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特許第７２８４３５７号発明「ビール様発泡性飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２８４３５７号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし８〕、〔９ないし１４〕及び〔１５ないし１７〕について訂正することを認める。 特許第７２８４３５７号の請求項１ないし１７に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２８４３５７号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし１７に係る特許についての出願は、令和５年１月１８日の出願であって、同年５月２２日にその特許権の設定登録（請求項の数１７）がされ、同年同月３０日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、同年１１月３０日に特許異議申立人 山内 慶子（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし１７）がされ、令和６年１月５日に特許異議申立人から手続補正書が提出され、同年同月２６日付けで取消理由が通知され、同年４月１日に特許権者 アサヒビール株式会社（以下、「特許権者」という。）から訂正請求がされるとともに意見書が提出され、同年同月１１日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）が通知され、同年５月１５日に特許異議申立人から意見書が提出されたものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和６年４月１日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。下線は訂正箇所を示すものである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１の記載に、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」との構成を追加し、 「 リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であり、３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が０．１５ｐｐｂ以上であり、麦芽使用比率が５０質量％以上であることを特徴とする、ビール様発泡性飲料。」と訂正する。 併せて、請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２ないし８も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項９の記載に、「麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料を製造する」との構成を追加し、 「 飲料中のリン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程と、 飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、 を有し、麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料を製造する、ビール様発泡性飲料の製造方法。」と訂正する。 併せて、請求項９の記載を引用する請求項１０ないし１４も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項１５に、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」との構成を追加し、 「 飲料中のリン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であり、麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料の香味を改善する方法であって、 飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程、 を有する、ビール様発泡性飲料の香味改善方法。」と訂正する。 併せて、請求項１５の記載を引用する請求項１６及び１７も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、「麦芽使用比率」に関する特定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２ないし８についての訂正について 訂正事項１による請求項２ないし８についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項２ないし８についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）請求項９についての訂正について 訂正事項２による請求項９についての訂正は、「麦芽使用比率」に関する特定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項９についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （４）請求項１０ないし１４についての訂正について 訂正事項２による請求項１０ないし１４についての訂正は、請求項９についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項１０ないし１４についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （５）請求項１５についての訂正について 訂正事項３による請求項１５についての訂正は、「麦芽使用比率」に関する特定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項３による請求項１５についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （６）請求項１６及び１７についての訂正について 訂正事項３による請求項１６及び１７についての訂正は、請求項１５についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項３による請求項１６及び１７についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１ないし３による請求項１ないし１７についての訂正は、いずれも、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 そして、訂正事項１ないし３による請求項１ないし１７についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし８は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１による請求項１ないし８についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 