正する。 （５）訂正事項５ 訂正前の請求項１の「ビアテイスト飲料」を、「麦芽エキスを配合してなる金属缶容器詰非発酵ビアテイスト飲料」に訂正する。 （６）訂正事項６ 訂正前の請求項２の「成分（Ｂ）の含有量が０．０００００５～０．１２質量％である」を、「ｐＨが３．４～３．９である」に訂正する。 （７）訂正事項７ 訂正前の請求項６の「成分（Ａ）の含有量が０．０００００１～０．０１質量％である、請求項１～５のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。」を、「成分（Ｃ）がイソクエルシトリン、イソクエルシトリン糖付加物、ヘスぺリジン、ヘスぺリジン糖付加物、非重合体カテキン類、及び重合カテキンから選択される１種又は２種以上である、請求項３～５のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。」に訂正する。 （８）訂正事項８ 訂正前の請求項９の「非発酵ビアテイスト飲料である、請求項１～８のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。」を、「成分（Ｄ）がグルコン酸及びリン酸から選択される少なくとも１種である、請求項７又は８記載のビアテイスト飲料。」に訂正する。 （９）訂正事項９ 訂正前の請求項１２の「容器詰ビアテイスト飲料である」を、「成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）/（Ａ）］が０．１～５０である」に訂正する。 （１０）訂正事項１０ 訂正前の請求項１３の「容器が金属缶である」を、「パストリゼーションにて加熱殺菌済である」に訂正する。 ２　訂正の適否 （１）訂正事項１は、請求項１の（Ａ）プロリンについて、「０．００００１～０．０００３２質量％」という含有量の特定を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、実施例としてプロリン０．００００１質量％を含有する例（【表１】実施例１３）、プロリン０．０００３２質量％を含有する例（【表１】実施例１等）が記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）訂正事項２は、請求項１の（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸の含有量について「０．０００００５～０．１４質量％」から「０．００００１～０．０１質量％」へと範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「本発明のビアテイスト飲料中の成分（Ｂ）の含有量は、より一層のコクやキレの改善の観点から、・・・、０．００００１質量％以上がより好ましく、・・・」（【００１１】）（「・・・」は記載の省略を意味する。以下同じ。）と記載され、実施例としてデヒドロアスコルビン酸０．００００１質量％を含有する例（【表１】実施例１２）、デヒドロアスコルビン酸０．０１質量％を含有する例（【表１】実施例３）が記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）訂正事項３は、請求項１の[（Ｂ）/（Ａ）]について「０．００１～１０００」から「０．０３２～９５．２」へと範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、実施例として[（Ｂ）/（Ａ）]が０．０３２の例（【表１】実施例１２）、[（Ｂ）/（Ａ）]が９５．２の例（【表１】実施例１３）が記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （４）訂正事項４は、請求項１のｐＨについて「２～５」から「３～４」へと範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「本発明のビアテイスト飲料のｐＨ（２０℃）は２～５であるが、キレ改善の観点から、・・・３以上がより好ましく、・・・またコク改善の観点から、・・・４以下がより好ましく、・・・かかるｐＨの範囲としては、好ましくは２．５～４．５、より好ましくは３～４」（【００２７】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （５）訂正事項５は、請求項１の「ビアテイスト飲料」について「麦芽エキスを配合してなる金属缶容器詰非発酵」との特定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１を直接又は間接に引用する請求項２～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、訂正前の請求項９に「非発酵ビアテイスト飲料」と記載され、同じく請求項１２に「容器詰ビアテイスト飲料」と記載され、同じく請求項１３に「容器が金属缶である」と記載され、本件明細書に、「成分（Ａ）を含有させるために、麦汁や麦芽エキス等麦芽由来原料、大豆エキス等大豆由来原料を配合しても良い。」（【００３２】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （６）訂正事項６は、請求項２の「成分（Ｂ）の含有量が０．０００００５～０．１２質量％である」との特定事項が訂正事項２により請求項１に組み込まれたことから、当該特定事項を削除するとともに、「ｐＨが３．