2024-700723

結 論 特許第７４２６２１３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕について訂正することを認める。 特許第７４２６２１３号の請求項１ないし７に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７４２６２１３号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし７に係る特許についての出願は、令和１年１０月９日を出願日とする出願であって、令和６年１月２４日にその特許権の設定登録（請求項の数７）がされ、同年２月１日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、その特許に対し、令和６年７月３１日に特許異議申立人 金山 愼一（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし７）がされ、同年１１月２５日付けで取消理由が通知され、令和７年１月２７日に特許権者 森永乳業株式会社（以下、「特許権者」という。）から意見書が提出されるとともに訂正請求がされ、同年２月３日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、これに対し特許異議申立人からは応答がなかったものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和７年１月２７日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。下線は訂正箇所を示すものである。 訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「 ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、 摂取時におけるルテインの含有量が５μg／Ｌ以上５０μg／Ｌ未満であり、 摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、 ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物（ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合を除く）。」と記載されているのを、「 ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、 摂取時におけるルテインの含有量が５μg／Ｌ以上５０μg／Ｌ未満であり、 摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、 ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物（ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合、並びに１０００ｍＬあたりにルテイン４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ１３．４～８０．４ｍｇ、及びＡＲＡ１３．４ｍｇ以上を含有する場合を除く）。」に訂正する。併せて、請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２及び３も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項１による請求項１についての訂正は、訂正前の請求項1に係る発明のうち、その一部を除外する訂正であるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。 訂正事項１による請求項２及び３についての訂正も同様である。 以上のとおり、訂正事項１による請求項１ないし３についての訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１ないし３についての訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項２及び３はそれぞれ請求項１を直接又は間接的に引用するものであるから、請求項１ないし３は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１による請求項１ないし３についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし７に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいい、総称して「本件特許発明」という。）は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、 摂取時におけるルテインの含有量が５μg／Ｌ以上５０μg／Ｌ未満であり、 摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、 ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物（ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合、並びに１０００ｍＬあたりにルテイン４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ１３．４～８０．４ｍｇ、及びＡＲＡ１３．４ｍｇ以上を含有する場合を除く）。 【請求項２】 ＤＨＡ及びＡＲＡを重量比６７：３３～１００：０で含有する、請求項１に記載の栄養組成物。 【請求項３】 調製乳である、請求項１又は２に記載の栄養組成物。 【請求項４】 栄養組成物に含有されるルテインの酸化分解を抑制する方法であって、 前記栄養組成物中にルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを共存させることを特徴とし、 前記栄養組成物は、ルテインを摂取時における濃度として５μg／Ｌ以上５０μg／Ｌ未満含有し、 前記栄養組成物は、ＤＨＡを摂取時における濃度として２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下含有し、 前記栄養組成物は、ＤＨＡ及びＡＲＡを重量比５０：５０～１００：０で含有する、方法。 【請求項５】 前記栄養組成物が調製乳である、請求項４に記載の方法。 【請求項６】 長鎖多価不飽和脂肪酸を含有するルテイン酸化分解抑制剤であって、 摂取時におけるＤＨＡの含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、 ＤＨＡ及びＡＲＡを重量比５０：５０～１００：０で含有し、 前記剤は、ルテインを摂取時における濃度として５μg／Ｌ以上５０μg／Ｌ未満含有する栄養組成物に含有させるためのものである、剤。 【請求項７】 前記栄養組成物が調製乳である、請求項６に記載の剤。」 第４ 特許異議申立書等に記載した申立ての理由の概要 令和６年７月３１日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した特許異議申立の理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであって、また、本件特許の請求項１ないし７に係る発明は、甲第１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証を主たる証拠とする新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであって、また、本件特許の請求項１ないし７に係る発明は、甲第２号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証を主たる証拠とする新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであって、また、本件特許の請求項１ないし７に係る発明は、甲第３号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（実施可能要件）及び申立理由５（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件及び同法同条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）本件特許明細書の【０００７】には、課題を解決する手段が、ＤＨＡ及びＡＲＡを特定の重量比で共存させることであると記載されているが、本件特許発明１、４及び６はＡＲＡを含まない態様（０％）を含有しており、課題解決手段が反映されていないので、本件特許発明の課題を解決できないものを包含しており、実施可能要件欠如及びサポート要件欠如の取消理由を有する。 （２）本件特許発明２は、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比を６７：３３～１００：０の範囲に限定した構成要件を有しているが、６７：３３という限界値が臨界的意義を有することは、本件特許明細書の実施例では検証されておらず、当業者の予測可能性を上回るような劇的な効果の発現は認められない。 （３）本件特許発明１、４、６は、ＤＨＡの含有量を２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下という範囲に限定しているが、本件特許明細書の実施例データを見ても、２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下という数値範囲の全範囲において課題が解決できているか検証されていないので、実施可能要件欠如及びサポート要件欠如の取消理由を有する。 （４）特許権者は、令和５年１１月６日付けの意見書において、本願請求項１～３に係る発明は、引用文献１に記載されているようなルテイン配合量の高い栄養組成物と比べてルテインの濃度が低い栄養組成物を設計し、それによって生じるルテイン減衰という課題を解決することに本質があり、その課題を解決するためにＤＨＡ及びＡＲＡの重量比を調節することに想到してなし得たものであると主張しているが、ルテインの含有量を振った実験データやそれぞれのルテインの濃度に対して、ＤＨＡの含有量及びＤＨＡ：ＡＲＡの重量比を振った実験データが開示されておらず、クレームされているルテインの含有量、 ＤＨＡの含有量、及びＤＨＡ：ＡＲＡの重量比というパラメータの組み合わせをサポートできていない。 ５ 申立理由６（明確性） 本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件特許発明１は、「摂取時におけるルテインの含有量」及び「摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量」が所定の数値範囲であることを規定している。しかし、本件特許明細書【００２３】には、栄養組成物中のルテイン等の含有成分が経時的に分解や変質することが記載されているので、如何なる状態の、如何なるときの含有量をクレームが規定しているのか不明確である。本件特許発明６についても同様である。 また、本件特許発明４にも同様の規定があるが、これは摂取時、すなわち、酸化分解された後の含有量を規定しているにすぎず、酸化分解を抑制する方法を実施する際の条件ではないので、ルテインの酸化分解を抑制する方法としての構成を明確に規定していない。 ６ 証拠方法 甲第１号証：Mintel GNPD、Mintel Group Ltd.、ID#: 1010229、「Golden Infant Formula Milk Powder」、２００８年１２月掲載、[online]、［検索日：２０２４年６月１３日］、インターネット<URL: https://portal.mintel.com> 甲第２号証：Mintel GNPD、Mintel Group Ltd.、ID#: 2849093、「Goat Milk Powder Stage 1」、２０１４年１２月掲載、[online]、［検索日：２０２４年６月１３日］、インターネット<URL: https://portal.mintel.com> 甲第３号証：特表２００９－５１３６４１号公報 甲第４号証：Xin Li, et al., “Enhancing physicochemical properties of emulsions by heteroaggregation of oppositely charged lactoferrin coated lutein droplets and whey protein isolate coated DHA droplets”, Food Chemistry, 2017, 239 (2018), 75-85 甲第５号証：中国特許出願公開第１０４９８１１６９号明細書 甲第６号証：Camilia R. Martin, et al., “Review of Infant Feeding : Key Features of Breast Milk and Infant Formula”, Nutrients, 2016年, 2016(8), 279, <URL:https:// onlinelibrary.wiley.com/doi/10.3390/nu8050279> 甲第７号証：和泉裕久著、「育児用調製乳の過去・現在・未来」、Milk Science、日本酪農科学会、2009年12月、Vol.58, No. 3 (2009), 169-175 甲第８号証：Rebecca Yuhas, et al., “Human Milk Fatty Acid Composition from Nine Countries Varies Most in DHA”, Lipids, 2006年10月, Vol.41, no. 9 (2006), 851-858 甲第９号証：Beibei Duan, et al., “A Study on the Relationship of Fat Content in Human Milk on Carotenoids Content and Fatty Acid Compositions in Korea”, Nutrients, 2019年9月3日, 2019, 11, 2072, <URL:https:// onlinelibrary.wiley.com/doi/10.3390/nu11092072> 甲第１０号証：台湾特許出願公開第2 0 1 6 2 5 1 4 3号公報 証拠の表記は、特許異議申立書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由の概要 令和６年１１月２５日付けで通知された取消理由の概要は次のとおりである。 取消理由１（甲第１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、また、本件特許の請求項１ないし３に係る発明は、下記甲第１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 第６ 当審の判断 当審は、取消理由１並びに申立理由１ないし６には、以下のとおり理由がないと判断する。なお、取消理由１は、請求項１ないし３について申立理由１と概ね同旨である。 １ 取消理由１（甲１を主たる証拠とする新規性及び進歩性）及び申立理由1（甲１を主たる証拠とする新規性及び進歩性）について 取消理由1と申立理由1は、同一の証拠に基づくものであるから、以下にまとめて検討する。 （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、「南山黄金粉ミルク」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲１は外国語で記載された書面であるため、図表や写真を転記する場合などを除き、訳文で示す。また、下線は当審で付したものである。 ・「南山黄金粉ミルクは、6ヶ月未満の赤ちゃんのために特別に設計されています。ビタミン、ミネラル、プレバイオティクス、ＤＨＡ、ＡＲＡ、塩素を含むバランスの取れた栄養を提供します。適量を 40～45℃の熱湯で希釈し、清潔な哺乳瓶で与えてください。この製品は 400g 入りで、中国南昌の HuaLian スーパーマーケットで購入しました。」（商品説明欄） ・「生乳、・・・ＡＲＡ（アラキドン酸）、藻類由来ＤＨＡ（ドコサヘキサエン酸）、・・・ルテイン、・・・」（成分欄） ・「１００ｇあたり：・・・ルテイン３０－２００μｇ、ＤＨＡ１０－６０ｍｇ、ＡＲＡ１０ｍｇと同じかそれ以上、・・・」（栄養表示欄） ・「 ［図：0001427951000001.jpg］ 」（製品に掲載されている成分表示） イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に、商品説明及び製品に掲載された成分表示について整理すると、甲１には、次の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「６ヶ月未満の赤ちゃんのために特別に設計された粉ミルクであって、１０００ミリリットルあたりの各成分の含有量が、ルテイン：４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ：１３．