2024-700571

特許第７３９８５１３号発明「固形物を含有する容器詰飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７３９８５１３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 特許第７３９８５１３号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７３９８５１３号（以下、「本件特許」という。）についての出願は、令和４年５月３０日の出願であって、令和５年１２月６日にその特許権の設定登録（請求項の数５）がされ、同年同月１４日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、その特許に対し、令和６年６月１４日に特許異議申立人 中川 賢治（以下、「特許異議申立人」という。）より特許異議の申立て（対象となる請求項：全請求項）がされ、同年９月１９日付けで取消理由が通知され、同年１１月６日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社（以下、「特許権者」という。）より訂正の請求（以下、「本件訂正請求」という。）がなされるとともに意見書の提出がされ、同年同月１１日付けで特許法第１２０条の５第５項に基づく訂正請求があった旨の通知を行ったところ、同年１２月１６日に特許異議申立人より意見書の提出があったものである。 第２ 訂正の適否についての判断 １ 請求の趣旨 本件訂正請求の趣旨は、「特許第７３９８５１３号の特許請求の範囲を、本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～５について訂正することを求める。」というものである。 ２ 訂正の内容等 本件訂正請求による訂正の内容は、以下の（１）及び（２）のとおりである。（下線は、訂正箇所について合議体が付したものである。） （１） 訂正事項１ 請求項１について、 「果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料であって、 ４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％である、上記飲料。」 とあるのを、 「あらかじめカットされた果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料であって、 ４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％であり、前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である、上記飲料。」 と訂正する。 請求項１の記載を直接または間接的に引用して特定する請求項２ないし５についても同様に訂正する。 （２） 訂正事項２ 請求項３について、 「前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である、請求項１または２に記載の飲料。」 とあるのを、 「果肉片が糖浸漬された果肉片である、請求項１または２に記載の飲料。」 と訂正する。 （３） 一群の請求項について 訂正前の請求項１ないし５について、請求項２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであるから、訂正前の請求項１ないし５に対応する訂正後の請求項１ないし５は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ３ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１） 訂正事項１について 訂正事項１に係る請求項１の訂正は、果肉片が「あらかじめカットされた」ものであることを特定するとともに、「液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満」であることを特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１に係る請求項１の訂正は、本件特許の明細書の【０００９】、【００１６】、【００２１】、【００２２】及び【００２９】ないし【００４４】の実施例の記載からみて、願書に添付した明細書、特許請求の範囲または図面に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 請求項１の記載を直接または間接的に引用して特定する請求項２ないし５についても同様である。 （２） 訂正事項２について 訂正事項２に係る請求項３の訂正は、訂正前の請求項３では、「前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である」と記載されていたところ、上記訂正事項１に係る請求項１の訂正により、訂正後の請求項１において「液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である」ことが特定されるものとなったことに伴い、請求項３の記載から「前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である」との記載を削除するとともに、「果肉片が糖浸漬された果肉片である」ことを特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２に係る請求項３の訂正は、本件特許の明細書の【００１２】の記載からみて、願書に添付した明細書、特許請求の範囲または図面に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことも明らかである。 ４ 訂正についてのまとめ 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認めるので、本件特許の請求項１ないし５に係る発明（以下、「本件特許発明１」ないし「本件特許発明５」という。また、総称して「本件特許発明」という。）は、令和６年１１月６日に提出された訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 あらかじめカットされた果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料であって、 ４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％であり、前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である、上記飲料。 【請求項２】 飲料の総量が１００～４００ｇである、請求項１に記載の飲料。 【請求項３】 果肉片が糖浸漬された果肉片である、請求項１または２に記載の飲料。 【請求項４】 容器が樹脂製容器である、請求項１または２に記載の飲料。 【請求項５】 樹脂製容器の厚さが０．３ｍｍ以上である、請求項４に記載の飲料。」 第４ 特許異議申立理由の要旨 特許異議申立人が申し立てた請求項１ないし５に係る特許に対する特許異議申立理由の要旨は、次のとおりである。 １ 申立理由１－１（甲第１－１号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１及び２に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１－１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 申立理由１－２（甲第７号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第７号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 申立理由１－３（甲第３号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１、２及び４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ４ 申立理由２－１（甲第１－１号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１－１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ５ 申立理由２－２（甲第７号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第７号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ６ 申立理由２－３（甲第３号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１、２、４及び５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ７ 証拠方法 ・甲第１－１号証：「プラＱ」の紹介ページ、チョーヤ梅酒株式会社、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、URL:https://www.choya.co.jp/products/umeshu/puraq/ ・甲第１－２号証：「チョーヤ梅酒のロングセラー！ 本格梅酒「プラＱ」50周年記念ラベル数量限定発売 ランダムでレアな復刻レトロラベルも登場！」、ニュースリリースページ、チョーヤ梅酒株式会社、2023年11月14日掲載、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、<URL: https://www.choya.co.jp/news/5602/> ・甲第２号証：「アルコール0％の本格梅酒テイスト「酔わないThe CHOYA本格梅酒仕込み」2020年3月10日（火）全国発売開始」、ニュースリリースページ、チョーヤ梅酒株式会社、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、URL:https://www.choya.co.jp/news/1750/ ・甲第３号証：登録実用新案第３２１６９２１号公報 ・甲第４－１号証：「台湾発フルーツティー・ドリンクスタンド＆カフェ「御茶(Yucha/ゆちゃ）長野権堂店」さらに、台湾唐揚げ情報も追加♪＠長野市」、長野こまち、2020年12月2日掲載、[on line]、2024年2月13日検索、インターネット、URL:https://www.web-komachi.com/?p=39576 ・甲第４－２号証：「ゴロゴロ果肉がたまらない！