2023-700795

特許第７２１７３３４号発明「ビールテイスト飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２１７３３４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕、〔１０及び１１〕並びに１２について訂正することを認める。 特許第７２１７３３４号の請求項１ないし１２に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２１７３３４号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし１２に係る特許についての出願は、令和３年１２月２７日の出願であって、令和５年１月２５日にその特許権の設定登録（請求項の数１２）がされ、同年２月２日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、同年８月１日に特許異議申立人 齊藤 恵美子（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし１２）がされ、同年１０月２７日付けで取消理由が通知され、同年１２月２６日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社（以下、「特許権者」という。）から訂正請求がされると共に意見書が提出され、令和６年１月１１日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、同年２月５日に特許異議申立人から意見書が提出され、同年３月７日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、同年４月２４日に特許権者から訂正請求がされると共に意見書が提出されたものである。 なお、令和５年１２月２６日にされた訂正請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、すでに特許異議申立人に意見書の提出の機会が与えられており、下記第２ １のとおり、令和６年４月２４日にされた訂正請求によって特許請求の範囲が相当程度減縮され、下記第５ないし７のとおり、提出された全ての証拠や意見等を踏まえて更に審理を進めたとしても特許を維持すべきとの結論となると合議体は判断し、特許法第１２０条の５第５項ただし書に規定された特別の事情があるときといえるから、特許異議申立人に再度の意見書の提出の機会を与えていない。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和６年４月２４日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。なお、下線は訂正箇所を示すものである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。」に訂正する。 併せて、請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項４及び７ないし９も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２に「総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上である、請求項１に記載のビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。」に訂正する。 併せて、請求項２の記載を直接又は間接的に引用する請求項４及び７ないし９も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３に「麦芽比率が４０質量％以上である、請求項１または２に記載のビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。」に訂正する。 併せて、請求項３の記載を直接又は間接的に引用する請求項７ないし９も同様に訂正する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項５に「麦芽比率が９５質量％以下である、請求項１～４のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」に訂正する。 併せて、請求項５の記載を直接又は間接的に引用する請求項７ないし９も同様に訂正する。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項６に「前記ビールテイスト飲料が発酵ビールテイスト飲料である、請求項１～５のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、発酵エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」に訂正する。 併せて、請求項６の記載を直接又は間接的に引用する請求項７ないし９も同様に訂正する。 （６）訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項１０に「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」と記載されているのを、「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。」に訂正する。 併せて、請求項１０の記載を引用する請求項１１も同様に訂正する。 （７）訂正事項７ 特許請求の範囲の請求項１２に「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する工程を有し、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法を除く）。」と記載されているのを、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する工程を有し、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、「苦味価」及び「麦芽比率」に関する限定を追加し、「アルコール度数」の数値範囲を狭くし、「エールビールテイスト飲料」から除外する飲料を増やすものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２についての訂正について 訂正事項２による請求項２についての訂正は、訂正前の請求項２が請求項１を引用していたのを、請求項１の記載を引用しない独立形式に書き下した上で、「苦味価」に関する限定を追加し、「アルコール度数」及び「総ポリフェノール量」の数値範囲を狭くし、さらに、「エールビールテイスト飲料」から除外する飲料を増やすものであるから、他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること及び特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項２についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）請求項３についての訂正について 訂正事項３による請求項３についての訂正は、訂正前の請求項３が請求項１又は２を引用していたのを、請求項２を引用しないものとし、さらに、請求項１を引用するものについて、請求項１の記載を引用しない独立形式に書き下した上で、「苦味価」に関する限定を追加し、「アルコール度数」及び「総ポリフェノール量」の数値範囲を狭くし、さらに、「エールビールテイスト飲料」から除外する飲料を増やすものであるから、特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項３による請求項３についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （４）請求項４についての訂正について 訂正事項１及び２による請求項４についての訂正は、請求項１及び２についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項１及び２による請求項４についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （５）請求項５についての訂正について 訂正事項４による請求項５についての訂正は、訂正前の請求項５が請求項１ないし４のいずれかを引用していたのを、請求項２ないし４を引用しないものとし、さらに、請求項１を引用するものについて、請求項１の記載を引用しない独立形式に書き下した上で、「オリジナルエキス濃度」及び「アルコール度数」の数値範囲を狭くし、「苦味価」に関する限定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項４による請求項５についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （６）請求項６についての訂正について 訂正事項５による請求項６についての訂正は、訂正前の請求項６が請求項１ないし５のいずれかを引用していたのを、請求項２ないし５を引用しないものとし、さらに、請求項１の記載を引用しない独立形式に書き下した上で、「オリジナルエキス濃度」及び「アルコール度数」の数値範囲を狭くし、「苦味価」及び「総ポリフェノール量」に関する限定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項５による請求項６についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （７）請求項７ないし９についての訂正について 