訂正前の請求項９ないし１４は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項２による請求項９ないし１４についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 訂正前の請求項１５ないし１７は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項３による請求項１５ないし１７についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 そして、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし１７に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし８〕、〔９ないし１４〕及び〔１５ないし１７〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし１７に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし１７に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であり、３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が０．１５ｐｐｂ以上であり、麦芽使用比率が５０質量％以上であることを特徴とする、ビール様発泡性飲料。 【請求項２】 前記酸成分の総濃度に対する３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度の比率（［３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度（ｐｐｂ）］／［酸成分の総濃度（ｐｐｍ）］）が０．０００１５以上である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項３】 前記酸成分の総濃度に対する３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度の比率（［３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度（ｐｐｂ）］／［酸成分の総濃度（ｐｐｍ）］）が０．００５以下である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項４】 ３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が５．０ｐｐｂ以下である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項５】 ３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が２．５ｐｐｂ以下である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項６】 アルコール濃度が、１．０～６．０ｖ／ｖ％である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項７】 アルコール濃度が、１．０ｖ／ｖ％未満である、請求項１に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項８】 発酵ビール様発泡性飲料である、請求項１～７のいずれか一項に記載のビール様発泡性飲料。 【請求項９】 飲料中のリン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程と、 飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、 を有し、麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料を製造する、ビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１０】 原料として、３－フェニルプロピオン酸エチルを用いる、請求項９に記載のビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１１】 飲料中の前記酸成分の総濃度及び飲料中の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度を、前記酸成分の総濃度に対する３－フェニルプロピオン酸エチル濃度の比率（［３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度（ｐｐｂ）］／［酸成分の総濃度（ｐｐｍ）］）が０．０００１５以上になるように調整する、請求項９に記載のビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１２】 飲料中の前記酸成分の総濃度及び飲料中の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度を、前記酸成分の総濃度に対する３－フェニルプロピオン酸エチル濃度の比率（［３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度（ｐｐｂ）］／［酸成分の総濃度（ｐｐｍ）］）が０．００５以下になるように調整する、請求項９に記載のビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１３】 ３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が５．０ｐｐｂ以下になるように調整する、請求項９に記載のビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１４】 ３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が２．５ｐｐｂ以下になるように調整する、請求項９に記載のビール様発泡性飲料の製造方法。 【請求項１５】 飲料中のリン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であり、麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料の香味を改善する方法であって、 飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程、 を有する、ビール様発泡性飲料の香味改善方法。 【請求項１６】 飲料中の前記酸成分の総濃度及び飲料中の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度を、前記酸成分の総濃度に対する３－フェニルプロピオン酸エチル濃度の比率（［３－フェニルプロピオン酸エチル濃度（ｐｐｂ）］／［酸成分の総濃度（ｐｐｍ）］）が０．０００１５以上になるように調整する、請求項１５に記載のビール様発泡性飲料の香味改善方法。 【請求項１７】 ３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が５．０ｐｐｂ以下になるように調整する、請求項１５に記載のビール様発泡性飲料の香味改善方法。