マクドナルド"McCafe by Barista"「桃のスムージー」」、Ｄｔｉｍｅｓ、2016年6月27日掲載、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、<URL:https://dtimes.jp/mcdonalds-mccafe-by-barista-peach-smoothie-2016-06/> ・甲第４－３号証：「ごろっとマンゴーで大満足！」、武蔵小杉東急スクエア内タリーズコーヒー、2021年4月28日掲載、[on line]、2024年2月9日検索、インターネット、<URL:https://www.kosugi-square.com/shopblog/detail/?cd=003590&scd=000033> ・甲第４－４号証：「【芒果総選挙2021】最終結果発表、台湾甜商店、2021年7月18日掲載、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、<URL:https://taiwan-ten.com/news/3566> ・甲第５号証：「伊藤農園のみかんな図鑑 グレープフルーツ」、伊藤農園、[on line]、2024年5月9日検索、インターネット、<URL:https://www.ito-noen.com/dictionary/mikan/グレープフルーツ/> ・甲第６号証：特開２００４－１２１０５８号公報 ・甲第７号証：特開２０２２－５１４９２号公報 ・甲第８号証：「サントリーウオツカ ８０プルーフ」の紹介ページ、サントリーホールディングス株式会社、[on line]、2024年2月5日検索、インターネット、<URL:https://www.suntory.co.jp/wnb/products/0000000112/0000000214/0000000462.html> ・甲第９号証：「酒類に含まれる純アルコール量の計算」の紹介ページ、厚生労働省、[on line]、2024年5月31日検索、インターネット、URL:https://www.mhlw.go.jp/topics/tabacco/houkoku/dl/100222h_0009.pdf なお、特許異議申立人は、令和６年１２月１６日提出の意見書（以下、「意見書」という。）に添付して甲第１０号証を提出している。 ・甲第１０号証：「サントリーなるほどコール赤坂５丁目分室」、２００６年７月１日放送、株式会社ＴＢＳラジオ、[on line]、２０２４年１２月１０日検索、<URL:https://www.tbs.co.jp/radio/call/bk/20060701.html> 証拠の表記については、特許異議申立書及び意見書における記載におおむね従った。 第５ 令和６年９月１９日付けで通知した取消理由の概要 令和６年９月１９日付けで通知した取消理由の概要は次のとおりである。なお、申立理由１－１、申立理由１－２のうち請求項１ないし４に関する部分、申立理由１－３、申立理由２－１のうち請求項１、２、４及び５に関する部分、申立理由２－２及び申立理由２－３は、取消理由１－１ないし取消理由２－３に包含される。 １ 取消理由１－１（甲第１－１号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１及び２に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第１－１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 取消理由１－２（甲第７号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１ないし４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第７号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 取消理由１－３（甲第３号証を主たる証拠とする新規性） 本件特許の請求項１、２、４及び５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ４ 取消理由２－１（甲第１－１号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１、２、４及び５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第１－１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ５ 取消理由２－２（甲第７号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第７号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ６ 取消理由２－３（甲第３号証を主たる証拠とする進歩性） 本件特許の請求項１、２、４及び５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲第３号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 第６ 当審の判断 当審は、以下のとおり、取消理由１－１ないし取消理由２－３及び申立理由１－１ないし申立理由２－３の理由では、本件特許の請求項１ないし５に係る特許を取り消すことはできないものと判断する。 