2022-700981

特許第７０４８７９１号発明「発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７０４８７９１号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７０４８７９１号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし５に係る特許についての出願は、 令和 ２年 ９月１０日に出願された特願２０２０－１５２２０５号をもとの特許出願として、その一部を、 令和 ３年 ４月１４日に分割して新たな特許出願とし、 令和 ４年 ３月２８日にその特許権の設定登録（請求項の数５）がされ、 令和 ４年 ４月 ５日に特許掲載公報が発行され、 令和 ４年１０月 ５日に山内慶子（以下、「特許異議申立人」という。）により全ての請求項に係る特許に対して特許異議の申立てがなされたものである。 第２ 本件特許発明 本件特許の請求項１ないし５に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいい、まとめて「本件特許発明」という。）は、ぞれぞれ、特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 【請求項１】 ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料の開栓時の噴きの発生を抑制する方法であって、 少なくとも麦芽及び水を原料とし、ホップを原料とせずに麦汁を調製する仕込工程と、 前記麦汁を酵母により発酵させて発酵液を得る発酵工程と、 前記麦汁又は前記発酵液中のポリフェノール濃度を５ｗ／ｗ％以上減少させる低減工程と、 を有し、 前記低減工程を、前記麦汁又は前記発酵液の濾過処理により行い、 前記濾過処理において、ポリビニルポリピロリドンを使用し、 前記低減工程後の麦汁又は発酵液のポリフェノール濃度を、１２０ｍｇ／Ｌ以下とする、 発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。 【請求項２】 原料中における麦芽比率が５０～１００ｗ／ｗ％である、請求項１に記載の発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。 【請求項３】 前記麦汁のエキスが９～１５ｗ／ｗ％である、請求項１又は２に記載の発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。 【請求項４】 前記低減工程において、前記麦汁又は前記発酵液中のポリフェノール濃度を１０ｗ／ｗ％以上減少させる、請求項１～３のいずれか一項に記載の発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。 【請求項５】 前記発泡性発酵麦芽飲料の全窒素量が４００～８００ｍｇ／Ｌである、請求項１～４のいずれか一項に記載の発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。 第３ 特許異議申立書に記載した申立理由の概要 令和 ４年１０月 ５日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載された申立理由は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の原出願日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明に基づいて、その原出願日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第３号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の原出願日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明に基づいて、その原出願日前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明についての特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願についてされたものであるから、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 具体的理由は概ね次のとおりである。 ・ポリフェノール以外の要因について 噴きの原因としてはポリフェノール以外の不溶性物質等の核が原因となるのであり、ポリフェノール濃度等だけを限定しても噴きを抑制できない。よって、ポリフェノール濃度等だけを限定している請求項１ないし５に係る発明は発明の課題を解決することができない態様を含む。 ・麦汁エキスの濃度について 麦汁エキスが高濃度になれば、ポリフェノール等の核となる不溶物質の濃度も上昇して安定性が低下し、噴きが引き起こされやすくなることは明らかであるところ、麦汁のエキス濃度が限定されていない請求項１、２、４、５に係る発明と、麦汁のエキス濃度の最大値が１５ｗ／ｗ％の請求項３に係る発明は発明の課題を解決することができない態様を含む。 ・麦汁をポリビニルポリピロリドン処理する態様について 麦汁についてポリビニルポリピロリドン処理をする条件及びこのようにして製造された飲料については発明の詳細な説明に記載がない。麦汁についてポリビニルポリピロリドン処理された飲料については噴きが抑制される理由も発明の詳細な説明に説明されていない。よって麦汁についてポリビニルポリピロリドン処理する態様を含む請求項１ないし５に係る発明は本願明細書に記載されたものではない。 ４ 証拠方法 以下の証拠が提出された。 甲第１号証：特許第６７１９６２６号公報 甲第２号証：醸造物の成分、平成１１年１２月１０日発行、財団法人日本醸造協会編、ｐ．２８１ 甲第３号証：BREWING INDUSTRY RESEARCH FOUNDATION（SOME OBSERVATIONS ON THE TREATMENT OF GUSHING BEERS WITH NYLON POWDER）、1962年、J.R.Hudson、Ph.D.,F.R.I.C、p.460-466 甲第４号証：Evaluation of Rapid Colloidal Stabilization with Polyvinylpolypyrrolidone（PVPP），Journal of the American Society of Brewing Chemists，55:2，38-43（1997） 甲第５号証：お酒のはなし（酒類総合研究所情報誌 平成１５年７月４日第４号） 甲第６号証：生活におけるタンニン類の利用（生活工学研究 第２巻 第１号（２０００）、ｐ．１０８－１０９ 甲第７号証：特表２００２－５１５２３６号公報 甲第８号証：特表２００４－５２２４３８号公報 甲第９号証：特表２００９－５４２２３８号公報 証拠の表記は、特許異議申立書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第４ 当審の判断 以下に記載するように、特許異議申立人の申立理由にはいずれにも理由がないと判断する。 １ 申立理由１（甲１に基づく進歩性）について （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には「ビールテイスト飲料、およびビールテイスト飲料の製造方法」として、おおむね次の事項が記載されている。 「【請求項１】 イソα酸の含有量が０．１質量ｐｐｍ以下、全窒素量が４０～２００ｍｇ／１００ｍＬ、総ポリフェノール量が３０～１８０質量ｐｐｍ、リナロールの含有量が２０～１２００質量ｐｐｂ、および、全窒素量（ｍｇ／１００ｍＬ）／総ポリフェノール量（質量ｐｐｍ）が０．３５～３．０であるビールテイスト飲料。」 「【請求項６】 請求項１～５のいずれかに記載のビールテイスト飲料を製造する方法であって、 水および麦芽を含む原料に、酵母を添加して、アルコール発酵を行う工程を有する、ビールテイスト飲料の製造方法。 【請求項７】 ホップを配合する工程を有しない、請求項６に記載のビールテイスト飲料の製造方法。」 「【００６４】 ビールテイスト飲料の官能評価（実施例１～３、比較例１、２） 粉砕した大麦麦芽を温水１２０Ｌが入った仕込槽に投入した後、段階的に温度を上げて保持し、ろ過して麦芽粕を除去した。その後、当該原料液を煮沸釜に投入し、温水で１００Ｌに調整して熱麦汁を得た。熱麦汁を冷却し、酸素による通気を実施することで酵母添加前の発酵前液６０Ｌを得た。 【００６５】 このようにして得られた発酵前液を煮沸してから冷却した後、得られた発酵もろみにビール酵母（下面発酵酵母）を添加して約１週間発酵させた後、さらに約１週間の熟成期間を経て、酵母をろ過で除去して、エキス調整水およびリナロールを添加しビールテイスト飲料を調製した。なお、このようにして得られた飲料は、容器に詰めた後、加熱殺菌を実施した。 得られたビールテイスト飲料における全窒素量、総ポリフェノール量、イソα散の含有量および原麦汁エキス濃度は表２に記載のとおりであり、いずれもｐＨは４．０未満であった。 【００６６】 ビールテイスト飲料の官能評価（実施例４～６、比較例３、４） 粉砕した大麦麦芽を温水１２０Ｌが入った仕込槽に投入した後、段階的に温度を上げて保持し、ろ過して麦芽粕を除去した。その後、当該原料液を煮沸釜に投入し、麦芽比率７０質量％になるように糖液を添加し温水で１００Ｌに調整して熱麦汁を得た。