４～３．９である」との特定事項を付加して、訂正前のｐＨの「２～５」よりｐＨの範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項２を直接又は間接に引用する請求項３～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「本発明のビアテイスト飲料のｐＨ（２０℃）は２～５であるが、キレ改善の観点から、・・・３．４以上が殊更に好ましく、またコク改善の観点から、・・・３．９以下が更に好ましい。かかるｐＨの範囲としては、・・・殊更に好ましくは３．４～３．９である。」（【００２７】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （７）訂正事項７は、請求項６の「成分（Ａ）の含有量が０．０００００１～０．０１質量％である」との特定事項が、訂正事項１により請求項１に組み込まれたことを踏まえ、同特定事項を削除するとともに、「成分（Ｃ）がイソクエルシトリン、イソクエルシトリン糖付加物、ヘスぺリジン、ヘスぺリジン糖付加物、非重合体カテキン類、及び重合カテキンから選択される１種又は２種以上である」との特定事項を付加し、請求項１、２を引用しないものとして引用する請求項を減少するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項６を直接又は間接に引用する請求項７～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「中でも、成分（Ｃ）としては、コク、キレの増強の観点から、イソクエルシトリン、イソクエルシトリン糖付加物、ヘスぺリジン、ヘスぺリジン糖付加物、非重合体カテキン類、及び重合カテキンから選択される１種又は２種以上が好ましく」（【００１６】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （８）訂正事項８は、請求項９の「非発酵ビアテイスト飲料である」との特定事項が訂正事項５により請求項１に組み込まれたことから、当該特定事項を削除するとともに、「成分（Ｄ）がグルコン酸及びリン酸から選択される少なくとも１種である」との特定事項を付加し、請求項１～６を引用しないものとして引用する請求項を減少するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項９を直接又は間接に引用する請求項１０～１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「成分（Ｄ）としては、コクやキレの観点から、・・・、中でもグルコン酸、リン酸及びそれらの塩から選択される少なくとも１種が好ましい。」（【００１９】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （９）訂正事項９は、請求項１２の「容器詰ビアテイスト飲料である」との特定事項が訂正事項５により請求項１に組み込まれたことから、当該特定事項を削除するとともに、「成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）/（Ａ）］が０．１～５０である」との特定事項を付加して、訂正前の[（Ｂ）/（Ａ）］の「０．００１～１０００」より[（Ｂ）/（Ａ）］の範囲を狭めるものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また、請求項１２を引用する請求項１３についても、同様に特許請求の範囲を減縮するものである。 そして、本件明細書に、「本発明のビアテイスト飲料中の成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）／（Ａ）]が０．００１～１０００であるが、より一層のコクやキレ等のビアテイスト改善の観点から、・・・、０．１以上が殊更に好ましく、また風味バランスの観点から、・・・、５０以下が更に好ましく」（【００１２】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （１０）訂正事項１０は、請求項１３の「容器が金属缶である」との特定事項が訂正事項５により請求項１に組み込まれたことから、当該特定事項を削除するとともに、「パストリゼーションにて加熱殺菌済である」との特定事項を付加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、本件明細書に、「本発明のビアテイスト飲料は、加熱殺菌されていてもよく、加熱殺菌方法としては、・・・。例えば、・・・、充填後殺菌法（パストリゼーション）等を挙げることができる。」（【００３６】）と記載されているから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （１１）したがって、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項で準用する同法第１２６条第５項、第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～１３〕について訂正を認める。 第３　本件発明 本件特許の請求項１～１３に係る発明（以下、各発明を「本件発明１」～「本件発明１３」といい、これらを総称して「本件発明」という。）は、上記訂正された特許請求の範囲の請求項１～１３に記載された事項により特定される、以下のとおりのものである。 