なお、以下の判断においては、主たる証拠ごとに取消理由及び申立理由を整理した上で検討する。 １ 取消理由１－１、取消理由２－１、申立理由１－１及び申立理由２－１（甲第１－１号証を主たる証拠とする新規性・進歩性）について （１） 甲第１－１号証の記載事項等 ア 甲第１－１号証の記載事項 甲第１－１号証には、チョーヤ梅酒株式会社の「プラＱ」に関し、次の記載がある。なお、甲第１－１号証には、「プラＱ」の販売日についての記載はないが、甲第１－２号証の記載から見て、１９７３年に発売された商品であり、その態様として、カップ型容器に梅の実が２個入っているものという点でも甲第１－１号証と同じものである。 「 ［図：0001423504000001.jpg］ ［図：0001423504000002.jpg］ 」 イ 甲第１－１号証に記載された発明 上記アの記載をまとめると、甲第１－１号証には次の発明が記載されていると認める。 「アルコール分が１４％、内容量が１６０ｍｌ、梅の実の体積が２０ｍｌ、梅の実の使用量が４０ｇであって、材質が瓶である容器に密封された本格梅酒であって、飲料中に梅の実が２個用いられている、梅酒。」（以下、「甲１発明」という。） （２） 対比・判断 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明における「梅の実」は、本件特許発明１の「果肉片」に相当する。 そして、甲１発明は「材質が瓶である容器に密封された」ものであるから、甲１発明は、本件特許発明１の「果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料」に相当する。 また、甲１発明の梅酒の内容量は１６０ｍｌ、梅の実の体積は２０ｍｌであり、梅の実は２個であるから、梅の実１個の体積は概ね１０ｍｌ（ｃｍ３）であり、内容量に対する梅の実の割合は、概ね２２重量％と算出できる。 すると、甲１発明の梅酒は、本件特許発明１の「４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％である、」との特定事項を満たす。 してみると、本件特許発明１と甲１発明との間の一致点、相違点は次のとおりである。 （一致点） 「果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料であって、 ４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％である、上記飲料。」 （相違点） ・相違点１－１ 果肉片に関し、本件特許発明１は「あらかじめカットされた」と特定するのに対し、甲１発明にはそのような特定がない点。 ・相違点１－２ 本件特許発明１は「エタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満」と特定するのに対し、甲１発明は「アルコール分が１４％」である点。 上記相違点について検討する。 ・相違点１－１について 甲１発明の梅酒は、「梅の実」をあらかじめカットすることなく２個封入するものであるから、相違点１－１は実質的な相違点である。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲１発明ではない。 また、甲第１－１号証及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲１発明において「梅の実」をあらかじめカットする動機付けもないから、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 イ 本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、いずれも本件特許発明１の発明特定事項の全てを含み、さらに限定するものである。 そして、上記アのとおり、本件特許発明１は甲１発明ではなく、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２は甲１発明ではなく、また、本件特許発明２ないし５は、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３） 取消理由１－１、取消理由２－１、申立理由１－１及び申立理由２－１についてのまとめ 上記（２）のとおりであるから、取消理由１－１、取消理由２－１、申立理由１－１及び申立理由２－１の理由では、本件特許発明１ないし５に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 取消理由１－２、取消理由２－２、申立理由１－２及び申立理由２－２（甲第７号証を主たる証拠とする新規性・進歩性）について （１） 甲第７号証の記載事項等 ア 甲第７号証の記載事項 甲第７号証には、「果物飲料製造システム、混合パック、及び果物飲料の提供方法」に関し、次の記載がある。 