熱麦汁を冷却し、酸素による通気を実施することで酵母添加前の発酵前液６０Ｌを得た。 【００６７】 このようにして得られた発酵前液を、実施例１～３と同様に処理してビールテイスト飲料を調製した。なお、このようにして得られた飲料は、容器に詰めた後、加熱殺菌を実施した。 このようにして得られたビールテイスト飲料における全窒素量、総ポリフェノール量、イソα散の含有量および原麦汁エキス濃度は表３に記載のとおりであり、いずれもｐＨは４．０未満であった。」 「【００７６】 【表３】 ［図：0001396295000001.jpg］ 」 イ 甲１に記載された発明 上記アの実施例４についてまとめると、甲１には、ビールテイスト飲料の製造方法として次の発明が記載されていると認める（以下、「甲１発明」という。）。 ＜甲１発明＞ 「イソα酸の含有量が０．１質量ｐｐｍ、全窒素量が１２２．６ｍｇ／１００ｍＬ、総ポリフェノール量が１１２．６質量ｐｐｍ、リナロールの含有量が５０質量ｐｐｂであるビールテイスト飲料を製造する方法であって、水および麦芽を含む原料に、酵母を添加して、アルコール発酵を行う工程を有する、ビールテイスト飲料の製造方法。」 （２）本件特許発明についての対比・判断 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明における「水および麦芽を含む原料に、酵母を添加して、アルコール発酵を行う工程を有」する「ビールテイスト飲料の製造方法」は、本件特許発明１における「少なくとも麦芽及び水を原料とし、麦汁を調整する仕込工程と、前記麦汁を発酵させて発酵液を得る発酵工程」を有する「発泡性発酵麦芽飲料」の方法に相当する。 また、甲１発明のビールテイスト飲料の製造方法では、その原料としてホップを用いていないことから、甲１発明のビールテイスト飲料の製造方法は、本件特許発明１における「ホップを原料とせずに麦汁を調整する」との発明特定事項を満たす。 さらに、甲１発明における「総ポリフェノール量が１１２．６質量ｐｐｍ」は、本件特許発明１における「発酵液のポリフェノール濃度」が「１２０ｍｇ／Ｌ以下」との発明特定事項を満たすことも明らかである。 そうすると、本件特許発明１と甲１発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料の方法であって、少なくとも麦芽及び水を原料とし、ホップを原料とせずに麦汁を調整する仕込工程と、前記麦汁を酵母により発酵させて発酵液を得る発酵工程と、発酵液のポリフェノール濃度を、１２０ｍｇ／Ｌ以下とする、発泡性発酵麦芽飲料の方法。」 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１においては、発泡性発酵麦芽飲料の「開栓時の噴きの発生を抑制する」方法であるのに対し、甲１発明においてはそのような特定はない点。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明１においては、麦汁又は発酵液中のポリフェノール濃度を５ｗ／ｗ％以上減少させる低減工程を有し、前記低減工程を前記麦汁又は前記発酵液の濾過処理により行い、前記濾過処理において、ポリビニルピロリドンを使用するとの特定を有するのに対し、甲１発明においてはそのような特定はない点。 相違点１－１について検討する。 甲１には発泡性発酵麦芽飲料の噴きに関する記載はなく、噴きを抑制するという動機がない。 したがって、甲１発明において、相違点１－１に係る発明特定事項とすることは、当業者といえども容易になし得たものであるとはいえない。 してみると、その他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 イ 本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、請求項１に記載された発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由１（甲１に基づく進歩性）についてのまとめ 申立理由１（甲１に基づく進歩性）はその理由がない。 ２ 申立理由２（甲３に基づく進歩性）について （１）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３には以下の記載がある。なお、甲３は外国語文献のため訳文のみ摘記する。また、下線は説明のために当審にて付したものである。 「使用されたビールはニッケルを非常に高濃度で含有しており、当初発生した激しい噴きの唯一の原因とは考えにくかったため、ニッケルに起因すると断定できる噴きがナイロンでろ過することによって抑えられるかどうか、３度目の検証を行った。そこで、Foundationパイロットビール工場からの通常の安定なビール（10gal.）