訂正事項１ないし５による請求項７ないし９についての訂正は、請求項１ないし６についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項１ないし５による請求項７ないし９についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （８）請求項１０についての訂正について 訂正事項６による請求項１０についての訂正は、「アルコール度数」の数値範囲を狭くし、「苦味価」及び「麦芽比率」に関する限定を追加した上で、「エールビールテイスト飲料の製造方法」から除外する飲料の製造方法を増やすものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項６による請求項１０についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （９）請求項１１についての訂正について 訂正事項６による請求項１１についての訂正は、請求項１０についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項６による請求項１１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （１０）請求項１２についての訂正について 訂正事項７による請求項１２についての訂正は、「アルコール度数」の数値範囲を狭くし、「苦味価」及び「麦芽比率」に関する限定を追加した上で、「エールビールテイスト飲料の香味改善方法」から除外する飲料の香味改善方法を増やすものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項７による請求項１２についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１ないし５による請求項１ないし９についての訂正は、いずれも、特許法１２０条の５第２項ただし書第１又は４号に掲げる事項を目的とするものである。 訂正事項６による請求項１０及び１１についての訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 訂正事項７による請求項１２についての訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 そして、訂正事項１ないし７による請求項１ないし１２についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし９は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１ないし５による請求項１ないし９についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、訂正前の請求項１０及び１１は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項６による請求項１０及び１１についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 さらに、訂正事項７による請求項１２についての訂正は、請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第３項の規定に適合する。 そして、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし１２に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 訂正後の請求項２、３、５及び６については、当該請求項についての訂正が認められる場合には、一群の請求項の他の請求項とは別途訂正することの求めがされているが、訂正後の請求項７ないし９は、訂正後の請求項１ないし６を直接又は間接的に引用するものであり、訂正後の請求項１ないし９は、依然として一群の請求項であるから、訂正後の請求項２、３、５及び６について、一群の請求項の他の請求項とは別途訂正することは認められない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕、〔１０及び１１〕並びに１２について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし１２に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 【請求項２】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 【請求項３】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。 【請求項４】 麦芽比率が５０質量％以上である、請求項１または２に記載のビールテイスト飲料。 【請求項５】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。 【請求項６】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、発酵エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。 【請求項７】 原材料にエタノールまたはエタノール含有組成物が含まれない、請求項１～６のいずれかに記載のビールテイスト飲料。 【請求項８】 前記ビールテイスト飲料がビールである、請求項１～７のいずれかに記載のビールテイスト飲料。 【請求項９】 下記式（１）を満たす、請求項１～８のいずれかに記載のビールテイスト飲料。 式（１）：Ｘ×Ｙ≧２４０ ［上記式（１）中、Ｘは前記ビールテイスト飲料のオリジナルエキス濃度（単位：質量％）を示し、Ｙは前記ビールテイスト飲料のアルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）を示す。］ 【請求項１０】 アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。 【請求項１１】 エタノールの添加工程およびエタノール含有組成物添加工程を有さない、請求項１０に記載の製造方法。 【請求項１２】 オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する工程を有し、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要等 令和５年８月１日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし４及び６ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし１２は、甲第２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第４号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第４号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（甲第５号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第５号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第５号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ６ 申立理由６（甲第６号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第６号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第６号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ７ 申立理由７（甲第７号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし４及び６ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第７号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし１２は、甲第７号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ８ 申立理由８（甲第８号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第８号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第８号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ９ 証拠方法 甲第１号証：THE BREW-MASTER’S BIBLE,Stephen Snyder著,HarperCo11ins発行,1997年,pp.196-197. 