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要等 令和５年１１月３０日に特許異議申立人から提出された特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。なお、判断の便宜上、主引用文献となる証拠毎に申立理由を整理した。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし５、８、９及び１１ないし１７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし１７は、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、特許異議申立書第９ページにおいては、請求項１ないし５及び８ないし１７については特許法第２９条第２項の対象となっていないが、同５及び２０ないし３８ページにおいては同条文の対象となっており、また、同９ページにおいては、請求項１０についても同法同条第１項第３号の対象となっているが、同５及び２０ないし３８ページにおいては同条文の対象となっていないので、上記のとおりとした。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし５、８、９及び１１ないし１７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし１７は、甲第２号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、特許異議申立書第１０ページにおいては、請求項１ないし５及び８ないし１７については特許法第２９条第２項の対象となっていないが、同９及び４６ないし５９ページにおいては同条文の対象となっており、また、同１０ページにおいては、請求項１０についても同法同条第１項第３号の対象となっているが、同９及び４６ないし５９ページにおいては同条文の対象となっていないので、上記のとおりとした。 ３ 証拠方法 甲第１号証：特開２０１５－１２３０２７号公報 甲第２号証：特開２０１５－１２３０５３号公報 甲第３号証の１：特開２０２０－８９３９６号公報 甲第３号証の２：特開２０１８－１１０５８９号公報 甲第３号証の３：特開２０１８－９９１３９号公報 甲第３号証の４：特開２０１７－１１８８２４号公報 甲第３号証の５：特開２０１６－８２８９９号公報 甲第３号証の６：特開２０１５－１５４７４８号公報 甲第３号証の７：特開２０１５－１５４７４７号公報 甲第３号証の８：特開２０１５－１５４７４６号公報 甲第３号証の９：特開２０１５－１５４７４５号公報 甲第３号証の１０：特開２０１５－１５４７４４号公報 甲第３号証の１１：特開２０１５－１５４７４３号公報 甲第３号証の１２：特開２０１５－１５４７４２号公報 甲第３号証の１３：特開２０１５－１５４７４１号公報 甲第３号証の１４：特開２０１５－１５４７４０号公報 甲第３号証の１５：特開２０１５－１５４７３９号公報 甲第４号証：Journal of the American Society of Brewing Chemists 72(2)154-161, 2014「A New Method for Analyzing the Characteristic Flavor of Beer Using Selectable One-Dimensional or Two-Dimensional Gas Chromatography-Olfactometry/Mass Spectrometry」、２０１４年 甲第５号証：Journal of Bioscience and Bioengineering Vol.126 No.3,330-338,2018「Simulation of Pilsner-type beer aroma using 76 odor-active compounds」 甲第６号証：特開２０１５－１５４７４５号公報 甲第７号証：醸造物の成分、財団法人日本醸造協会、第１８５ページ、平成１１年１２月１０日 甲第８号証：「エタノール水溶液の容量％と比重及び重量％等との関係」（アルコール協会）（http://www.alcohol.jp/expert/expert_table/09%20youryou%20jyuuryou.pdf）、令和５年１１月７日検索日 甲第９号証：Journal of the American Society of Brewing Chemists 55(2): 44-46「Determination of Inorganic and Organic Anions in Beer and Wort by Capillary Electrophoresis」、１９９７年 甲第１０号証：「Beer Composition:An overview」,BEER IN HEALTH AND DISEASE PREVENTION EDITED BY VICTOR R.PREEDY,Elsevier,pp213-225（2009年） なお、令和６年１月５日に特許異議申立人から提出された手続補正書により甲第４号証及び甲第５証の補正された抄訳が提出された。また、甲第１０号証は、令和６年５月１５日に特許異議申立人から提出された意見書に添付されたものである。 証拠の表記は、特許異議申立書及び上記意見書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由の概要 令和６年１月２６日付けで通知した取消理由（以下、「取消理由」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由１（甲１に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９及び１１ないし１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許の請求項１ないし１７に係る発明は、甲１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由１は申立理由１を包含する。 ２ 取消理由２（甲２に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９及び１１ないし１７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許の請求項１ないし１７に係る発明は、甲２に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由２は申立理由２を包含する。 第６ 当審の判断 １ 主な証拠に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、「発酵麦芽飲料」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。他の証拠についても同様。 ・「【請求項１】 発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が０．５～３ｐｐｂであることを特徴とする、発酵麦芽飲料。」 ・「【発明が解決しようとする課題】 【０００６】 本発明は、発酵原料に対する麦芽の使用比率が低く、麦芽オフフレーバーが少ないにもかかわらず、充分な酸味を有し、かつ軽快感も良好な発酵麦芽飲料を提供することを目的とする。」 