「【請求項１】 果物飲料を製造する果物飲料製造方法を実施する果物飲料製造システムであって、 冷凍果物と牛乳とを撹拌容器に入れた後に、前記冷凍果物と前記牛乳とを撹拌してスムージ液を生成するミキサーと、 前記スムージ液と果物と調味料とが投入される混合パックと、 前記混合パックの開放口から気体を抜くと共に、圧着して封止の混合パックを作製する脱気シーラと、を有することを特徴とする果物飲料製造システム。」 「【技術分野】 【０００１】 本発明は、果物飲料製造システム及び果物飲料製造システムによって製造された果物飲料の飲む方法に関する。」 「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 しかしながら、単に真空ミキサーを用いて果物の飲み物を製造したとしても、昨今の味覚の好みに合うような飲み物を製造できない。例えば、ある程度の果物の触感と生感がある飲み物を製造できない。 【０００８】 本発明は、上記の課題を鑑みてなされたもので、昨今にはない、ある程度の果物の触感と生感がある飲み物を提供する果物飲料製造システム及び果物飲料製造システムによって製造された果物飲料の飲む方法を得ることを目的とする。」 「【００２７】 また、果物飲料製造システム１は、混合パック１４の開放口が形成されている一端が圧着バーに置かれた後に、さらに空気を抜いて、開放口が形成されている一端を熱圧着して混合パック１４を生成する脱気シーラ５を含む。脱気シーラ５は、混合パック１４から空気を脱気する初期用の脱気シーラと、さらに脱気して混合パック１４の開放口がある端部を熱圧着して混合パック１４を得る完成用の脱気シーラとよりなる（脱気シーラ５は1台でもよい）。ここで、脱気シーラ５とは、ビニールなどの樹脂製フィルムの袋で、飲食物などを梱包する時に、袋内の空気を抜いて真空状態で梱包をする機器である。 【００２８】 また、テーブル２は、混合パック１４が置かれるまな板１８（木材の輪切りが好ましい）を備え、このまな板１８で、木製又は金属ハンマー１９或いは手で混合パック１４内の冷蔵バナナ１７が砕かれた果物ジュース入り混合パック１４を得る。これにより、今までにない食感の飲み物を得ることができる。」 「【００２９】 次に、図２～図６を用いて製造工程を詳しく説明する。 【００３０】 はじめに、冷凍バナナ８（例えば、約１００ｇ）を例えば冷蔵庫の冷凍室から取り出す。この冷凍バナナ８は皮を剥いて真空パックで冷凍保存しておいたものでもよい。これにより、長期間にわたり高品質を維持することができる。 【００３１】 そして、図２（ａ）に示すように、牛乳９（約１００ｃｃ）をコップで店員が真空ミキサー３の撹拌容器７に入れる。 【００３２】 そして、真空ミキサー３は、図２（ｂ）に示すように、撹拌容器７を真空状態にした後で、図２（ｃ）に示すように、ミキシングを開始し（３０秒～４０秒）、図２（ｄ）に示すように、撹拌容器７内に綺麗なピューレになっている真空スムージ液２０を得る（図５（ａ）参照）。これにより、酸化の少ない質の高いスムージ液２０を生成することができる。一方、スムージ液２０の代わりにミルクティー、紅茶、カフェオーレ、コーヒー、豆乳、飲むヨーグルト、アーモンドミルク、オーツミルク、プロテイン、又は青汁であってもよい。ここで、飲むヨーグルトとは、ヨーグルトを液状に加工した飲み物の総称をいう。 【００３３】 図示しないが、この間に、別の冷蔵した皮を剥いたバナナ１７（一本：約１００ｇ）を店員が冷蔵庫より取り出して混合パック１４（図示せず）に入れる。ここでは、冷凍バナナ１７を使用するが、リンゴ、パイナップル、梨、イチゴ、マンゴー、キウイ等の他の果物の組み合わせでもよい。 【００３４】 そして、図２（ｅ）に示すように、店員がスタンド４の上輪１２に「じょうご」１３の下端筒１３ａを入れて載置する（図５（ｂ）参照：セッティングともいう）。続いて、下端筒１３ａに混合パック１４の袋の開放口を差し込む。 【００３５】 そして、店員が「じょうご」１３の上カップから、撹拌容器７の真空スムージ液２０と、ヨーグルト１６（約１５ｇ）と、蜂蜜１５（約５ｇ）とよりなる混合液を注ぎ込み、かつ冷蔵バナナ１７を入れて（図示せず）、図２（ｆ）に示すように、混合パック１４を得る（図５（ｃ）参照）。この際、じょうご、を使用するため混合パック１４の開放口が汚れることがなく下記に説明するパッキングが適正に行われる。ここで、トッピングを入れるときは、ヨーグルト１６と、蜂蜜１５は入れない。 【００３６】 そして、この冷凍／冷蔵果物混合液入り混合パック１４をスタンド４より取り出して、図３（ｇ）、図３（ｈ）、図３（ｉ）及び図３（ｊ）に示すようにパッキングを行う。 【００３７】 パッキングは、図３（ｇ）に示す混合パック１４を用意する。そして、図３（ｈ）に示すように、初期用の脱気シーラ５が、圧着バーに混合パック１４の開放口を備えた一端が置かれた後に、気体（空気等）を抜く。 【００３８】 そして、図３（ｉ）に示すように、完成用の脱気シーラ５を用いて混合パック１４からさらに空気を抜いて、開放口が形成されている一端を熱圧着して混合パック１４を生成する（図５（ｄ）参照）。そして、この混合パック１４を店員が客に渡す（販売する）。 【００３９】 客は、図４に示すように、まな板１８又は客のテーブルに混合パック１４を置いて、木製ハンマー１９で叩いて混合パック１４内のバナナ８，１７を粉砕する。この状態で飲める状態になる。そして、ストローなどで飲む。すなわち、真空状態でバナナは酸化していないので、風味が損なわれない。また、ビタミンやポリフェノールを保持できている。