甲第２号証：J.Brew.Soc.Japan.,Vol.98,No.5,pp.376-385,2003年 甲第３号証：Brewer's Friend ホームページ，2016年12月23日，印刷日2023年6月27日，URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/409914/smoked-braggot 甲第４号証：Brewer's Friend ホームページ，2020年6月21日，印刷日2023年6月27日，URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1011668/pb-imp-porter 甲第５号証：American Homebrewers Association ホームページ，web archive 2021年7月26日，印刷日2023年6月2日，URL:https://web.archive.org/web/20210726131141/https://www.homebrewersassociation.org/homebrew-recipe/dogfish-head-120-minute-ipa/ 甲第６号証：米国特許出願公開第２０２０／０２５５９１４号明細書 甲第７号証：BrewingScience,2019年，Vol.72,pp.89-93 甲第８号証：Nordeast Brewers Alliance ホームページ，web archive 2020年11月12日，印刷日2023年7月7日，URL:https://web.archive.org/web/20201112003127/https://www.nordeastbrewersalliance.org/education/education/nicks-tips-for-brewing-high-gravity-beers/ 甲第９号証：Journal of The Institute of Brewing,2000年，vol.106,No.3,pp.135-138 甲第１０号証：J.Near Infrared Spectrosc.6,A363-A366,1998年 甲第１１号証：Foods,26 July 2021,10,1726 甲第１２号証：J.Microbiol.Biotechnol.,2019年，29(6),pp.877-886 甲第１３号証：CRAFT BEER&Brewing ホームページ，2015年12月15日，印刷日2023年7月16日，URL:https://beerandbrewing.com/over-the-top-brewing-high-gravity-beers/ 甲第１４号証：MoreBeer! ホームページ，2013年3月14日，印刷日2023年7月16日，URL:https://www.morebeer.com/articles/brewing_strong_beer 甲第１５号証：ビール醸造技術，株式会社食品産業新聞社発行，1999年，pp.276-279 甲第１６号証：Science & Technology Development,Vol.14,No.K4,2011年 甲第１７号証：特許第６６０４８４９号公報 甲第１８号証：J.Am.Soc.Brew.Chem.73(3) :275-279, 2015年 甲第１９号証：特許第６６９８１９７号公報 甲第２０号証：LALLEMAND BREWING ホームページ，web archive 2021年10月27日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20211027095323/https:/www.lallemandbrewing.com/en/united-states/product-details/belle-saison-beer-yeast/ 甲第２１号証：LALLEMAND BREWING ホームページ，web archive 2021年9月20日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20210920022910/https:/www.lallemandbrewing.com/en/united-states/product-details/munich-classic-wheat-beer-yeast/ 甲第２２号証：LALLEMAND BREWING ホームページ，web archive 2019年2月9日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20190209233331/http:/www.lallemandbrewing.com/en/united-states/product-details/munich-wheat-beer-yeast/ 甲第２３号証：TRIPEL SMALL BATCH, BREWDOG ホームページ，2017年1月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/tripel-small-batch 甲第２４号証：DOG B, BREWDOG ホームページ，2013年5月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/dog-b 甲第２５号証：DOG C, BREWDOG ホームページ，2014年5月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/dog-c 甲第２６号証：AB:02, BREWDOG ホームページ，2010年5月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/ab02 甲第２７号証：ANARCHIST ALCHEMIST, BREWDOG ホームページ，2012年3月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/anarchist-alchemist 甲第２８号証：DOG A, BREWDOG ホームページ，2012年5月，印刷日2023年7月16日，URL:https://brewdogrecipes.com/recipes/dog-a 甲第２９号証：WYEAST LABORATORIES ホームページ，web archive 2021年5月7日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20210507114215/https:/www.wyeastlab.com/yeast-strain/belgian-abbey-style-ale 甲第３０号証：WYEAST LABORATORIES ホームページ，web archive 2021年12月7日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20211207190806/https:/wyeast1ab.com/yeast-strain/be1gian-strong-a1e 甲第３１号証：WYEAST LABORATORIES ホームページ，webarchive 2021年9月20日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20210920115506/https:/wyeast1ab.com/yeast-strain/6elgian-abbey-style-ale-ii 甲第３２号証：WYEAST LABORATORIES ホームページ，web archive 2021年12月7日，印刷日2023年7月16日，URL:https://web.archive.org/web/20211207181055/https:/wyeast1ab.com/yeast-strain/be1gian-high-gravity 甲第３３号証：WHITE LABS ホームページ，web archive 2021年10月12日，印刷日2023年7月20日，URL:https://web.archive.org/web/20211012154050/https://www.whitelabs.com/yeast-single?id=144&type=YEAST&style_type=l 甲第３４号証：J.Inst.Brew.,2009年，115(4)，pp.318-327 甲第３５号証：Brewer's Friendホームページ、2021年11月24日、印刷日2024年1月7日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1222371/takamisan 甲第３６号証：BeerSmith LLCホームページ、2015年9月19日、印刷日2024年1月18日、URL: https://beersmithrecipes.com/viewrecipe/900087/barley-holrits 甲第３６号証の２：BeerSmith LLCホームページ、印刷日2024年1月18日，URL : https://beersmithrecipes.com/viewuser/50105/holrits 甲第３７号証：BeerSmith LLCホームページ，2015年2月14日，印刷日2023年12月7日，URL:https://beersmithrecipes.com/viewrecipe/693561/carolus-clone 甲第３７号証の２：BeerSmith LLCホームページ，印刷日2023年12月7日、URL:https://beersmithrecipes.com/viewuser/861/ditlev 甲第３８号証：Brewer's Friendホームページ、2021年11月16日、印刷日2024年1月7日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1219457/fred-and-josh-s-tripel 甲第３５ないし３８号証は、令和６年２月５日に特許異議申立人から提出された意見書に添付されたものである。