【課題を解決するための手段】 【０００７】 本発明者らは、上記課題を解決すべく鋭意研究した結果、麦芽オフフレーバーを抑えるべく発酵原料に対する麦芽の使用比率を５０質量％未満に抑えた発酵麦芽飲料において、飲料における特定の有機酸の総含有量とリナロール含有量を所定の範囲内に調整することにより、充分な酸味と軽快感の両方を改善し得ることを見出し、本発明を完成させた。」 ・「【００１０】 本発明及び本願明細書において、発酵麦芽飲料とは、発酵原料として麦芽を使用し、かつ発酵工程を経て製造される飲料を意味する。本発明に係る発酵麦芽飲料は、アルコール含有量に関わらず、ビールと同等の又はそれと似た風味・味覚及びテクスチャーを有し、高い止渇感・ドリンカビリティーを有する発泡性飲料である。すなわち、本発明に係る発酵麦芽飲料は、アルコール飲料であってもよく、アルコール含量が１容量％未満であるいわゆるノンアルコール飲料又はローアルコール飲料であってもよい。発酵麦芽飲料としては、具体的には、ビール、麦芽を原料とする発泡酒、ローアルコール発泡性飲料、ノンアルコールビール等のビールテイスト飲料が挙げられる。その他、麦芽を原料とし、発酵工程を経て製造された飲料を、アルコール含有蒸留液と混和して得られたリキュール類であってもよい。アルコール含有蒸留液とは、蒸留操作により得られたアルコールを含有する溶液であり、スピリッツ等の一般に蒸留酒に分類されるものを用いることができる。」 ・「【００３３】 ［参考例１］ 発酵原料として麦芽粉砕物とコーンスターチを用いて、ビールテイストの発酵麦芽飲料における麦芽オフフレーバーの強さに対する麦芽比率の影響を調べた。具体的には、麦芽比率が２０、４０、又は６０質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用いた。 まず、２００Ｌスケールの仕込設備を用いて、発酵麦芽飲料の製造を行った。仕込槽に、４０ｋｇの発酵原料及び１６０Ｌの原料水を投入し、当該仕込槽内の混合物を常法に従って加温して糖化液を製造した。得られた糖化液を濾過し、得られた濾液にホップを添加した後、煮沸して麦汁（穀物煮汁）を得た。次いで、８０～９９℃程度の麦汁を沈降槽に移して沈殿物を分離、除去した後、約７℃に冷却した。当該冷麦汁にビール酵母を接種し、約１０℃で７日間発酵させた後、７日間貯酒タンク中で熟成させた。熟成後の発酵液をフィルター濾過（平均孔径：０．６５μｍ）し、目的の発酵麦芽飲料を得た。 【００３４】 得られた発酵麦芽飲料の麦芽オフフレーバーについて、６名の訓練されたビール専門パネリストによる官能検査を行った。この結果、麦芽比率６０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーが感じられたが、麦芽比率４０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーはあまり感じられず、麦芽比率２０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーは感じられなかった。すなわち、発酵原料に対する麦芽比率の低下により、麦芽オフフレーバーが低減されることが確認された。 【００３５】 ［実施例１］ 有機酸及びリナロールを適宜添加することにより濃度を調整した麦芽比率５０質量％未満のビールテイストの発酵麦芽飲料について、酸味、軽快感等の官能評価を行った。 具体的には、麦芽比率が４９質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を発酵原料として用い、ビール酵母接種前の冷麦汁に、有機酸（リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総量）とリナロールの飲料中の最終濃度が表１に示す濃度になるように、有機酸（前記９種の総量）とリナロール（香料）を添加した以外は参考例１と同様にして発酵麦芽飲料を製造した。 【００３６】 なお、発酵麦芽飲料中の有機酸含有量（濃度）は、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の各有機酸の含有量をそれぞれＨＰＬＣ有機酸分析システム（装置名：Ｐｒｏｍｉｎｅｎｃｅ、株式会社島津製作所社製）を用いて測定し、その合計を算出することにより求めた。 【００３７】 また、発酵麦芽飲料中のリナロール含有量（濃度）は、ＧＣ－ＭＳ（ガスクロマトグラフ質量分析）により定量した。具体的には、香気成分を供試サンプルからＣ１８固相カラムで抽出し、得られた抽出物をＧＣ／ＭＳに供した。定量は内部標準法を用いた。内部標準物質にはＢｏｒｎｅｏｌを用い、試料中５０ｐｐｂになるように添加した。ＧＣ／ＭＳにおけるホップ香気成分の分析条件は、以下の通りであった。 【００３８】 ［ＧＣ／ＭＳ分析条件］ キャピラリーカラム：商品名「ＤＢ－ＷＡＸ」（長さ６０ｍ、内径０．２５ｍｍ、膜厚０．２５μｍ）、 オーブン温度：４０℃（１０分）→３℃／分→２４０℃（２０分）、 キャリアガス：Ｈｅ、１０ｐｓｉ低圧送気、 トランスファーライン温度：２４０℃、 ＭＳイオンソース温度：２３０℃、 ＭＳＱポール温度：１５０℃、 フロント注入口温度：２００℃、 定量に用いたイオン：ｍ／ｚ＝１１０（ｂｏｒｎｅｏｌ）、ｍ／ｚ＝９３（ｌｉｎａｌｏｏｌ）。 【００３９】 得られた発酵麦芽飲料の麦芽オフフレーバー、酸味、軽快感について、６名の訓練されたビール専門パネリストによる官能検査を行った。この結果、いずれの発酵麦芽飲料においても、麦芽オフフレーバーはあまり感じられなかった。また、各発酵麦芽飲料についての酸味、軽快感、及び総合評価について、６名のパネリストの評価の平均を表１示す。 【００４０】 【表１】 ［図：0001414201000001.jpg］ 【００４１】 表１に示すように、発酵麦芽飲料の酸味は、有機酸含有量が６００ｍｇ／Ｌでは乏しいが、８００ｍｇ／Ｌ及び１２００ｍｇ／Ｌでは良好であり、１０００ｍｇ／Ｌでは非常に良好であった。有機酸含有量が１４００ｍｇ／Ｌになると酸味が強くなりすぎ、かえって評価は低くなった。また、発酵麦芽飲料の軽快感は、リナロール含有量が６ｐｐｂの発酵麦芽飲料ではリナロール特有の香味が強く、軽快感が悪くなったが、３ｐｐｂでは良好であり、０．５～１．０ｐｐｂでは非常に良好であった。」 イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に【請求項１】、【０００６】、【０００７】、【００３３】、【００３５】及び【００４０】に関して整理すると、甲１には次の発明（以下、順に「甲１飲料発明」、「甲１製法発明」及び「甲１方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１飲料発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が０．５～３ｐｐｂである、発酵麦芽飲料。」 ＜甲１製法発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が０．５～３ｐｐｂであるように調整する工程を有する、発酵麦芽飲料の製造方法。」 ＜甲１方法発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が０．５～３ｐｐｂであるように調整する工程を有する、発酵麦芽飲料が充分な酸味と良好な軽快感を有するようにする方法。」 （２）甲２に記載された事項等 ア 甲２に記載された事項 甲２には、「発酵麦芽飲料」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【請求項１】 発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が４～８ｐｐｂであることを特徴とする、発酵麦芽飲料。」 ・「【発明が解決しようとする課題】 【０００６】 本発明は、発酵原料に対する麦芽の使用比率が低く、麦芽オフフレーバーが少ないにもかかわらず、充分な酸味を有し、かつ華やかな香りを有する発酵麦芽飲料を提供することを目的とする。 【課題を解決するための手段】 【０００７】 本発明者らは、上記課題を解決すべく鋭意研究した結果、麦芽オフフレーバーを抑えるべく発酵原料に対する麦芽の使用比率を２５質量％未満に抑えた発酵麦芽飲料において、飲料における特定の有機酸の総含有量とリナロール含有量を所定の範囲内に調整することにより、充分な酸味と華やかな香りの両方を付与し得ることを見出し、本発明を完成させた。」 ・「【００１０】 本発明及び本願明細書において、発酵麦芽飲料とは、発酵原料として麦芽を使用し、かつ発酵工程を経て製造される飲料を意味する。本発明に係る発酵麦芽飲料は、アルコール含有量に関わらず、ビールと同等の又はそれと似た風味・味覚及びテクスチャーを有し、高い止渇感・ドリンカビリティーを有する発泡性飲料である。すなわち、本発明に係る発酵麦芽飲料は、アルコール飲料であってもよく、アルコール含量が１容量％未満であるいわゆるノンアルコール飲料又はローアルコール飲料であってもよい。発酵麦芽飲料としては、具体的には、ビール、麦芽を原料とする発泡酒、ローアルコール発泡性飲料、ノンアルコールビール等のビールテイスト飲料が挙げられる。その他、麦芽を原料とし、発酵工程を経て製造された飲料を、アルコール含有蒸留液と混和して得られたリキュール類であってもよい。アルコール含有蒸留液とは、蒸留操作により得られたアルコールを含有する溶液であり、スピリッツ等の一般に蒸留酒に分類されるものを用いることができる。」 ・「【００３３】 ［参考例１］ 発酵原料として麦芽粉砕物とコーンスターチを用いて、ビールテイストの発酵麦芽飲料における麦芽オフフレーバーの強さに対する麦芽比率の影響を調べた。具体的には、麦芽比率が２０、４０、又は６０質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を、発酵原料として用いた。 まず、２００Ｌスケールの仕込設備を用いて、発酵麦芽飲料の製造を行った。仕込槽に、４０ｋｇの発酵原料及び１６０Ｌの原料水を投入し、当該仕込槽内の混合物を常法に従って加温して糖化液を製造した。得られた糖化液を濾過し、得られた濾液にホップを添加した後、煮沸して麦汁（穀物煮汁）を得た。次いで、８０～９９℃程度の麦汁を沈降槽に移して沈殿物を分離、除去した後、約７℃に冷却した。当該冷麦汁にビール酵母を接種し、約１０℃で７日間発酵させた後、７日間貯酒タンク中で熟成させた。熟成後の発酵液をフィルター濾過（平均孔径：０．６５μｍ）し、目的の発酵麦芽飲料を得た。 【００３４】 得られた発酵麦芽飲料の麦芽オフフレーバーについて、６名の訓練されたビール専門パネリストによる官能検査を行った。この結果、麦芽比率６０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーが感じられたが、麦芽比率４０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーはあまり感じられず、麦芽比率２０質量％の発酵麦芽飲料では麦芽オフフレーバーは感じられなかった。すなわち、発酵原料に対する麦芽比率の低下により、麦芽オフフレーバーが低減されることが確認された。 【００３５】 ［実施例１］ 有機酸及びリナロールを適宜添加することにより濃度を調整した麦芽比率２５質量％未満のビールテイストの発酵麦芽飲料について、酸味、華やかさ等の官能評価を行った。 具体的には、麦芽比率が２４質量％となるように麦芽粉砕物とコーンスターチを混合した混合物を発酵原料として用い、ビール酵母接種前の冷麦汁に、有機酸（リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総量）とリナロールの飲料中の最終濃度が表１に示す濃度になるように、有機酸（前記９種の総量）とリナロール（香料）を添加した以外は参考例１と同様にして発酵麦芽飲料を製造した。 【００３６】 なお、発酵麦芽飲料中の有機酸含有量（濃度）は、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の各有機酸の含有量をそれぞれＨＰＬＣ有機酸分析システム（装置名：Ｐｒｏｍｉｎｅｎｃｅ、株式会社島津製作所社製）を用いて測定し、その合計を算出することにより求めた。 【００３７】 また、発酵麦芽飲料中のリナロール含有量（濃度）は、ＧＣ－ＭＳ（ガスクロマトグラフ質量分析）により定量した。具体的には、香気成分を供試サンプルからＣ１８固相カラムで抽出し、得られた抽出物をＧＣ／ＭＳに供した。定量は内部標準法を用いた。内部標準物質にはＢｏｒｎｅｏｌを用い、試料中５０ｐｐｂになるように添加した。ＧＣ／ＭＳにおけるホップ香気成分の分析条件は、以下の通りであった。 【００３８】 ［ＧＣ／ＭＳ分析条件］ キャピラリーカラム：商品名「ＤＢ－ＷＡＸ」（長さ６０ｍ、内径０．２５ｍｍ、膜厚０．２５μｍ）、 オーブン温度：４０℃（１０分）→３℃／分→２４０℃（２０分）、 キャリアガス：Ｈｅ、１０ｐｓｉ低圧送気、 トランスファーライン温度：２４０℃、 ＭＳイオンソース温度：２３０℃、 ＭＳＱポール温度：１５０℃、 フロント注入口温度：２００℃、 定量に用いたイオン：ｍ／ｚ＝１１０（ｂｏｒｎｅｏｌ）、ｍ／ｚ＝９３（ｌｉｎａｌｏｏｌ）。 【００３９】 得られた発酵麦芽飲料の麦芽オフフレーバー、酸味、華やかさについて、６名の訓練されたビール専門パネリストによる官能検査を行った。この結果、いずれの発酵麦芽飲料においても、麦芽オフフレーバーはあまり感じられなかった。また、各発酵麦芽飲料についての酸味、華やかさ、及び総合評価について、６名のパネリストの評価の平均を表１示す。 【００４０】 【表１】 ［図：0001414201000002.jpg］ 【００４１】 表１に示すように、発酵麦芽飲料の酸味は、有機酸含有量が６００ｍｇ／Ｌでは乏しいが、８００ｍｇ／Ｌ及び１２００ｍｇ／Ｌでは良好であり、１０００ｍｇ／Ｌでは非常に良好であった。有機酸含有量が１４００ｍｇ／Ｌになると酸味が強くなりすぎ、かえって評価は低くなった。また、発酵麦芽飲料の華やかな香りは、リナロール含有量が１ｐｐｂの発酵麦芽飲料ではほとんどしなかったが、４ｐｐｂでは良好であり、６～８ｐｐｂでは非常に良好であった。ただし、リナロール含有量が１５ｐｂの発酵麦芽飲料は、リナロール特有の香りが強すぎ、４ｐｐｂの発酵麦芽飲料よりも華やかさは弱く、普通であった。」 イ 甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を、特に【請求項１】、【０００６】、【０００７】、【００３３】、【００３５】及び【００４０】に関して整理すると、甲２には次の発明（以下、順に「甲２飲料発明」、「甲２製法発明」及び「甲２方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２飲料発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が４～８ｐｐｂである、発酵麦芽飲料。」 ＜甲２製法発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が４～８ｐｐｂであるように調整する工程を有する、発酵麦芽飲料の製造方法。」 ＜甲２方法発明＞ 「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌであり、リナロール含有量が４～８ｐｐｂであるように調整する工程を有する、発酵麦芽飲料が充分な酸味と華やかな香りを有するようにする方法。」 ２ 取消理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１飲料発明を対比する。 甲１飲料発明における「発酵麦芽飲料」は本件特許発明１における「ビール様発泡性飲料」に相当する。 甲１飲料発明は、「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌ」であるから、「ギ酸」が除かれた「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量」は当然「８００～１２００ｍｇ／Ｌ」以下であり、本件特許発明１における「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満」という発明特定事項の条件を満足する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満である、ビール様発泡性飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が０．１５ｐｐｂ以上である」と特定されているのに対し、甲１飲料発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」と特定されているのに対し、甲１飲料発明においては、「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり」と特定されている。 イ 判断 事案に鑑み、相違点１－１ｂについて検討する。 相違点１－１ｂは、実質的な相違点である。 そして、甲１飲料発明は、「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満」であることを前提とする発明であるから、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、甲１飲料発明において、相違点１－１ｂに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けはなく、むしろ阻害要因があるといえる。 したがって、甲１飲料発明において、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点１－１ｂに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲１飲料発明であるとはいえないし、甲１飲料発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （２）本件特許発明２ないし８について 本件特許発明２ないし８は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。すなわち、本件特許発明２ないし８は甲１飲料発明であるとはいえないし、甲１飲料発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明９について ア 対比 本件特許発明９と甲１製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲１飲料発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程を有する、ビール様発泡性飲料の製造方法。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－２ａ＞ 本件特許発明９においては、「飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、を有する」と特定されているのに対し、甲１製法発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１―２ｂ＞ 本件特許発明９においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料を製造する」と特定されているのに対し、甲１製法発明においては、「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり」と特定されている点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点１－２ｂについて検討する。 相違点１－２ｂは相違点１－１ｂと実質的に同じであるから、その判断も同じである。すなわち、相違点１－２ｂは実質的な相違点であり、甲１製法発明において、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点１－２ｂに係る本件特許発明９の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は甲１製法発明であるとはいえないし、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１０ないし１４について 本件特許発明１０ないし１４は、請求項９を引用して特定するものであり、本件特許発明９の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明９と同様に判断される。すなわち、本件特許発明１１ないし１４は甲１製法発明であるとはいえないし、本件特許発明１０ないし１４は甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明１５について ア 対比 本件特許発明１５と甲１方法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲１飲料発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 甲１方法発明における「発酵麦芽飲料が充分な酸味と良好な軽快感を有するようにする方法」と本件特許発明１５における「ビール様発泡性飲料の香味改善方法」は、「ビール様発泡性飲料の調整方法」という限りにおいて一致する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程を有する、ビール様発泡性飲料の調整方法。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－３ａ＞ 本件特許発明１５においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」と特定されているのに対し、甲１方法発明においては、「発酵原料の麦芽比率が５０質量％未満であり」と特定されている点。 ＜相違点１－３ｂ＞ 本件特許発明１５においては、「飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、を有する」と特定されているのに対し、甲１方法発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－３ｃ＞ 「ビール様発泡性飲料の調整方法」に関して、本件特許発明１５においては、「ビール様発泡性飲料の香味改善方法」と特定されているのに対し、甲１方法発明においては、「発酵麦芽飲料が充分な酸味と良好な軽快感を有するようにする方法」と特定されている点。 