また、冷蔵バナナをハンマーで砕いているので、触感が増す。したがって、近年にはない、ある程度の果物の触感と生感がある飲み物を提供することができる。さらに、真空パックにすることで、長距離用のテイクアウトをしても鮮度は落ちず、冷凍してアイスにしたりして色々な飲み方が楽しめる。さらにまた、果物は切断すると切断面が酸化して味や風味が損なわれるおそれがあるところ、本発明では、果物を丸ごと冷凍してそのまま真空パックに入れて、空気に触れることなく叩いて潰すので、果物を切断する場合に比べて、果物本来の味や風味を楽しむことができる。 【００４０】 若しくは、店員がテーブル２の上のまな板１８に混合パック１４を置いて、木製ハンマー１９で叩いて冷蔵バナナ１７を叩砕にしてストローと共に客に渡してもよい。一方、冷蔵庫、冷凍庫、真空ミキサー３、混合パック１４、スタンド４、じょうご１３及び脱気シーラ５を用意して自動化すれば大量生産することも可能である。 【００４１】 なお、果物をハンマーで叩く場合、果物全体の約８０～９５％の部分を叩いて、全体の２０～５％の部分は叩かないで粉砕されていない状態としておくことが好ましい。一部に果物の形を残した部分があることによって、客は混合パック１４を介して間接的に当該部分を手で潰しながら飲むことができ、実際に生の果物を飲んでいる感覚を楽しむことができる。」 「【００４６】 なお、混合パック１４の袋（パック）は、リニアポリエチレン、ポリ塩化ビニール製が好ましい。」 「 ［図：0001423504000003.jpg］ ［図：0001423504000004.jpg］ ［図：0001423504000005.jpg］ 」 イ 甲第７号証に記載された発明 上記アの記載、特に、【００２９】ないし【００４１】の記載を中心に整理すると、甲第７号証には次の発明が記載されていると認める。 「冷凍バナナ１００ｇ、牛乳１００ｃｃ、ヨーグルト１５ｇ、蜂蜜５ｇから得られたスムージーに、バナナ１本（１００ｇ）を加えたスムージーを混合パックに入れ空気を抜いて開放口が形成されている一端を熱圧着し、その後、混合パック内のバナナを木製ハンマーで叩いて得られたスムージー。」（以下、「甲７発明」という。） （２） 対比・判断 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲７発明とを対比する。 甲７発明の、木製ハンマーで叩いて得られた「バナナ」は、いくつかの塊になっているものであることは明らかであるから、本件特許発明１の「果肉片」に相当する。 また、甲７発明の冷凍バナナと牛乳から得られる「スムージー」は、本件特許発明１の「液体」であるとともに「飲料」に相当する。 そして、甲７発明のスムージーは、「混合パック内に入れ空気を抜いて開放口が形成されている一端を熱圧着」したものであるから、本件特許発明１の「容器に密封されている容器詰飲料」に相当するものといえる。 さらに、甲７発明における、木製ハンマーで叩かれたバナナ１本（１００ｇ）の割合は、概ね３０重量％程度といえ、本件特許発明１の「飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％である、」との特定事項を満たす。 甲７発明は、その原料としてアルコールを含まないから、本件特許発明１の「液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である」との特定事項を満たす。 してみると、本件特許発明１と甲７発明との一致点・一応の相違点は次のとおりである。 （一致点） 「果肉片と液体とが容器に密封されている容器詰飲料であって、 飲料の総量に対する果肉片の割合が１０～５０重量％であり、前記液体のエタノール濃度が１ｖ／ｖ％未満である、上記飲料。」 （相違点） ・相違点７－１ 本件特許発明１は「４ｃｍ３以上の果肉片を２つ以上含有し、」と特定するのに対して、甲７発明にはそのような特定がない点。 ・相違点７－２ 果肉片に関し、本件特許発明１は「あらかじめカットされた」と特定するのに対し、甲７発明にはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点７－２について検討する。 甲第７号証には、「テーブル２は、混合パック１４が置かれるまな板１８（木材の輪切りが好ましい）を備え、このまな板１８で、木製又は金属ハンマー１９或いは手で混合パック１４内の冷蔵バナナ１７が砕かれた果物ジュース入り混合パック１４を得る。これにより、今までにない食感の飲み物を得ることができる」（【００２８】）との記載、「客は、図４に示すように、まな板１８又は客のテーブルに混合パック１４を置いて、木製ハンマー１９で叩いて混合パック１４内のバナナ８，１７を粉砕する。この状態で飲める状態になる。そして、ストローなどで飲む。すなわち、真空状態でバナナは酸化していないので、風味が損なわれない。また、ビタミンやポリフェノールを保持できている。また、冷蔵バナナをハンマーで砕いているので、触感が増す。したがって、近年にはない、ある程度の果物の触感と生感がある飲み物を提供することができる。さらに、真空パックにすることで、長距離用のテイクアウトをしても鮮度は落ちず、冷凍してアイスにしたりして色々な飲み方が楽しめる。