2023-700228

特許第７１２６８６１号発明「麦芽飲料及びその製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１２６８６１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１０について訂正することを認める。 特許第７１２６８６１号の請求項１ないし９に係る特許を維持する。 特許第７１２６８６１号の請求項１０に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１２６８６１号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし１０に係る特許についての出願は、 平成３０年 ５月２１日に出願され、 令和 ４年 ８月１９日にその特許権の設定登録（請求項の数 １０）がされ、 令和 ４年 ８月２９日に特許掲載公報が発行され、 その後、当該特許に対し、 令和 ５年 ２月２８日に 山内 慶子（以下、「特許異議申立人」という。）が全ての請求項に係る特許に対して特許異議申立てを行い、 令和 ５年 ５月２２日付けで取消理由が通知され、 令和 ５年 ７月２０日に特許権者（アサヒビール株式会社）より訂正請求がなされるとともに意見書が提出されたものである。 なお、下記第２のとおり、令和 ５年 ７月２０日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）は、本件訂正前の請求項１０の削除のみの訂正であって、特許法第１２０条の５第５項ただし書に規定された特許異議申立人に意見書を提出する機会を与える必要がないと認められる特別の事情があるときと判断されるから、当審は特許異議申立人に意見書の提出の機会を与えていない。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和 ５年 ７月２０日にされた訂正請求における訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は次のとおりである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１０を削除する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、又は、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１について 訂正事項１に係る請求項１０の削除は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、かつ、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 また、訂正事項１に係る請求項１０の削除は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正前の請求項１ないし１０について特許異議の申立てがされているから、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 ３ 小括 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、特許法第１２０条の５第９項において準用する特許法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１０について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし１０に係る発明（以下、「本件特許発明１」のようにいい、まとめて「本件特許発明」という。）は、それぞれ、訂正請求書の添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし１０に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 【請求項１】 色度が２０°ＥＢＣ以上であって、 コーヒー由来ポリフェノールと、イソα酸と、を含有し、 総ポリフェノール濃度が、２００～１０００ｐｐｍであり、 前記イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合が、３３．０～５０．０質量％（ただし、４５．０質量％以上を除く。）である、 麦芽飲料。 【請求項２】 前記コーヒー由来ポリフェノールの含有量が、３０～９００ｐｐｍである、 請求項１に記載の麦芽飲料。 【請求項３】 前記イソα酸の含有量が、１０～３０ｐｐｍである、請求項１に記載の麦芽飲料。 【請求項４】 前記イソα酸の総量に対する前記イソコフムロンの割合が、３３．０～４０．０質量％である、請求項１乃至３のいずれかに記載の麦芽飲料。 【請求項５】 色度が５０°ＥＢＣ以上である、請求項１乃至４のいずれかに記載の麦芽飲料。 【請求項６】 着色麦芽由来物を含有する、請求項１乃至５のいずれかに記載の麦芽飲料。 【請求項７】 前記着色麦芽が黒麦芽を含む、請求項６に記載の麦芽飲料。 