イ 判断 相違点１－３ａについて検討する。 相違点１－３ａは相違点１－１ｂと実質的に同じであるから、その判断も同じである。すなわち、相違点１－３ａは実質的な相違点であり、甲１方法発明において、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点１－３ａに係る本件特許発明１５の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１５は甲１方法発明であるとはいえないし、甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明１６及び１７について 本件特許発明１６及び１７は、請求項１５を引用して特定するものであり、本件特許発明１５の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１５と同様に判断される。すなわち、本件特許発明１６及び１７は甲１方法発明であるとはいえないし、甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）取消理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９及び１１ないし１７は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし１７は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由１によっては取り消すことはできない。 ３ 取消理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲２飲料発明を対比する。 甲２飲料発明における「発酵麦芽飲料」は本件特許発明１における「ビール様発泡性飲料」に相当する。 甲２飲料発明は、「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、ギ酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量が８００～１２００ｍｇ／Ｌ」であるから、「ギ酸」が除かれた「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸の総含有量」は当然「８００～１２００ｍｇ／Ｌ」以下であり、本件特許発明１における「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満」という発明特定事項の条件を満足する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満である、ビール様発泡性飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点２－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「３－フェニルプロピオン酸エチルの濃度が０．１５ｐｐｂ以上である」と特定されているのに対し、甲２飲料発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」と特定されているのに対し、甲２飲料発明においては、「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり」と特定されている点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点２－１ｂについて検討する。 相違点２－１ｂは、実質的な相違点である。 そして、甲２飲料発明は、「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満」であることを前提とする発明であるから、甲２及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、甲２飲料発明において、相違点２－１ｂに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けはなく、むしろ阻害要因があるといえる。 したがって、甲２飲料発明において、甲２及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点２－１ｂに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲２飲料発明であるとはいえないし、甲２飲料発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （２）本件特許発明２ないし８について 本件特許発明２ないし８は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。すなわち、本件特許発明２ないし８は甲２飲料発明であるとはいえないし、甲２飲料発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明９について ア 対比 本件特許発明９と甲２製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲２飲料発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程を有する、ビール様発泡性飲料の製造方法。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点２－２ａ＞ 本件特許発明９においては、「飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、を有する」と特定されているのに対し、甲２製法発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－２ｂ＞ 本件特許発明９においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上であるビール様発泡性飲料を製造する」と特定されているのに対し、甲２製法発明においては、「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり」と特定されている点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点２－２ｂについて検討する。 相違点２－２ｂは相違点２－１ｂと実質的に同じであるから、その判断も同じである。すなわち、相違点２－２ｂは実質的な相違点であり、甲２製法発明において、甲２及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点２－２ｂに係る本件特許発明９の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は甲２製法発明であるとはいえないし、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１０ないし１４について 本件特許発明１０ないし１４は、請求項９を引用して特定するものであり、本件特許発明９の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明９と同様に判断される。