をニッケル（5p.p.m）で処理し、２つの部分に分割し、そのうちの１つを、瓶詰めおよび低温殺菌の前にナイロンを用いて濾過した。各バッチからのボトルの半分を、ヘッドスペース内の空気の量を最小限にするために充填時にフォビングし、残りをフォビングしないままにした。続いて、ボトルを15℃で保存し、試料を定期的に採取し、20℃で時間加熱し、開封前後に秤量し、表IIIの結果を得た。」 （第４６２頁左欄下から第１４行～同頁右欄第７行） 「苦味化合物以外のホップ物質が噴きに何らかの影響を及ぼすかどうかを試験し、ニッケルおよびイソフムロンの別々の影響を評価するために、原材料にホップが用いられていないビールのバッチをニッケル、イソフムロンＡおよびニッケルイソフムロンＡ複合体で処理した。再び、ビールの半分をナイロン粉末を通して濾過し、試験下の種々の物質の添加をボトリングで行い、種々の処理および結果を表ＩＶに示す一連の試料を得た。ニッケルを含有しないこれらのシリーズからの試料が噴出しなかったことが明らかになったとき、噴出が誘導され得るかどうかを見出すために、Thorne HelmおよびGray Stone試験を使用した（表Ｖ）。」 （第４６２頁右欄第８行～同頁右欄下から第１４行） 「ビールをナイロンで処理すると、アントシアノーゲンの含有量が減少し、その一部は大麦に由来するので、大麦アントシアノーゲンの溶液が噴きを招くかどうかについて調査した。これらの物質の化学的性質は、麦芽製造および醸造中に変化する可能性があるにもかかわらず、幾つかの形態の過剰発泡が欠陥のある大麦の麦芽から生じ得るという示唆（上記参照）を考慮すると、噴きと大麦アントシアノーゲンとの間のいかなる関係も興味深い。」 （第４６２頁右欄下から第１３行～同頁右欄末行） 「 ［図：0001396295000002.jpg］ 」 （第４６４頁上欄） イ 甲３に記載された発明 上記ア．の記載から、甲３には次の発明（以下、「甲３発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「原材料にホップが用いられておらず、大麦を使用するビールの開栓時の噴きの発生を抑制する方法であって、ビールのアントシアノーゲンの含有量を減少させるために、ビールをナイロンで処理する方法。」 （２）本件特許発明についての対比・判断 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３発明とを対比する。 甲３発明における「原材料にホップが用いられておらず、大麦を使用するビールの噴きの発生を抑制する方法」は、本件特許発明１における「ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生を抑制する方法」に相当する。 甲３発明における「ビールをナイロンで処理する」構成は、本件特許発明１における「発酵液の濾過処理」に相当する。 また、甲３発明のビールは、原料にホップが用いられておらず、かつ、大麦を使用するものであるから、本件特許発明１の「少なくとも麦芽及び水を原料とし、」「麦汁を調整する仕込工程と、前記麦汁を酵母により発酵させて発酵液を得る発酵工程」により製造するとの発明特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明１と甲３発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料の開栓時の噴きの発生を抑制する方法であって、少なくとも麦芽及び水を原料とし、ホップを原料とせずに麦汁を調整する仕込工程と、前記麦汁を酵母により発酵させて発酵液を得る発酵工程と、前記発酵液の濾過処理を行う、発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生抑制方法。」 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１においては、麦汁又は発酵液のポリフェノール濃度を５ｗ／ｗ％以上減少させる低減工程を有し、低減工程はポリビニルポリピロリドンを使用した濾過処理により行うとの特定を有するのに対し、甲３発明においてはそのような特定はない点。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明１においては、低減工程後の麦汁又は発酵液のポリフェノール濃度を、１２０ｍｇ／Ｌ以下にするとの特定を有するのに対して、甲３発明においてはそのような特定はない点。 事案に鑑み、相違点３－２について検討する。 甲３においては、アントシアノーゲン濃度についての言及はあるが、アントシアノーゲン以外の、すなわち、フラバン－３，４－ジオール類以外のポリフェノールの総濃度を調整し、低減工程後の麦汁又は発酵液のポリフェノール濃度を１２０ｍｇ／Ｌ以下とすることについて示唆はない。 