４～８０．４ｍｇ、ＡＲＡ：１３．４ｍｇ以上である粉ミルク。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲１発明の「粉ミルク」は、本件特許発明１の「栄養組成物」に、甲１発明の「ルテイン」、「ＤＨＡ」及び「ＡＲＡ」は、それぞれ、本件特許発明１の「ルテイン」、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」及び「アラキドン酸（ＡＲＡ）」に相当し、甲１発明の「ＤＨＡ」及び「ＡＲＡ」は、本件特許発明１の「長鎖多価不飽和脂肪酸」に相当する。そして、甲１発明の各成分の含有量は、粉ミルクを使用する際に溶かした時の１０００ミリリットルあたりの含有量であると解されるので、本件特許明細書の【００２２】の記載からみて、「摂取時における」含有量であるといえる。 また、甲１発明は、ルテインを４０．２～２６８μｇ／Ｌ含むので、４０．２～５０μｇ／Ｌ未満の範囲の限りにおいて、本件特許発明１の「ルテインの含有量が５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満であり」という発明特定事項を満たしており、甲１発明は、ＤＨＡを１３．４～８０．４ｍｇ／Ｌ含むので、２０～８０．４ｍｇ／Ｌの範囲の限りにおいて、本件特許発明１の「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり」という発明特定事項を満たしている。 そうすると、両者は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ 「ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、 摂取時におけるルテインの含有量が５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満であり、 摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下である栄養組成物。」 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する」ものであるのに対し、甲１発明の栄養組成物は、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）の重量比が特定されていない点。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明１の栄養組成物は「ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合並びに１０００ｍＬあたりにルテイン４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ１３．４～８０．４ｍｇ、及びＡＲＡ１３．４ｍｇ以上を含有する場合を除く」と特定するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 イ 判断 事案に鑑み、上記相違点１－２について検討する。 甲１発明は「１０００ミリリットルあたりの各成分の含有量が、ルテイン：４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ：１３．４～８０．４ｍｇ、ＡＲＡ：１３．４ｍｇ以上である」から、相違点１－２は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明１は、甲１発明ではない。 そして、甲１及び他の証拠をみても、甲１発明において「１０００ミリリットルあたりの各成分の含有量が、ルテイン：４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ：１３．４～８０．４ｍｇ、ＡＲＡ：１３．４ｍｇ以上である」場合を除く、すなわち、ルテイン、ＤＨＡ、ＡＲＡのいずれかの含有量を変更する動機付けがない。 よって、甲１発明において、相違点１－２に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 してみると、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）本件特許発明２及び３について 本件特許発明２及び３は、本件特許発明１の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものである。 そして、上記（２）のとおり、本件特許発明１は甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２及び３もまた、甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （４）本件特許発明４及び５について 甲１にはルテインの酸化分解やその抑制方法について何ら記載されておらず、上記（１）アの甲１の記載事項から、「栄養組成物に含有されるルテインの酸化分解を抑制する方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明４は甲１に記載された発明ではなく、甲１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明５は、本件特許発明４の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明４は甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明５もまた、甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （５）本件特許発明６及び７について 甲１にはルテインの酸化分解やその抑制方法について何ら記載されておらず、上記（１）アの甲１の記載事項から、「長鎖多価不飽和脂肪酸を含有するルテイン酸化分解抑制剤」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明６は甲１に記載された発明ではなく、甲１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明７は、本件特許発明６の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明６は甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明７もまた、甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （６）取消理由１及び申立理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし７は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当せず、取消理由１及び申立理由１によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（甲２を主たる証拠とする新規性及び進歩性）について （１）甲２に記載された事項等 ア 甲２に記載された事項 甲２には、「乳児用栄養食」に関して、次の記載がある。 ・「Herds Baby Ai Zhi Lang Ying Er Pei Fang Yang Nai Fen Yi Duan (Goat Milk Powder Stage 1)は、新鮮なヤギ乳を使用し、リノール酸、リノレン酸、DHA、ARA、プレバイオティクス、タウリン、コリン、L-カルニチン、各種ビタミンが配合されています。ヤギ乳の不快な臭いを除去する専門技術による加工処理が施されており、赤ちゃんにとって吸収されやすいです。作り方は、70mL のぬるま湯に2スクープの粉ミルクを加えます。新生児から生後6ヶ月までの赤ちゃんに適しており、800パック入りです。」（商品説明の欄） ・「 ［図：0001427951000002.jpg］ ［図：0001427951000003.jpg］ 」（製品情報の欄） ・「 ［図：0001427951000004.jpg］ 」（成分の欄） イ 甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を、特に、商品説明及び栄養表示について整理すると、甲２には、次の発明（以下、「甲２発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「１００ｇあたりの各成分の含有量が、ルテイン：３０．