【請求項１】 （Ａ）プロリン　　　　　　　　０．００００１～０．０００３２質量％、 （Ｂ）デヒドロアスコルビン酸　０．００００１～０．０１質量％、及び （Ｊ）ナトリウムイオン　　　　０．００１～０．５質量％ を含有し、 成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）/（Ａ）] が０．０３２～９５．２であり、 ｐＨが３～４であり、かつ エタノール含有量が１質量％未満である、 麦芽エキスを配合してなる金属缶容器詰非発酵ビアテイスト飲料。 【請求項２】 ｐＨが３．４～３．９である、請求項１記載のビアテイスト飲料。 【請求項３】 更に（Ｃ）フラボノール、フラバノン、フラバノール及びそれらの糖付加物から選択される１種又は２種以上のポリフェノールを含有する、請求項１又は２記載のビアテイスト飲料。 【請求項４】 成分（Ｃ）の含有量が０．００１～０．５質量％である、請求項３記載のビアテイスト飲料。 【請求項５】 成分（Ｂ）と成分（Ｃ）との質量比[（Ｃ）／（Ｂ）]が１～５００である、請求項３又は４記載のビアテイスト飲料。 【請求項６】 成分（Ｃ）がイソクエルシトリン、イソクエルシトリン糖付加物、ヘスぺリジン、ヘスぺリジン糖付加物、非重合体カテキン類、及び重合カテキンから選択される１種又は２種以上である、請求項３～５のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。 【請求項７】 更に（Ｄ）カルボン酸、無機酸及びそれらの塩から選ばれる少なくとも１種を含有する、請求項１～６のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。 【請求項８】 成分（Ｄ）の含有量が０．０００１～１質量％である、請求項７記載のビアテイスト飲料。 【請求項９】 成分（Ｄ）がグルコン酸及びリン酸から選択される少なくとも１種である、請求項７又は８記載のビアテイスト飲料。 【請求項１０】 （Ｅ）エタノールの含有量が０．００質量である、請求項１～９のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。 【請求項１１】 （Ｆ）炭酸ガスの含有量がガス容量（ＧＶ）として１～３ｖ／ｖである、請求項１～１０のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。 【請求項１２】 成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）/（Ａ）］が０．１～５０である、請求項１～１１のいずれか１項に記載のビアテイスト飲料。 【請求項１３】 パストリゼーションにて加熱殺菌済である、請求項１２記載のビアテイスト飲料。 第４　取消理由の概要 平成３０年３月８日付けの取消理由通知書（決定の予告）で特許権者に通知した取消理由の要旨は次のとおりである。 本件発明１～１３は、プロリンの濃度、デヒドロアスコルビン酸の濃度、及び、飲料のｐＨの範囲が、実施例に記載されたものに比べて広く、実施例で確認されていない範囲について、本件発明の課題を解決できるとは認識できないから、発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできない。 よって、請求項１～１３に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきである。 第５　判断 １　本件発明１ 本件発明が解決すべき課題は、本件明細書に 「本発明の課題は、コクやキレの改善されたビアテイスト飲料を提供することにある。」（【０００４】） と記載されたとおりのものと認められ、 「本発明者らは、ｐＨの比較的低いビアテイスト飲料において、プロリンとデヒドロアスコルビン酸とを含有させ、それらの質量比とエタノール量を特定範囲内に制御することにより、コクやキレの良好なビアテイスト飲料が得られることを見出した。」（【０００５】） と記載されていることから、上記課題を解決するために、プロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量を特定範囲内に制御すべきことが理解される。 そして、プロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量については、 「本発明のビアテイスト飲料中の成分（Ａ）の含有量は、コク改善の観点から、０．０００００１質量％以上が好ましく・・・また風味バランスの観点から、０．０１質量％以下が好ましく・・・かかる成分（Ａ）の含有量の範囲としては、本発明のビアテイスト飲料中に、好ましくは０．０００００１～０．０１質量％であり・・・」（【００１０】） 「本発明のビアテイスト飲料中の成分（Ｂ）の含有量は、より一層のコクやキレの改善の観点から、０．０００００５質量％以上が好ましく・・・また風味バランスの観点から、０．１４質量％以下が好ましく・・・かかる成分（Ｂ）の含有量の範囲としては、本発明のビアテイスト飲料中に、好ましくは０．０００００５～０．１４質量％であり・・・」（【００１１】） 「本発明のビアテイスト飲料中の成分（Ａ）と成分（Ｂ）との質量比[（Ｂ）／（Ａ）]が０．００１～１０００であるが、より一層のコクやキレ等のビアテイスト改善の観点から、０．