さらにまた、果物は切断すると切断面が酸化して味や風味が損なわれるおそれがあるところ、本発明では、果物を丸ごと冷凍してそのまま真空パックに入れて、空気に触れることなく叩いて潰すので、果物を切断する場合に比べて、果物本来の味や風味を楽しむことができる」（【００３９】）との記載があることから、甲７発明の「スムージー」に加えられる「果物」は、「あらかじめカットされた」ものではなく、「丸ごと」用いるものであることは明らかである。 してみると、相違点７－２は実質的な相違点であるから、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲７発明ではない。 また、甲第７号証及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲７発明において、「果物」を「あらかじめカットされた」ものとする動機付けはないから、甲７発明において、相違点７－２に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲７発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 なお、この点に関して、特許異議申立人は甲第１０号証を提出するとともに意見書において、「甲７発明において、甲第７号証でバナナの代替として使用可能と明示列挙されているリンゴ、パイナップル、梨、イチゴ、マンゴー、キウイを、バナナに代えて用いることは、当業者にとって極めて容易になし得ることである。この際に、リンゴや梨は内部に非可食部（種や芯）があり、飲用に用いる場合には、これらの非可食部が除かれた「予めカットされた果肉片」を用いることは容易であるし、パイナップルのように大型の果物を用いる場合も、容器に充填可能なように「予めカットされた果肉片」を用いることも極めて自然なことである。さらに、甲第７号証に記載されている効果（ある程度の果物の触感と生感がある飲み物の提供）が得られるように、冷凍バナナに代えて用いる「予めカットされた果肉片」の大きさを、パック充填後のハンマーでの粉砕に適するように、一般的に飲用に適する大きさの果肉片よりも大きな冷凍果肉片を用いることも、当業者が容易になし得ることである。また、果物の切断による味や風味の劣化は、切断面が空気（主に酸素）に接することにより生ずるものであり、切断面の広さに影響を受けるものであるが、予めカットされた冷凍果肉片を用いた場合でも、飲用には大きい果肉片とすることにより、従来の飲用に適した大きさまでカットする場合よりも切断面が小さくなることから、「果物の切断による味や風味の劣化の抑制」という甲７発明の効果も達成されているといえる」（意見書第４頁）旨主張する。 しかしながら、上記検討のとおり、甲第７号証においては「果物」をそのまま用いることを指向していることは明らかであり、「あらかじめカットされた」ものとすることは「切断面が酸化して味や風味が損なわれるおそれがある」（【００３９】）との点から、むしろ採用しない方向であることは明らかである。 また、仮に、甲７発明において「果物」を変更することができ、かつ、果物の非可食部や大きさの点から「あらかじめカット」せざるを得ないものであるとしても、その場合は甲７発明における果物の大きさやスムージーにおける果物の割合が変わる、すなわち、上記相違点７－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものであるか否かが不明なものとなるのであるから、結局のところ、特許異議申立人の上記主張は採用することができない。 イ 本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、いずれも本件特許発明１の発明特定事項の全てを含み、さらに限定するものである。 そして、上記アのとおり、本件特許発明１は甲７発明ではなく、甲７発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもないから、本件特許発明２ないし５もまた、甲７発明ではなく、甲７発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 （３） 取消理由１－２、取消理由２－２、申立理由１－２及び申立理由２－２についてのまとめ 上記（２）のとおりであるから、取消理由１－２、取消理由２－２、申立理由１－２及び申立理由２－２の理由では、本件特許発明１ないし５に係る特許を取り消すことはできない。 ３ 取消理由１－３、取消理由２－３、申立理由１－３及び申立理由２－３（甲第３号証を主たる証拠とする新規性・進歩性）について 上記第２のとおり、本件訂正請求により、本件特許発明１ないし５はいずれも、訂正前の請求項３に係る特定事項を有するものとなった。 したがって、取消理由１－３、取消理由２－３、申立理由１－３及び申立理由２－３はいずれも解消した。 よって、取消理由１－３、取消理由２－３、申立理由１－３及び申立理由２－３の理由では、本件特許発明１、２、４及び５に係る特許を取り消すことはできない。 第７ 結語 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由、及び、特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件特許の請求項１ないし５に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。