００μｇ以上、ＤＨＡ：２０．００ｍｇ～１００．００ｍｇ、アラキドン酸：３０．００ｍｇ～１２０．００ｍｇ、である幼児用栄養食。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲２発明の「幼児用栄養食」は、本件特許発明１の「栄養組成物」に、甲２発明の「ルテイン」、「ＤＨＡ」及び「アラキドン酸」は、それぞれ、本件特許発明１の「ルテイン」、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」及び「アラキドン酸（ＡＲＡ）」に相当し、甲２発明の「ＤＨＡ」及び「アラキドン酸」は、本件特許発明１の「長鎖多価不飽和脂肪酸」に相当する。 そうすると、両者は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ 「ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、ルテイン、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸を含有する栄養組成物。」 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点２－１＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「摂取時におけるルテインの含有量が５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満」であるのに対し、甲２発明の栄養組成物は、栄養組成物１００ｇあたりのルテインの含有量が３０．００μｇ以上である点。 ＜相違点２－２＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ未満」であるのに対し、甲２発明の栄養組成物は、栄養組成物１００ｇあたりのＤＨＡの含有量が２０．００ｍｇ～１００．００ｍｇである点。 ＜相違点２－３＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する」ものであるのに対し、甲２発明の栄養組成物は、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）の重量比が特定されていない点。 ＜相違点２－４＞ 本件特許発明１の栄養組成物は「ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合並びに１０００ｍＬあたりにルテイン４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ１３．４～８０．４ｍｇ、及びＡＲＡ１３．４ｍｇ以上を含有する場合を除く」と特定するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 イ 判断 事案に鑑み、上記相違点２－３について検討する。 甲２発明は、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）の重量比が不明であるから、相違点２－３は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明１は、甲２発明ではない。 そして、甲２及び他の証拠をみても、甲２発明において「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する」ものとする動機付けがない。また、本件特許発明１は、これにより、ルテインの酸化分解を抑制することができるという顕著な効果を奏するものである。 よって、甲２発明において、相違点２－３に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 してみると、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書（６９頁）において、甲２発明は２０～１００ｍｇのＤＨＡと、３０～１２０ｍｇのＡＲＡと、を含有しており、ＤＨＡの含有量がＡＲＡの含有量よりも多い態様が包含されているので、ＤＨＡ：ＡＲＡの含有比率において、５０：５０よりもＤＨＡの割合が多い数値範囲が包含されており、相違点２－３は一致点である、と主張している。 しかし、甲２発明は、ＤＨＡ：ＡＲＡの重量比を何ら特定するものではなく、ＤＨＡ及びＡＲＡの含有量は、５０：５０よりもＤＨＡの割合が少ない数値範囲を包含するものであるから、甲２発明が「ＤＨＡ及びＡＲＡを重量比５０：５０～１００：０で含有する」ものであるということはできない。 よって、特許異議申立人の上記主張は、上記イの判断を左右するものではない。 （３）本件特許発明２及び３について 本件特許発明２及び３は、本件特許発明１の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものである。 そして、上記（２）のとおり、本件特許発明１は甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２及び３もまた、甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （４）本件特許発明４及び５について 甲２にはルテインの酸化分解やその抑制方法について何ら記載されておらず、上記（１）アの甲２の記載事項から、「栄養組成物に含有されるルテインの酸化分解を抑制する方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明４は甲２に記載された発明ではなく、甲２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明５は、本件特許発明４の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明４は甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明５もまた、甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （５）本件特許発明６及び７について 甲２にはルテインの酸化分解やその抑制方法について何ら記載されておらず、上記（１）アの甲２の記載事項から、「長鎖多価不飽和脂肪酸を含有するルテイン酸化分解抑制剤」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明６は甲２に記載された発明ではなく、甲２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明７は、本件特許発明６の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明６は甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明７もまた、甲２発明ではなく、甲２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （６）申立理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし７は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由３（甲３を主たる証拠とする新規性及び進歩性）について （１）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３には、「乳児用製剤」に関して、次の記載がある。 ・「【請求項１】 ドコサヘキサエン酸、およびそのまま摂取される形態に基づき少なくとも約５０ｍｃｇ／リットルのルテインを含む、脂肪、タンパク質、炭水化物、ビタミンおよびミネラルを含んでなる乳児用製剤であって、ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約１：２から約１０：１であり、該製剤が卵リン脂質を含有しない、乳児用製剤。 【請求項２】 組成物が約５０から約１１５０ｍｃｇ／リットルの添加ルテインを含む、請求項１の乳児用製剤。 【請求項３】 製剤が約１００から約２００ｍｃｇ／リットルのルテインを含む、請求項１の乳児用製剤。 【請求項４】 製剤が約１００から約２００ｍｃｇ／リットルのルテインを含む、請求項１の乳児用製剤。 【請求項５】 ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約１．５：１から約１０：１である、請求項１の乳児用製剤。 