また、証拠の表記は、特許異議申立書及び上記意見書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由（決定の予告）の概要 令和６年３月７日付けで通知した取消理由（決定の予告）（以下、「取消理由（決定の予告）」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由６（甲３５に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３５に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲３５に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 取消理由７（甲３６に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７及び９ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３６に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲３６に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７及び９ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 取消理由８（甲３７に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、３、４及び７ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３７に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲３７に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１、３、４及び７ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 取消理由９（甲３８に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、３、４及び７ないし１２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３８に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲３８に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１、３、４及び７ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 第６ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断 １ 取消理由６（甲３５に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３５に記載された事項等 ア 甲３５に記載された事項 甲３５には、「ｔａｋａｍｉｓａｎ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「オリジナルエキス（比重）：１．１１７ 外観エキス（比重）：１．００５ アルコール度数：１４．６５ｖ／ｖ％ 苦味価（ＩＢＵ）：５９．３９ 色度（ＳＲＭ）：１１．２７ もろみｐＨ：０ ［図：0001414175000001.jpg］ 」（第１ページ第７ないし２２行） ・「このレシピは、下記アドレスにて、オンラインで発行された https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1222371/takamisan Brewer's Friendにより生成された－https://www.brewersfriend.com/ 日付：2024-01-07 07:19 UTC レシピの最終アップデート日：2021-11-24 09:03 UTC」（第２ページ下から５行ないし最終行） イ 甲３５に記載された発明 甲３５に記載された事項を整理すると、甲３５には次の発明（以下、順に「甲３５発明」、「甲３５製法発明」及び「甲３５方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３５発明＞ 「甲３５に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキス（比重）が１．１１７、アルコール度数が１４．６５ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲３５に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲３５製法発明＞ 「甲３５発明の製造方法。」 ＜甲３５方法発明＞ 「甲３５発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３５発明を対比する。 エキスの比重と質量％（°Ｐ）は換算が可能であり、例えば、当業者に汎用されている自動変換ツール（例えば、https://beerandbrewing.com/tools/sg-platoconverter/）を使用して変換すると、甲３５発明におけるオリジナルエキス濃度（比重）１．１１７は、２７．４２６７質量％ （°Ｐ）である。 本件特許発明１における「麦芽比率」に関して、「麦芽比率とは平成３０年４月１日が施工日の酒税法および酒類行政関係法令等解釈通達に従って計算された値を意味する。」（本件特許の発明の詳細な説明の【００２３】）ところ、当該「麦芽比率」は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲３５発明における「麦芽比率」は次のとおり５７．４質量％と算出される。 麦芽重量：ミュンヘンタイプＩ（２．２ｋｇ）＋カラレッド（０．５ｋｇ）＝２．７ｋｇ 水及びホップ以外の原料の重量：麦芽重量（２．７ｋｇ）＋ベルジャンキャンディシュガー－クリア／ブロンド（２ｋｇ）＝４．７ｋｇ 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝（２．７ｋｇ／４．７ｋｇ）×ｌ００＝５７． ４質量％ 甲３５発明における「苦味価（ＩＢＵ）」は５９．３９である。 すなわち、甲３５発明は、「オリジナルエキス濃度」が２７．４２６７質量％、「アルコール度数」が１４．６５ｖ／ｖ％、「麦芽比率」が５７．４質量％、「苦味価（ＩＢＵ）」が５９．３９のビールである。 甲３５発明は、上記（１）アのとおり、原料に「ホップ」を用いている。 甲３５発明は、上記（１）アのとおり、酵母としてエール酵母を用いており、「エールビール」である。 甲３５発明は、本件特許発明１から、ただし書きで除かれる対象ではない。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－１＞ 本件特許発明１においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３５発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－１があることから、本件特許発明１は甲３５発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５発明において、相違点３５－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」（本件特許の発明の詳細な説明の【０００６】）という効果は、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２と甲３５発明を対比する。 甲３５発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 甲３５発明において、「総ポリフェノール量」は特定されていないが、令和５年１２月２６日に特許権者が提出した意見書の第２１ページの表によれば、オリジナルエキス濃度２８質量％、かつオールモルトでホップを使用する場合の総ポリフェノール量は最大で４９５．６質量ｐｐｍである。また、同意見書２０ページの表によれば、ホップ不使用時（すべて麦芽に由来）のオリジナルエキス濃度２８質量％のとき、総ポリフェノール量が３４６．６質量ｐｐｍであるから、この時ホップ由来のポリフェノール量は、１４９質量ｐｐｍ（＝４９５．６質量ｐｐｍ－３４６．６質量ｐｐｍ）である。ここで、ホップを除く原料組成について、甲３５発明においては、穀物以外の副原料（ベルジャンキャンディシュガー）が４２．６質量％であり、総ポリフェノール量に当該副原料は寄与しないことから、ホップを除く原料由来の総ポリフェノールは１９８．９質量ｐｐｍ（＝３４６．６質量ｐｐｍ×５７．４質量％）である。ここにホップ由来の１４９質量ｐｐｍを足し合わせることで、甲３５発明における「総ポリフェノール量」は最大で３４７．９質量ｐｐｍと推定され、４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下の範囲内である。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－２＞ 本件特許発明２においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３５発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－２があることから、本件特許発明２は甲３５発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５発明において、相違点３５－２に係る本件特許発明２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明２は甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明３について 本件特許発明３と甲３５発明を対比する。 