したがって、甲３発明において、相違点３－２に係る発明特定事項とすることは、当業者といえども容易になし得たものであるとはいえない。 してみると、その他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 イ 本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、請求項１に記載された発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由２（甲３に基づく進歩性）についてのまとめ 申立理由２（甲３に基づく進歩性）はその理由がない。 ３ 申立理由３（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、以下に検討する。 （２）サポート要件の判断 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 本件特許の発明の詳細な説明【０００６】ないし【０００７】の記載によると、本件特許発明１ないし５の解決しようとする課題は（以下、「発明の課題」という。）は、「ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料であって、飲料の安定性が高く、開栓時の噴きが抑えられている発泡性発酵麦芽飲料を製造する方法を提供すること」である。 そして、本件特許の発明の詳細な説明【００１５】には、本件特許発明に係る発泡性発酵麦芽飲料の製造方法について記載され、同【００１６】には、ホップを原料としないことについて記載されている。 また、本件特許の発明の詳細な説明【００２２】には麦汁中のポリフェノールと麦汁エキスについて記載されており、同【００３２】ないし【００３５】にはポリフェノールの低減工程について記載されている。 さらに、本件特許の発明の詳細な説明【００４４】ないし【００６５】には、ホップを原料とせず、少なくとも麦芽及び水を原料とする発泡性麦芽発酵飲料において、ポリビニルポリピロリドンを使用したポリフェノール低減工程を経た発泡性発酵麦芽飲料において、発酵液中のポリフェノール濃度が５ｗ／ｗ％以上減少され、低減工程後の発酵液のポリフェノール濃度を１２０ｍｇ／Ｌ以下とした例において、飲料の安定性（噴き試験）が良好であったことが記載されている。 そうすると、当業者は、ホップを原料としない発泡性発酵麦芽飲料であって、少なくとも麦芽及び水を原料とし、ホップを原料とせずに麦汁を調整する仕込工程と、麦汁を酵母により発酵させて発酵液を得る発酵工程を経て製造される発泡性発酵麦芽飲料において、麦汁又は発酵液中のポリフェノール濃度を５ｗ／ｗ％以上減少させる低減工程として、ポリビニルポリピロリドンを使用した濾過処理を行い、低減工程後の麦汁又は発酵液のポリフェノール濃度を、１２０ｍｇ／Ｌ以下とすることにより、発泡性発酵麦芽飲料の噴きの発生を抑制することができること、すなわち、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし５は、上記発明の課題を解決できると認識できる全ての特定事項を有するものであるから、当然、発明の課題を解決できるものである。 よって、本件特許発明１ないし５は、発明の詳細な説明に記載された発明であって、発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できる範囲のものであるといえる。 本件特許発明１ないし５に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人の上記第３ ３の主張について検討する。 特許異議申立人は、特許異議申立書において要するに、噴きの原因はポリフェノール以外の不溶性物質等の核によるものがあること、麦汁エキスの濃度にも依存すること、麦汁についてＰＶＰＰ処理した例の記載がないことなどをあげ、本件特許発明１ないし５では、発明の課題を解決できない部分を含む旨主張する。 しかしながら、上記（２）でも検討したとおり、少なくともＰＶＰＰを使用してポリフェノールを低減する工程を経たものは、ポリフェノールを低減しなかったものに比べて、開栓時の噴きの発生を抑制できること、すなわち、発明の課題を解決するものであることは、当業者であれば認識できるものであるから、特許異議申立人の上記主張はいずれも判断に影響するものではない。 （４）申立理由３（サポート要件）についてのまとめ 申立理由３（サポート要件）はその理由がない。 第５ むすび 上記第４のとおり、本件特許発明１ないし５に係る発明は、特許異議申立書に記載した特許異議申立の理由によって取り消すことはできず、また、他に取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。