【請求項６】 ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約２：１から約５：１である、請求項１の乳児用製剤。 【請求項７】 製剤が約２０から３０ｋｃａｌ／流体オンスのカロリー密度を有する、請求項１の乳児用製剤。 【請求項８】 製剤が単一源からの遊離ルテインとゼアキサンチンとの組合せを含み、該源がタゲテス・エレクタ（Ｔａｇｅｔｅｓ ｅｒｅｃｔａ）の結晶抽出物であり、該遊離ルテインが該組合せの８５重量％から９５重量％に相当し、該遊離ゼアキサンチンが該組合せの約５重量％から約１５重量％に相当する、請求項１の乳児用製剤。 【請求項９】 製剤が粉末である、請求項１の乳児用製剤。 【請求項１０】 製剤が液体である、請求項１の乳児用製剤。 【請求項１１】 ルテインが少なくとも２５重量％の添加ルテインを含む、請求項１の乳児用製剤。 【請求項１２】 そのまま摂取される形態に基づき、 （ａ）約５４から約１０８ｇｍ／リットルの炭水化物、 （ｂ）約２０から約５４ｇｍ／リットルの脂肪、 （ｃ）約７から約２４ｇｍ／リットルのタンパク質、 （ｄ）約１００から約２００ｍｃｇ／リットルのルテイン、および （ｅ）ドコサヘキサエン酸 を含んでなる乳児用製剤であって、ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約２：１から約５：１であり、該製剤が卵リン脂質を含有しない、乳児用製剤。 【請求項１３】 製剤が単一源からの遊離ルテインとゼアキサンチンとの組合せを含み、該源がタゲテス・エレクタ（Ｔａｇｅｔｅｓ ｅｒｅｃｔａ）の結晶抽出物であり、該遊離ルテインが該組合せの８５重量％から９５重量％に相当し、該遊離ゼアキサンチンが該組合せの約５重量％から約１５重量％に相当する、請求項１２の乳児用製剤。 【請求項１４】 早期産児における未熟児網膜症のリスクを軽減するための方法であって、未熟児網膜症のリスクの軽減を要する早期産児に請求項１記載の製剤を投与して約７から約３００ｍｃｇ／ｋｇ／日のルテインを該乳児に供給することを含んでなる方法。 【請求項１５】 早期産児における未熟児網膜症のリスクを軽減するための方法であって、未熟児網膜症のリスクの軽減を要する早期産児に請求項１記載の製剤を投与して約１４から約２２０ｍｃｇ／ｋｇ／日のルテインを該乳児に供給することを含んでなる方法。 【請求項１６】 乳児における網膜の健康および視覚の発達を促進するための方法であって、網膜の健康および視覚の発達の促進を要する乳児に請求項１記載の製剤を投与して約７から約３００ｍｃｇ／ｋｇ／日のルテインを該乳児に供給することを含んでなる方法。 【請求項１７】 乳児における網膜の健康および視覚の発達を促進するための方法であって、網膜の健康および視覚の発達の促進を要する乳児に請求項１記載の製剤を投与して約７から約３００ｍｃｇ／ｋｇ／日のルテインを該乳児に供給することを含んでなる方法。」 ・「【０００１】 本発明は、乳児における網膜の健康および視覚の発達を促進するための、ドコサヘキサエン酸およびルテインの選択された組合せを含有する乳児用製剤（ｉｎｆａｎｔ ｆｏｒｍｕｌａ）に関する。」 ・「【０００３】 多数の乳児用製剤は、人乳の代用となる特性をもたらすが、それらは尚も、人乳において見出されるのと同じ高レベルの栄養を供給するものではない。したがって、過去数年にわたる乳児用製剤に関する研究努力の多くは、人乳の天然構成成分を更に深く理解すること、そしてそれに応じて又は少なくとも現在の利用可能な技術で可能な程度で乳児製剤を改良することに向けられている。 【０００４】 例えばアラキドン酸およびドコサヘキサエン酸が人乳において同定されており、ついで合成乳児用製剤に添加されている。これらの脂肪酸は乳児における脳および視覚の発達を支え、現在、Ｓｉｍｉｌａｃ（登録商標）Ａｄｖａｎｃｅ（登録商標）乳児用製剤、Ｉｓｏｍｉｌ（登録商標）Ａｄｖａｎｃｅ（登録商標）乳児用製剤およびＳｉｍｉｌａｃ（登録商標）Ｓｐｅｃｉａｌ Ｃａｒｅ（登録商標）Ａｄｖａｎｃｅ（登録商標）乳児用製剤（これらはすべて、Ｒｏｓｓ Ｐｒｏｄｕｃｔｓ Ｄｉｖｉｓｉｏｎ，Ａｂｂｏｔｔ Ｌａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ，Ｃｏｌｕｍｂｕｓ，Ｏｈｉｏ，ＵＳＡから入手可能である）のような商業的に入手可能な製剤中に見出される。 【０００５】 ルテインも人乳において同定されている。それは現在、単離された成分としては乳児用製剤に添加されないが、ルテインは、そのような製剤を製造するために一般に使用される天然油のいくつかにおける固有成分として乳児用製剤中に低濃度で見出されうる。ルテインは、たまたま眼の網膜内にも濃縮される抗酸化剤である。食用ルテインは眼の健康上の利益を個体にもらたすことが一般に公知であり、そのような利益は、人乳または補助乳児用製剤のいずれかからルテインを摂取する乳児にも拡張されうると考えられる。 【０００６】 現在、ルテインとドコサヘキサエン酸との組合せが乳児における網膜の健康および視覚の発達において特に重要でありうると考えられている。どちらの物質も人乳中に存在し、共に、その他の点では健常な対象の網膜内に濃縮されることが公知である。多不飽和脂肪酸としてのドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）は、眼内の酸化および分解による損傷を非常に受けやすく、一方、ルテインは公知の抗酸化物質である。ルテインを乳児製剤に加えることにより、それは網膜内に濃縮されるばかりでなく、網膜ＤＨＡの酸化分解をも軽減して、更には乳児における網膜の健康および視覚の発達を促進しうる。 【０００７】 しかし、乳児用製剤からのルテインの相対バイオアベイラビリティはより低いため、母乳栄養児において見られるのと同じ血漿中ルテイン濃度を得るためには、乳児用製剤中のルテイン濃度は、人乳中で見られるルテイン濃度より遥かに高くなければならないことが、本発明において見出された。今日の乳児用製剤は典型的には約２０ｍｃｇ／リットル未満のルテインを含有し、そのほとんどは添加油脂に固有に由来するものであるが、専ら母乳栄養の乳児で見られる血漿中ルテイン濃度の２倍の濃度を得るためには、そのようなルテイン濃度は約５０ｍｃｇ／リットル超、好ましくは約１００ｍｃｇ／リットルから約２００ｍｃｇ／リットルでなければならないことが、本発明において見出された。」 ・「【００２１】 ルテイン 本発明の乳児用製剤はルテインを含み、その濃度は少なくともルテイン約５０ｍｃｇ／リットルでなければならない。乳児用製剤において使用されることが公知であるか又は乳児用製剤における使用に適しており、該製剤中のその他の選択された成分に適合性である限り、任意のルテイン源が本発明における使用に適しており、ここで、該製剤におけるルテイン（ｍｃｇ／リットル）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ／リットル）の重量比は約１：２から約１０：１の範囲である。 【００２２】 本発明の乳児用製剤中のルテイン濃度は、そのまま摂取される製剤に基づいて計算した場合、約５０から約１１５０ｍｃｇ／リットル、例えば、約７５から約２３０ｍｃｇ／リットル、また、例えば、約１００から約２００ｍｃｇ／リットルの範囲である。本明細書に記載の全てのルテイン濃度および比は、特に示さない限り、遊離ルテインに基づいて計算されている。 【００２３】 また、該乳児用製剤中のルテインの量は、ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約１：２から約１０：１、例えば、約１．５：１から約９：１、また、例えば、約１．７：１から約５：１の範囲となるよう選択されなければならない。」 ・「【００３０】 ドコヘキサエン酸（ＤＨＡ） 本発明の乳児用製剤は、メチル末端から３番目の炭素から始まる６個の二重結合を伴う炭素数２２の鎖長を有する有機カルボン酸（２２：６ ｎ－３）であるドコサヘキサエン酸を含む。乳児用製剤において使用されることが公知であり、該製剤中のその他の選択された成分に適合性である限り、任意のドコサヘキサエン酸源が本発明における使用に適している。 【００３１】 本発明の乳児用製剤中のドコサヘキサエン酸濃度は、ルテイン対ドコサヘキサエン酸の得られる重量比が本明細書に記載の範囲内となるよう選択されなければならない。そのような濃度は、最も典型的には、そのまま摂取される製剤に基づいて計算した場合、約３６から３６０ｍｇ／リットル、例えば、約５０から約１４４ｍｇ／リットル、また、約７２から約１３０ｍｇ／リットルの範囲である。」 ・「【００３３】 本発明の乳児用製剤は更に、本明細書に記載のドコサヘキサエン酸に加えて、他の長鎖多不飽和脂肪酸、例えばアラキドン酸（２０：４ ｎ－６）、エイコサペンタエン酸、すなわちＥＰＡ（２０：５ ｎ－３）、リノール酸（１８：２ ｎ－６）、γ－リノレン酸、すなわちＧＬＡ（１８：３ ｎ－６）、α－リノレン酸（１８：３ ｎ－３）、ジホモ－γ－リノレン酸、すなわちＤＨＧＬＡ（２０：３ ｎ－６）、α－リノレン酸（１８：３ ｎ－３）、ステアリドン酸（１８：４ ｎ－３）およびそれらの組合せを含みうる。そのような随意的な長鎖多不飽和脂肪酸は同様に、遊離脂肪酸として、またはそうでなければ乳児への投与に際して若しくは該投与後にそのような遊離脂肪酸の源を与えうる化合物もしくは物質（例えば、ドコサヘキサエン酸の非卵リン脂質およびグリセリドエステル（モノ－、ジ－、トリ－））として、乳児用製剤中に製剤化されうる。」 ・「【００５３】 網膜の健康および視覚の発達 本発明はまた、乳児における網膜の健康および視覚の発達を促進するために該製剤を投 与する方法に関する。この特定の方法においては、該乳児製剤は、唯一の栄養源、主要な 栄養源または補助的な栄養源として正期産児または早期産児に投与され、この場合、該製 剤は、ドコサヘキサエン酸および少なくとも約５０ｍｃｇ／リットルのルテインを含む、 脂肪、タンパク質、炭水化物、ビタミンおよびミネラルを含み、ルテイン（ｍｃｇ）対ド コサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比は約１：２から約１０：１である。そのような方法は 、本明細書中に記載または示唆されている任意の製剤実施形態に適用されうる。」 イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、特に、請求項１について整理すると、甲３には、次の発明（以下、「甲３発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「ドコサヘキサエン酸、およびそのまま摂取される形態に基づき少なくとも約５０ｍｃｇ／リットルのルテインを含む、脂肪、タンパク質、炭水化物、ビタミンおよびミネラルを含んでなる乳児用製剤であって、ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約１：２から約１０：１であり、該製剤が卵リン脂質を含有しない、乳児用製剤。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲３発明の「乳児用製剤」は、本件特許発明１の「栄養組成物」に、甲３発明１の「ルテイン」及び「ドコサヘキサエン酸」は、それぞれ、本件特許発明１の「ルテイン」及び「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」に相当し、甲３発明の「ドコサヘキサエン酸」は、本件特許発明１の「長鎖多価不飽和脂肪酸」に相当する。そして、甲３発明のルテインの含有量は、そのまま摂取される形態に基づくものであるから、本件特許明細書の【００２２】の記載からみて、「摂取時における」含有量であるといえる。 そうすると、両者は、以下の点で一致する。 ＜一致点＞ 「ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、ルテイン及びドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）を含有する栄養組成物。」 そして、両者は、以下の点で相違する。 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「摂取時におけるルテインの含有量が５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満」であるのに対し、甲３発明の栄養組成物は、摂取時におけるルテインの含有量が少なくとも約５０μｇ／Ｌである点。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ未満」であるのに対し、甲３発明の栄養組成物は、ルテイン（ｍｃｇ）対ドコサヘキサエン酸（ｍｇ）の重量比が約１：２から約１０：１となる量でＤＨＡを含有する点。 ＜相違点３－３＞ 本件特許発明１の栄養組成物は、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する」ものであるのに対し、甲３発明の栄養組成物は、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）の重量比が特定されていない点。 ＜相違点３－４＞ 本件特許発明１の栄養組成物は「ただし、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０である場合並びに１０００ｍＬあたりにルテイン４０．２～２６８μｇ、ＤＨＡ１３．４～８０．４ｍｇ、及びＡＲＡ１３．４ｍｇ以上を含有する場合を除く」と特定するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点。 イ 判断 上記相違点３－１について検討する。 本件特許発明１と甲３発明とでは摂取時におけるルテインの含有量が異なるので、相違点３－１は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明１は、甲３発明ではない。 そして、甲３の【０００７】及び【００２２】の記載をみれば、甲３発明がルテインの含有量を５０μｇ／Ｌよりも多くすることを志向していることは明らかである。そうすると、甲３発明においてルテインの含有量を５０μｇ／Ｌ未満とすることには阻害要因があるといえる。仮に、阻害要因があるとまでいえないとしても、甲３及び他の証拠をみても、甲３発明において「摂取時におけるルテインの含有量が５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満」とする動機付けがあるとはいえない。 よって、甲３発明において、相違点３－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 してみると、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書（７７～７８頁）において「甲３発明は、約５０ｍｃｇ／リットルのルテインを含有するので、甲３発明のルテイン含有量は、５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満と一致している蓋然性が高い。仮にそうでなかったとしても、日本人向けの育粉製品とする際に、日本人の母乳のルテインの含有量に近づけるべく、ルテインの含有量をわずかに低減して５０μｇ／Ｌ未満とすることは、育粉製品の販売対象（民族種、地域等）に基づく最適化として当業者であれば容易になし得る程度にすぎない。」と主張している。 しかし、本件特許発明１と甲３発明とでは摂取時におけるルテインの含有量が異なるので、この点は実質的な相違点である。そして、甲３には、「乳児用製剤からのルテインの相対バイオアベイラビリティはより低いため、母乳栄養児において見られるのと同じ血漿中ルテイン濃度を得るためには、乳児用製剤中のルテイン濃度は、人乳中で見られるルテイン濃度より遥かに高くなければならないことが、本発明において見出された。今日の乳児用製剤は典型的には約２０ｍｃｇ／リットル未満のルテインを含有し、そのほとんどは添加油脂に固有に由来するものであるが、専ら母乳栄養の乳児で見られる血漿中ルテイン濃度の２倍の濃度を得るためには、そのようなルテイン濃度は約５０ｍｃｇ／リットル超、好ましくは約１００ｍｃｇ／リットルから約２００ｍｃｇ／リットルでなければならないことが、本発明において見出された。」（甲３の【０００７】）と記載されていることから、甲３発明において日本人の母乳のルテインの含有量に近づけるべく、ルテインの含有量をわずかに低減して５０μｇ／Ｌ未満とすることは、阻害要因があり、当業者が容易になしえることとはいえない。 よって、上記イに記載した判断は、特許異議申立人の上記主張により影響されるものではない。 （３）本件特許発明２及び３について 本件特許発明２及び３は、本件特許発明１の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものである。 