【請求項８】 麦芽使用比率が、５０％以上である、請求項１乃至７のいずれかに記載の麦芽飲料。 【請求項９】 発酵飲料である、請求項１乃至８のいずれかに記載の麦芽飲料。 【請求項１０】 （削除） 第４ 特許異議申立書に記載した異議申立理由の概要 令和 ５年 ２月２８日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書に記載した特許異議申立理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（新規事項） 本件特許の請求項１０に係る特許は、下記の点で特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから、特許法第１１３条第１号に該当し取り消すべきものである。 願書に最初に添付された明細書又は特許請求の範囲には、発酵前の発酵前後（麦汁）におけるイソコフムロンの割合は全く記載されていない。また、イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合は発酵工程で変化する。 したがって、願書に最初に添付された明細書又は特許請求の範囲、及び、技術常識において、発酵液（麦汁）におけるイソコフムロンの割合は当業者にとって自明とはいえない。よって、請求項１０の補正は、新規事項を追加する補正である。 ２ 申立理由２（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号の規定により特許を受けることができないものであるか、本件特許の請求項１ないし１０に係る発明は、甲第１号証に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１０に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（明確性） 本件特許の請求項１０の記載は、下記の点について、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないから、本件特許の請求項１０に係る特許は、特許法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・請求項１０の「原料液」について 本件特許の請求項１０における「原料液」とは製造工程のどの段階の原料液を意味するのか明確でない。よって、本件特許発明１０は明確でない。 ４ 申立理由４（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし８及び１０の記載は、下記の点で、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないから、本件請求項１ないし８及び１０に係る特許は、特許法第第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・非発酵の麦芽飲料及びその製造方法について 本件特許発明の課題は、本件特許明細書【０００５】に記載されているとおり「濃色の麦芽飲料において、渋味を抑制し、キレを向上させる技術を提供すること」である。 本件特許明細書【００１５】には、麦芽飲料は発酵飲料であっても非発酵飲料であってもよいと記載されており、本件特許発明１ないし８及び１０は非発酵の麦芽飲料及びその製造方法を含む発明と解される。 しかしながら、発酵工程を経ていない麦芽飲料は麦芽に由来する糖がそのまま存在しており糖度が極めて高く、課題が解決できない飲料であることは明らかである。 甲９に記載のとおり、麦芽と温水が混合されて得られた麦汁はビールとはほど遠い甘みがあるだけの液体であり、渋みを抑制しキレが向上した飲料とは到底いえないものである。 また、甲９に記載のとおり、麦汁に含まれる糖分は発酵工程で添加された酵母が分解しアルコールや炭酸ガスに変化する。 このように発酵工程によって、麦汁に含まれる糖分が資化されてビールの複雑な風味が形性されることになる。 しかしながら、本件特許発明１ないし８及び１０は、非発酵の麦芽飲料及びその製造方法を含む発明であり、非発酵の麦芽飲料は発酵工程において糖分が資化されることがないから、ビールとはほど遠い甘みがあるだけの液体である。 したがって、本件特許発明１ないし８及び１０に含まれる発酵工程を経ていない麦芽飲料は「渋味を抑制し、キレを向上させる技術を提供する」という課題を解決できない。 ５ 証拠方法 甲第１号証：世界のウェブアーカイブ｜ADVANCED BREWINGウェブサイトに掲載された「ビールキットＣ」の商品紹介のアーカイブ、2017年、［オンライン］、ＵＲＬ：http://web.archive.org/web/20170825051359/http://advanced-brewing.com/0_kitc.html 甲第２号証：J. Agric.Food Chem.