甲３５発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－３＞ 本件特許発明３においては「苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３５発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－３があることから、本件特許発明３は甲３５発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５発明において、相違点３５－３に係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明３の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明３は甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発４について 本件特許発明４は請求項１又は２を引用して特定するものであり、本件特許発明１又は２の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は２と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明４は甲３５発明であるとはいえないし、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲３５発明を対比する。 甲３５発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－５＞ 本件特許発明５においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３５発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－５があることから、本件特許発明５は甲３５発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５発明において、相違点３５－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明５は甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲３５発明を対比する。 甲３５発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、発酵エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－６＞ 本件特許発明６においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３５発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－６があることから、本件特許発明６は甲３５発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５発明において、相違点３５－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明６は甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲３５発明であるとはいえないし、甲３５発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲３５製法発明を対比する。 甲３５製法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－１０＞ 本件特許発明１０においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり」と特定されているのに対し、甲３５製法発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－１０があることから、本件特許発明１０は甲３５製法発明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５製法発明において、相違点３５－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５製法発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１０は甲３５製法発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲３５製法発明であるとはいえないし、甲３５製法発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１１）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲３５方法発明を対比する。 甲３５方法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する工程を有し、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３５－１２＞ 本件特許発明１２においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり」と特定されているのに対し、甲３５方法発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「５９．３９」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３５－１２があることから、本件特許発明１２は甲３５方法明であるとはいえない。 また、甲３５及び他の証拠には、甲３５方法発明において、相違点３５－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３５方法発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１２は甲３５方法発明並びに甲３５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１２）取消理由６についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由６によっては取り消すことはできない。 ２ 取消理由７（甲３６に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３６に記載された事項等 ア 甲３６に記載された事項 甲３６には、「ＢＡＲＬＥＹ ｈｏｌｒｉｔｓ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「ブリューワー：Ｈｏｌｒｉｔｓ バッチサイズ：６．０８ガロン 煮沸サイズ：７．４０ガロン 色度：１５．８ＳＲＭ 苦味価：７４．５ＩＢＵ オリジナルエキス：１．１２０（２８．２質量％） 外観エキス：１．００７（１．７質量％） アルコール度数：１５．３ｖ／ｖ％」（第１ページ左欄第１ないし８行）」 ・「 原料 ［図：0001414175000002.jpg］ 」（第１ページ表） イ 甲３６に記載された発明 甲３６に記載された事項を整理すると、甲３６には次の発明（以下、順に「甲３６発明」、「甲３６製法発明」及び「甲３６方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３６発明＞ 「甲３６に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキス濃度が２８．２質量％、アルコール度数が１５．３ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲３６に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲３６製法発明＞ 「甲３６発明の製造方法。」 ＜甲３６方法発明＞ 「甲３６発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３６発明を対比する。 甲３６発明における「麦芽比率」は次のとおり６８．７質量％と算出される。 麦芽重量：ペールモルト，マリスオッター（１１ポンド２．８０オンス）＋ミュンヘンモルト－１０Ｌ（１ポンド１３．７７オンス）＋カラミュンヘンモルト（１ポンド４．０４オンス）＋カラレッド（１ポンド１．２５オンス）＋カラメル／クリスタルモルト－２０Ｌ（７．０５オンス）＋ピルスナー（２ロウ）ベル（４ポンド１１．２７オンス）＝２ ０ポンド８．１８オンス＝２０．５１１２５ポンド 水及びホップ以外の原料の重量：麦芽重量（２０ポンド８．１８オンス）＋焙煎大麦（１．０６オンス）＋キャンディーシュガー，クリア（５ポンド８．１９オンス）＋シラップ（７００．００ｇ＝２４．６９１８オンス）＋キャンディーシュガー，クリア（２ポンド３．２７オンス）＝２９ポンド１３．３９１８オンス＝２９．８３６９８７５ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝（２０．５１１２５ポンド／２９．８３６９８７５ポンド）×ｌ００＝６８．７質量％ 甲３６発明における「苦味価」は「７４．５ＩＢＵ」である。 すなわち、甲３６発明は、「オリジナルエキス濃度」が２８．２質量％、「アルコール度数」が１５．３ｖ／ｖ％、「麦芽比率」が６８．７質量％、「苦味価」が７４．５ＩＢＵのビールである。 甲３６発明は、上記（１）アのとおり、原料に「ホップ」を用いている。 甲３６発明は、上記（１）アのとおり、酵母としてエール酵母を用いており、「エールビール」である。 