そして、上記（２）のとおり、本件特許発明１は甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２及び３もまた、甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （４）本件特許発明４及び５について 甲３の【０００６】には、ルテインが公知の抗酸化物質であること並びにルテインを乳児用製剤に加えると、網膜内に濃縮され、網膜ＤＨＡの酸化分解を軽減することが記載されているものの、製剤中のルテインの酸化分解が抑制されることは記載されておらず、上記（１）アの甲３の記載事項から、「栄養組成物に含有されるルテインの酸化分解を抑制する方法」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明４は甲３に記載された発明ではなく、甲３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明５は、本件特許発明４の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明４は甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明５もまた、甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （５）本件特許発明６及び７について 甲３の【０００６】には、ルテインが公知の抗酸化物質であること並びにルテインを乳児用製剤に加えると、網膜内に濃縮され、網膜ＤＨＡの酸化分解を軽減することが記載されているものの、製剤中のルテインの酸化分解が抑制されることは記載されておらず、上記（１）アの甲３の記載事項から、「長鎖多価不飽和脂肪酸を含有するルテイン酸化分解抑制剤」に対応する発明を認定することができない。 よって、本件特許発明６は甲３に記載された発明ではなく、甲３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明７は、本件特許発明６の発明特定事項の全てを有し、さらに特定するものであり、本件特許発明６は甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明７もまた、甲３発明ではなく、甲３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （６）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし７は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由４（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 （２）特許請求の範囲の記載 特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 （３）本件特許発明が解決しようとする課題 本件特許の明細書の【０００６】並びに請求項１ないし７の記載からみて、本件特許発明１ないし３が解決しようとする課題は、栄養組成物にルテインを所定の低濃度で含有させるにあたり、その酸化分解が抑制された栄養組成物を提供することであり、本件特許発明４及び５が解決しようとする課題は、栄養組成物にルテインを所定の低濃度で含有させるにあたり、その酸化分解を抑制する方法を提供することであり、本件特許発明６及び７が解決しようとする課題は、栄養組成物にルテインを所定の低濃度で含有させるにあたり、その酸化分解抑制剤を提供することであると認められる（以下、これらをまとめて「本発明の課題」という。）。 （４）サポート要件の判断 本件特許の明細書の【００１７】～【００１８】、【００２０】～【００２２】、【００２５】～【００２７】、【００３８】には、本件特許発明１ないし７に対応する記載がある。そして、同【００２０】には、本発明の栄養組成物がＤＨＡを２０ｍｇ／Ｌ以上かつ３００ｍｇ／Ｌ以下含有することが記載されており、同【００２１】には、ＤＨＡとＡＲＡとの含有量が、重量比でＤＨＡ：ＡＲＡ＝５０：５０～１００：０であることが記載されており、同【００２３】には、本発明の栄養組成物は、ＤＨＡ又はＤＨＡ及びＡＲＡを上記の特定量・特定比で含有しないときに比べて、時間経過前後でのルテインの減少が抑制されることが記載されており、同【００３７】～【００５０】及び【図１】には、具体的な実施例において、ＤＨＡとＡＲＡとの含有量が、重量比でＤＨＡ：ＡＲＡ＝５０：５０～１００：０である場合に反応開始１８時間後のルテインの残存率が相対的に高いことが示されている。 そうすると、ルテインと長鎖多価不飽和脂肪酸とを含有する栄養組成物であって、摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物であれば本発明の課題を解決できると当業者は認識する。 そして、本件特許発明１、４及び６は、上記事項をすべて満たすものであるから、発明の詳細な説明の記載から当業者が本発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである。 したがって、本件特許の明細書の上記記載並びに出願時の技術常識を踏まえれば、当業者であれば本件特許発明１、４及び６の構成を満たせば本発明の課題が解決できるものと理解する。本件特許発明１の発明特定事項のすべてを有し、さらに限定するものである本件特許発明２及び３、本件特許発明４の発明特定事項のすべてを有し、さらに限定するものである本件特許発明５並びに本件特許発明６の発明特定事項のすべてを有し、さらに限定するものである本件特許発明７についても同様である。 よって、本件特許発明１ないし７に記載された発明は、発明の詳細な説明に記載されたものであり、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を充足する。 （５）特許異議申立人の主張 特許異議申立人は特許異議申立書（８７～９０頁）において、上記第４ ４（１）～（４）の主張をしているので、順に検討する。 ア ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０～１００：０である点について（上記第４ ４（１）） 本件特許明細書の【０００７】に記載された「ＤＨＡ及びＡＲＡを特定の重量比で共存させる」という記載は、例えば、同【００１８】、【００２１】、【００４３】の【表１】等の記載をみれば、ＤＨＡ：ＡＲＡ＝１００：０の重量比を含むことは明らかであるから、特許請求の範囲に課題解決手段が反映されていないとはいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は、上記（４）の判断に影響するものではない。 イ ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が６７：３３～１００：０である点について（上記第４ ４（２）） 上記（４）で検討したとおり、摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物であれば本発明の課題を解決できると当業者は認識するのであるから、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が上記範囲より狭い６７：３３～１００：０の範囲であるならば、本発明の課題を解決できることは明らかである。 よって、特許異議申立人の上記主張は、上記（４）の判断に影響するものではない。 なお、６７：３３という限界値が、仮に特許異議申立人が主張するように臨界的異議を有するものではないとしても、６７：３３～１００：０の範囲であれば本発明の課題を解決できるという上記（４）の判断には何ら影響しない。 ウ ＤＨＡの含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌである点について（上記第４ ４（３）） 摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であり、ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）及びアラキドン酸（ＡＲＡ）を重量比５０：５０～１００：０で含有する、栄養組成物であれば本発明の課題を解決できると当業者は認識することは上記（４）に記載したとおりである。そして、特許異議申立人の主張は、ＤＨＡの含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌ以下であっても本発明の課題を解決することができないことを示す具体的な証拠を何ら提示するものではない。 よって、特許異議申立人の上記主張によって、上記（４）の判断が左右されるものではない。 