００５以上が好ましく・・・また風味バランスの観点から、８００以下が好ましく・・・かかる質量比[（Ｂ）／（Ａ）]の範囲としては、本発明のビアテイスト飲料中に、好ましくは０．００５～８００であり・・・」（【００１２】） と記載されている。 しかし、プロリンとデヒドロアスコルビン酸とを含有させた場合に、どのような機序でコクやキレが改善されるのかについて、本件明細書には記載されておらず、プロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量とコクやキレとの関係についての技術常識もない。そうすると、本件明細書に記載されたプロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量の範囲内であればコクとキレが改善されることは、直ちに明らかということはできず、実際にコクとキレが改善されることは、具体的な実施例により確認することが必要である。 そこで、本件明細書に記載された実施例について、（Ａ）プロリンと（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸の含有量の関係を、評価と共に示すと、以下のとおりである。 Ａ(質量％)　　　　　Ｂ(質量％)　　　コク　　キレ 実施例３　　　０．０００３２　　０．０１　　　　　３　　　３ 実施例１　　　０．０００３２　　０．００１　　　　２　　　２ 実施例２　　　０．０００３２　　０．０００１　　　２　　　２ 実施例１２　　０．０００３２　　０．００００１　　１．５　１．５ 実施例１３　　０．００００１　　０．００１　　　　１．５　２．５ なお、実施例４～１１、１４のプロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量の関係は、実施例１と同じである。 これに対し、本件発明１のプロリンとデヒドロアスコルビン酸の含有量の関係は、 （Ａ）プロリンが、０．００００１～０．０００３２質量％ （Ｂ）デヒドロアスコルビン酸が、０．００００１～０．０１質量％ プロリンとデヒドロアスコルビン酸との質量比［（Ｂ）／（Ａ）］が、０．０３２～９５．２ である。 すなわち、（Ａ）プロリンが０．００００１質量％の場合についてみると、本件発明１の（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸の範囲は０．００００１～０．０１質量％であるのに対し、実施例で示された（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸は０．００１質量％（実施例１３）だけである。 そして、（Ａ）プロリンが０．０００３２質量％の場合に、（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸が少なくなるにつれてコクの評価が低下していることを踏まえると、（Ａ）プロリンが０．００００１質量％の場合に、（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸が０．００１質量％（実施例１３）から、０．００００１質量％にまで少なくなると、コクの評価が１．５から更に低下することが予測される。 さらに、飲料のｐＨについて、実施例はｐＨが３．５の場合しか記載されていないのに対し、本件発明１は「ｐＨが３～４」と特定している。 ここで、（Ａ）プロリンと（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸の含有量が実施例１と同じで、ｐＨが５．２である参考例１は、コク、キレの評価が共に４であることから、ｐＨが低下すると、コク、キレの評価も低下することが分かる。そうすると、ｐＨが３．５である実施例１３について、ｐＨが３に低下すると、コクの評価も低下することが予測される。 以上によれば、本件発明１において、少なくとも、（Ａ）プロリンが、０．００００１質量％、（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸が、０．００００１質量％、ｐＨが３の場合に、本件発明の課題を解決できるとは認識できない。 よって、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできない。 ２　本件発明２～１３ 本件発明２は、「ｐＨが３．４～３．９である」と限定されているものの、上記１で検討したのと同様に、少なくとも、（Ａ）プロリンが、０．００００１質量％、（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸が、０．００００１質量％、ｐＨが３．４の場合に、本件発明の課題を解決できるとは認識できない。 また、本件発明３～１３は、（Ａ）プロリン、（Ｂ）デヒドロアスコルビン酸、ｐＨが、本件発明１以上に限定されたものではないから、本件発明１と同様に、本件発明の課題を解決できるとは認識できない。 よって、本件発明２～１３は、発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできない。 第６　むすび 以上のとおり、本件発明１～１３は、発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということはできないから、請求項１～１３に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきである。 よって、結論のとおり決定する。