すなわち、本件特許発明１１ないし１４は甲２製法発明であるとはいえないし、本件特許発明１０ないし１４は甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明１５について ア 対比 本件特許発明１５と甲２方法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲２飲料発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 甲２方法発明における「発酵麦芽飲料が酸味と華やかな香りを有するようにする方法」は本件特許発明１５における「ビール様発泡性飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１５００ｐｐｍ未満であるように調整する工程を有する、ビール様発泡性飲料の香味改善方法。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点２－３ａ＞ 本件特許発明１５においては、「麦芽使用比率が５０質量％以上である」と特定されているのに対し、甲２方法発明においては、「発酵原料の麦芽比率が２５質量％未満であり」と特定されている点。 ＜相違点２－３ｂ＞ 本件特許発明１５においては、「飲料の３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．１５ｐｐｂ以上になるように調整する工程と、を有する」と特定されているのに対し、甲２方法発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点２－３ａについて検討する。 相違点２－３ａは相違点２－１ｂと実質的に同じであるから、その判断も同じである。すなわち、相違点２－３ａは実質的な相違点であり、甲２方法発明において、甲２及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点２－３ａに係る本件特許発明１５の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１５は甲２方法発明であるとはいえないし、甲２方法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明１６及び１７について 本件特許発明１６及び１７は、請求項１５を引用して特定するものであり、本件特許発明１５の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１５と同様に判断される。すなわち、本件特許発明１６及び１７は甲２方法発明であるとはいえないし、甲２方法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）取消理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９及び１１ないし１７は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし１７は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由２によっては取り消すことはできない。 第７ 特許異議申立人の主張について １ 特許異議申立人の主張の概要 特許異議申立人は、令和６年５月１５日に提出された意見書において、新たな理由として、おおむね次の理由を主張する。 （１）申立理由３（甲３の４に基づく新規性・進歩性） 甲３の４の【００３６】ないし【００３８】に記載された発明は、麦芽使用比率が５０～６６質量％、すなわち５０質量％以上であり、甲１及び２並びに１０から、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１２００ｍｇ／Ｌ以下、すなわち１５００ｐｐｍ未満であり、甲４及び５から、３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．２９～３．６８質量ｐｐｂ、すなわち０．１５ｐｐｂ以上であるといえる。 したがって、本件特許発明１ないし１７は甲３の４に記載された発明であるか、甲３の４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（上記意見書第２ないし１４ページ）。 （２）申立理由４（甲３の５に基づく新規性・進歩性） 甲３の５の【００４２】ないし【００４５】に記載された発明は、麦芽使用比率が１００質量％、すなわち５０質量％以上であり、甲１及び２並びに１０から、リン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が１２００ｍｇ／Ｌ以下、すなわち１５００ｐｐｍ未満であり、甲４及び５から、３－フェニルプロピオン酸エチル濃度が０．２９～３．６８質量ｐｐｂ、すなわち０．１５ｐｐｂ以上であるといえる。 したがって、本件特許発明１ないし１７は甲３の５に記載された発明であるか、甲３の５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（上記意見書第１４ないし２６ページ）。 ２ 検討 そこで、検討する。 （１）まず、申立理由３及び４は、いずれも、本件訂正前の本件特許発明１ないし１７に対して申し立てることのできた理由であり、訂正の請求に付随して生じた事項ではなく、実質的に新たな内容を含むものである。 したがって、令和６年４月１１日付けで通知した訂正請求があった旨の通知書において「意見は、特許権者による訂正の請求に付随して生じた事項を除き、特許異議申立書に記載された特許異議の申立ての理由に対して意見の内容が実質的に新たな内容を含むものであると認められるときは、実質的に新たな内容を含む部分は、新たな取消理由として採用されませんので、御注意ください。」と記載したとおり、申立理由３及び４は新たな取消理由として採用できるものではない。 （２）また、甲３の４又は甲３の５に記載された発明は、麦芽使用比率が甲１に記載された発明及び甲２に記載された発明のいずれとも異なるし、甲１０に記載されたビールの麦芽使用比率及びその製造方法は不明であることから、甲１及び２並びに１０に記載された事項を考慮しても、甲３の４又は甲３の５に記載された発明におけるリン酸、クエン酸、ピルビン酸、リンゴ酸、コハク酸、乳酸、酢酸、及びピログルタミン酸からなる酸成分の総濃度が本件特許発明１ないし１７で特定される範囲内であるとは直ちにはいえず、本件特許発明１ないし１７は甲３の４又は甲３の５に記載された発明であるとはいえないし、甲３の４又は甲３の５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 ３ 特許異議申立人の主張についてのむすび したがって、特許異議申立人の主張する申立理由３及び４は採用できないし、申立理由３及び４によっては、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許を取り消すことはできない。 第８ 結語 上記第６のとおり、本件特許の請求項１ないし１７に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし１７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。