エ 審査段階で特許権者が意見書で主張した事項について（上記第４ ４（４）） 特許異議申立人の主張は、ルテインの濃度が摂取において「５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満」であっても本発明の課題を解決することができないことを示す具体的な証拠を何ら提示するものではない。 よって、特許異議申立人の上記主張によって、上記（４）の判断が左右されるものではない。 （６）申立理由４についてのむすび 上記（４）及び（５）に記載したとおり、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由４によって取り消すことはできない。 ５ 申立理由５（実施可能要件）について （１）実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明１ないし３、６及び７は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、かつ、その物を使用できる程度の記載を要する。 本件特許発明４及び５は方法の発明であるところ、方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その方法を使用することができる程度の記載があることを要する。 （２）実施可能要件の判断 本件特許の明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明が栄養組成物に関する（【０００１】）ものであって、本件特許発明１ないし７の発明特定事項を満たすことによってルテインの酸化分解を抑制できること（【０００７】～【００１０】）が記載されている。 そして、【００１６】にはルテインの入手方法について、【００１９】にはＤＨＡ及びＡＲＡを含む長鎖多価不飽和脂肪酸の入手方法について、それぞれ記載があり、【００３４】～【００３６】には、栄養組成物の製造方法について調整乳を例とした記載があり、さらに、【００３７】～【００５０】には具体的な実施例が示されており、表１の重量比でＤＨＡ：ＡＲＡ＝１００：０～０：１００のサンプル並びに表３の調製粉乳Ａから調製粉乳Ｃのサンプルの評価結果から、栄養組成物について、ＤＨＡ又はＤＨＡ及びＡＲＡを特定量・特定比で含有すれば、ルテインの酸化分解を抑制できることが示されており、そのものを生産し、使用することができることが示されており、また、その方法を使用することができることが示されている。 したがって、本件特許の発明の詳細な説明に、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし３、６及び７を生産及び使用し、本件特許発明４及び５の方法を使用することができる程度の記載があるといえ、本件特許発明１ないし７に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は特許異議申立書（８７～９０頁）において、上記第４ ４（１）～（４）の主張をしているので、順に検討する。 ア ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が５０：５０～１００：０である点について（上記第４ ４（１）） 本件特許明細書の【０００７】に記載された「ＤＨＡ及びＡＲＡを特定の重量比で共存させる」という記載は、例えば、同【００１８】、【００２１】、【００４３】の【表１】等の記載をみれば、ＤＨＡ：ＡＲＡ＝１００：０の重量比を含むことは明らかである。 よって、特許異議申立人の上記主張は、上記（２）の判断に影響するものではない。 イ ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が６７：３３～１００：０である点について（上記第４ ４（２）） 上記（２）で検討したとおり、本件特許の発明の詳細な説明に、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１を生産及び使用することができる程度の記載があるといえるのであるから、ＤＨＡ及びＡＲＡの重量比が本件特許発明１より狭い６７：３３～１００：０の範囲であるならば、発明に係る物を生産及び使用することができる程度の記載があることは明らかである。 よって、特許異議申立人の上記主張は、上記（２）の判断に影響するものではない。 なお、６７：３３という限界値が、仮に特許異議申立人が主張するように臨界的異議を有するものではないとしても、６７：３３～１００：０の範囲において、発明に係る物を生産及び使用することができるという上記（２）の判断には何ら影響しない。 ウ ＤＨＡの含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌである点について（上記第４ ４（３）） 本件特許の発明の詳細な説明に、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし３、６及び７を生産及び使用し、本件特許発明４及び５の方法を使用することができる程度の記載があるといえることは上記（２）に記載したとおりである。そして、特許異議申立人の主張は、ＤＨＡの含有量が２０ｍｇ／Ｌ以上３００ｍｇ／Ｌであっても、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし３、６及び７を生産及び使用し、本件特許発明４及び５の方法を使用することができないことを示す具体的な証拠を何ら提示するものではない。 よって、特許異議申立人の上記主張によって、上記（２）の判断が左右されるものではない。 エ 審査段階で特許権者が意見書で主張した事項について（上記第４ ４（４）） 特許異議申立人の主張は、ルテインの濃度が摂取において「５μｇ／Ｌ以上５０μｇ／Ｌ未満」であっても、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし３、６及び７を生産及び使用し、本件特許発明４及び５の方法を使用することができないことを示す具体的な証拠を何ら提示するものではない。 よって、特許異議申立人の上記主張によって、上記（２）の判断が左右されるものではない。 （４）申立理由５についてのむすび 上記（２）及び（３）に記載したとおり、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由５によって取り消すことはできない。 ６ 申立理由６（明確性）について （１）明確性の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書及び図面の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 （２）明確性の判断 請求項１に記載された「摂取時におけるルテインの含有量」という用語は、文字通り摂取者が摂取する（被投与者が投与される）際のルテインの含有量を指すことは明らかであり、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。請求項１に記載された「摂取時におけるドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）の含有量」という用語並びに請求項６に記載されたこれらの用語についても同様である。 また、本件特許発明４におけるルテイン及びＤＨＡの「摂取時における濃度」は、ルテインの酸化分解を抑制する対象となる栄養組成物を特定するものであり、摂取時においてルテイン及びＤＨＡの濃度が特定の範囲にある栄養組成物を対象とすることを特定するものであるから、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は特許異議申立書（９０～９２頁）において、上記第４ ５の主張をしているので、検討する。 本件特許発明１および６については、請求項の記載から摂取者が摂取する際の含有量であることは明らかであるから、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 また、本件特許発明４について、「摂取時における濃度」はルテインの酸化分解を抑制する対象となる栄養組成物を特定するものであるから、酸化分解を実施する際の条件を特定するものではないとしても、そのことをもって第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 よって、特許異議申立人の主張は上記（２）の判断に影響するものではない。 第７ 結語 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件特許の請求項１ないし７に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。