、2009年、57(4)、pp.1253-1259 甲第３号証：「醸造物の成分」、日本醸造協会編、平成１１年１２月１０日発行、１８１頁～１８３頁、２５２頁～２５４頁 甲第４号証－１：D?borah Arduiniのウェブサイト（2022年4月5日）（ビールの色度に関する写真）ＵＲＬ：https://cervejeirauai.com/tag/european-brewing-convention/ 甲第４号証－２：D?borah Arduiniのウェブサイト（D?borah Arduiniの紹介）ＵＲＬ：https://cervejeirauai.com/sobre-mim/ 甲第５号証：世界のウェブアーカイブ｜Specialty Coffee Associationof Americaのウェブサイトに掲載された「SCAA Standard | Golden Cup」のアーカイブ、［オンライン］、ＵＲＬ：https://web.archive.org/web/20171113192651/http://scaa.org/PDF/resources/golden-cup-standard.pdf 甲第６号証：Czech J. Food Sci.、2015年、33、261頁～266頁 甲第７号証：改訂ＢＣＯＪビール分析法、ビール酒造組合 国際技術委員会〔分析委員会〕編 ２０１３年 増補改訂、７．２エキス １／１０～１０／１０頁 甲第８号証：ビールの基本技術、ビール酒造組合 国際技術委員会（ＢＣＯＪ）編、平成２２年４月２０日三版改訂、４６頁～４７頁 甲第９号証：「その飲み方がビールのおいしさを損なう理由 東洋経済オンライン」（２０１５年７月１７日）、（２０２３年２月２０日検索） なお、証拠の表記は、特許異議申立書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由に通知した取消理由の概要 当審が令和 ５年 ５月２２日付けで通知した取消理由通知における取消理由の概要は次のとおりである。 取消理由（新規事項） 本件特許の請求項１０に係る特許は、特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから、特許法第１１３条第１号に該当し取り消すべきものである。 第６ 令和 ５年 ５月２２日付けで特許権者に通知した取消理由についての判断 上記第２ 本件訂正により、取消理由の対象となる請求項１０が削除されたため、令和 ５年 ５月２２日付けで特許権者に通知した取消理由（新規事項）はその対象がなくなった。 第７ 取消理由において採用しなかった申立理由についての当審の判断 以下に記載するように、取消理由において採用しなかった特許異議申立人の申立理由については、そのいずれにも理由がないと判断する。 １ 申立理由２（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１の記載事項等 ア 甲１の記載事項 甲１には、ポータービール等のビールの製造キットについて次の記載がある。 「 ［図：0001403677000001.jpg］ 」（第１頁） 「 ［図：0001403677000002.jpg］ 」（第８頁） イ 甲１に記載された発明 甲１のＣ０９：カフェポーターにより製造されるポータービールを中心に整理すると、甲１には次の発明が記載されていると認められる。 ＜甲１発明＞ 「ブルワリーと同じ材料、方法で、コーヒー豆を加えて仕込むポーターであり、仕込み量１リットルあたり、１０ｇ～２０ｇの荒く挽いたコーヒー豆を別途用意し、煮込み終了後にアロマ・フレイバーホップと共にウォートに加えて製造したポーター。」 イ 甲４の記載事項 甲４には、ビールの色度について次の記載がある。なお、甲４は外国語のため抄訳を摘記する。 「 ［図：0001403677000003.jpg］ 」（第４頁） （２）検討 ア 本件特許発明１についての対比・判断 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明における「ポーター」は、「アロマ・フレイバーホップと」「ウォート（麦汁）」とから製造される飲料であるから、本件特許発明１における「麦芽飲料」に相当する。 甲１発明においては、「１リットルあたり、１０ｇ～２０ｇの荒く挽いたコーヒー豆」が「煮込み終了後」に「アロマ・フレイバーホップと共にウォートに加え」られているから、甲２を参照すると、コーヒー豆由来のポリフェノールが少なくとも含まれている。したがって、甲１発明は本件特許発明１の「コーヒー由来ポリフェノール」「を含有し」との特定事項を満たす。 甲１発明は「煮込」んだ「ホップ」が用いられた「ポーター」ビールであるから、甲３を参照すると、ホップ中のα酸が煮沸工程で熱により異性化して生成するイソα酸が含まれている。したがって、甲１発明は本件特許発明１の「イソα酸と、を含有し」との特定事項を満たす。 また、甲４の写真から、甲１発明におけるポーターは、本件特許発明１の「色度が２０°ＥＢＣ以上」との特定事項を満たすと認められる。 そうすると、本件特許発明１と甲１発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「色度が２０°ＥＢＣ以上であって、コーヒー由来ポリフェノールと、イソα酸と、を含有する麦芽飲料。」 ＜相違点１＞ 本件特許発明１は、総ポリフェノール濃度が２００～１０００ｐｐｍであるとの特定を有するのに対し、甲１発明においてはそのような特定を有さない点。 ＜相違点２＞ 本件特許発明１は、イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合が、３３．０～５０．０質量％（ただし、４５．０質量％以上を除く。）との特定を有するのに対して、甲１発明においてはそのような特定を有さない点。 事案に鑑み、相違点２について検討する。 特許異議申立人の提出した甲３の第４表には、原料にホップが用いられた若ビールに含まれる総イソα酸とイソコフムロンの含有量の一例が記載されている。しかしながら、イソα酸及びイソコフムロンの含有量は、使用されるホップの種類及び醸造条件により変化するため、甲１発明のイソα酸及びイソコフムロンの含有量は、甲３の第４表の数値から直ちに特定することはできない。したがって、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明１は甲１発明ではない。 そして、甲１及び他の全ての証拠をみても、甲１発明において、イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合を３３．０～５０．０質量％（ただし、４５．０質量％以上を除く。）とすることについて、動機となる記載はない。 したがって、甲１発明において、相違点２に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは当業者が容易になし得たものであるとはいえない。 本件特許発明１は、イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合を３３．０～５０．０質量％（ただし、４５．０質量％以上を除く）とすることより、渋味がより抑えられ、よりキレに優れた飲料を得ることができるという顕著な効果を有している。 よって、本件特許発明１は、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２ないし９についての対比・判断 本件特許発明２ないし９は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、請求項１に記載された発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 したがって、本件特許発明２ないし９は、甲１発明ではなく、また、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３） 申立理由２（甲１に基づく新規性・進歩性）についてのまとめ 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、特許法第２９条第１項第３号に該当せず、また、特許法第２９条第２項に該当しないから、本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、特許法第１１３条第２項に該当しない。 よって、申立理由２によって本件特許を取り消すことはできない。 ２ 申立理由３（明確性）について 上記第２ 本件訂正により、申立理由の対象となる請求項１０が削除されたため、申立理由３（明確性）はその対象がない。 よって、申立理由３によって本件特許を取り消すことはできない。 ３ 申立理由４（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 以下に検討する。 （２）特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 （３）発明の詳細な説明の記載 本件特許の発明の詳細な説明の【０００５】には、「濃色の麦芽飲料では、黒麦芽等の着色麦芽が使用される結果、濃醇な香り、特に麦芽臭が強くなりやすい。その結果、香味のバランスが崩れ、渋味が目立ちやすく、キレに劣る飲料になりやすい。そこで本発明の課題は、濃色の麦芽飲料において、渋味を抑制し、キレを向上させる技術を提供することにある。」と記載されている。 本件特許の発明の詳細な説明の【０００６】には本件特許発明１ないし８の各発明特定事項に対応する事項について記載されている。 本件特許の発明の詳細な説明の【０００８】には麦芽飲料の色度について、同【００１１】ないし【００１２】には色度が２０°ＥＣＢ以上である麦芽飲料を得るための着色麦芽について、同【００１４】には麦芽飲料の麦芽使用比率について、同【００１５】には麦芽飲料が発酵飲料であっても非発酵飲料であってもよいことについて、それぞれ記載されている。 さらに本件特許の発明の詳細な説明の【００１８】には麦芽飲料の総ポリフェノールについて、同【００１９】にはコーヒー由来ポリフェノールの添加について、同【００２０】ないし【００２３】には、イソα酸とイソコフムロンについて記載されている。 そして、本件特許の発明の詳細な説明の【００２５】ないし【００５５】には、色度２０°ＥＣＢ以上の濃色の麦芽飲料において、コーヒー由来ポリフェノールが添加された麦芽飲料が具体的に製造され、これら麦芽飲料における総ポリフェノール濃度と、イソα酸の総量に対するイソコフムロンの割合に対する渋味の抑制の程度、キレの向上、飲料としての総合評価を検討した実施例・比較例が記載されている。 （４）サポート要件の判断 本件特許の発明の詳細な説明【０００５】によると、本件特許発明が解決しようとする課題は（以下、「発明の課題」という。）、「濃色の麦芽飲料において、渋味を抑制し、キレを向上させる技術を提供すること」である。 当該発明の課題の解決手段として、本件特許の発明の詳細な説明【０００８】に「色度が２０°ＥＣＢ以上である麦芽飲料は、」「渋味が強く、キレが少ない飲料になりやすい。これに対して、本実施態様では、コーヒー由ポリフェノールが添加されており、総ポリフェノール濃度が２００～１０００ｐｐｍに調整されているため、渋味が抑えられ、キレが増強された飲料となる。」こと、同【００１９】には「コーヒー由来ポリフェノールを含有することにより、渋味を抑制し、キレを高めることができる。」ことが記載されている。 そして、本件特許の発明の詳細な説明の【００２５】ないし【００５５】の【表２】においてはＥＣＢ１１０°、イソコフムロン比率４７％の濃色ビールにおいて、総ポリフェノールが２００～１０００ｐｐｍの範囲となるようにコーヒーエキスが添加された麦芽飲料においては、渋味が低減され、キレが向上されていることが示されており、同【表４】においては、ＥＣＢ２０°でイソコフムロン比率３３％の中濃色の麦芽飲料において、総ポリフェノール濃度が３００～９００ｐｐｍの場合に、渋味が低減され、キレが向上する結果が示されており、同【表５】においてはＥＣＢ２００°でイソコフムロン比率が３３％の濃色の麦芽飲料においても、総ポリフェノール濃度が３００～９００ｐｐｍの場合に、渋味が低減され、キレが向上する結果が示されている。 そうすると、当業者は、色度が２０°ＥＣＢ以上であって、コーヒー由来ポリフェノールを添加し、総ポリフェノール濃度が２００～１０００ｐｐｍである麦芽飲料であれば、発明の課題を解決することができると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし８は、発明の課題を解決できると認識できる上記「麦芽飲料」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１ないし８は、本件特許の発明の詳細な説明に記載された発であり、本件特許の発明の詳細な説明により当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。 よって、本件特許発明１ないし８に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （５）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、本件特許発明１ないし８は非発酵の麦芽飲料及びその製造方法を含む発明であるところ、発酵工程を経ていない非発酵の麦芽飲料は、麦芽に由来する糖がそのまま存在して糖度が極めて高く、「渋味を抑制し、キレを向上させる技術を提供する」という課題がない旨主張している。 これについて、本件特許の発明の詳細な説明【０００３】には「濃色麦芽を含んだ麦芽由来の麦汁と、着色料と、を含む麦芽非発酵飲料であって、エタノール含有量が１体積％未満であり、麦汁由来の色度に対する着色料由来の色度の比率が特定の範囲にあり、麦汁由来の色度が２０以上」である「麦芽非発酵飲料」が従来より知られることが記載され、同【０００５】には「ところで、濃色の麦芽飲料では、黒麦芽等の着色麦芽が使用される結果、濃醇な香り、特に麦芽臭が強くなりやすい。その結果、香味のバランスが崩れ、渋味が目立ちやすく、キレに劣る飲料になりやすい」ことが記載されている。 このように、濃色の麦芽飲料における渋味とキレの課題は、麦芽非発酵飲料においても存在し、本件特許発明１ないし８は当該課題を解決するものであることは、上記（４）のとおりである。 よって、特許異議申立人の主張は採用し得ない。 （６）申立理由４（サポート要件）についてのまとめ 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし８に係る特許についての出願は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たすから、本件特許の請求項１ないし８に係る特許は、特許法第１１３条第４号に該当しない。 よって、申立理由４によって本件特許を取り消すことはできない。 第８ 結語 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した異議申立理由によって取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 なお、本件特許の請求項１０に係る特許は、上記のとおり、訂正により削除された。これにより、特許異議申立人による特許異議の申立てについて、請求項１０に係る申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったため、特許法第１２０条の８第１項で準用する特許法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。