甲３６発明は、本件特許発明１から、ただし書きで除かれる対象ではない。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－１＞ 本件特許発明１においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３６発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－１があることから、本件特許発明１は甲３６発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６発明において、相違点３６－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２と甲３６発明を対比する。 甲３６発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 甲３６発明において、「総ポリフェノール量」は特定されていないが、甲３５発明と同様の計算をすると、甲３６発明における「総ポリフェノール量」は最大で３８８．２質量ｐｐｍと推定され、４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下の範囲内である。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－２＞ 本件特許発明２においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３６発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－２があることから、本件特許発明２は甲３６発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６発明において、相違点３６－２に係る本件特許発明２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明２は甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明３について 本件特許発明３と甲３６発明を対比する。 甲３６発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－３＞ 本件特許発明３においては「苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３６発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－３があることから、本件特許発明３は甲３６発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６発明において、相違点３６－３に係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明３の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明３は甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発４について 本件特許発明４は請求項１又は２を引用して特定するものであり、本件特許発明１又は２の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は２と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明４は甲３６発明であるとはいえないし、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲３６発明を対比する。 甲３６発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－５＞ 本件特許発明５においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３６発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－５があることから、本件特許発明５は甲３６発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６発明において、相違点３６－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明５は甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲３６発明を対比する。 甲３６発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下、および、アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり、総ポリフェノール量が４００ｍｇ／Ｌ以下であり、原料にホップを用いる、発酵エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、ならびに、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く)。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－６＞ 本件特許発明６においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３６発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－６があることから、本件特許発明６は甲３６発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６発明において、相違点３６－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明６は甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明７及び９について 本件特許発明７及び９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７及び９は甲３６発明であるとはいえないし、甲３６発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲３６製法発明を対比する。 甲３６製法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－１０＞ 本件特許発明１０においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり」と特定されているのに対し、甲３６製法発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－１０があることから、本件特許発明１０は甲３６製法発明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６製法発明において、相違点３６－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６製法発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１０は甲３６製法発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲３６製法発明であるとはいえないし、甲３６製法発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１１）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲３６方法発明を対比する。 甲３６方法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する工程を有し、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３６－１２＞ 本件特許発明１２においては「苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり」と特定されているのに対し、甲３６方法発明においては「苦味価」が「７４．５ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３６－１２があることから、本件特許発明１２は甲３６方法明であるとはいえない。 また、甲３６及び他の証拠には、甲３６方法発明において、相違点３６－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３６方法発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１２は甲３６方法発明並びに甲３６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１２）取消理由７についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし７及び９ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし７及び９ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由７によっては取り消すことはできない。 ３ 取消理由８（甲３７に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３７に記載された事項等 ア 甲３７に記載された事項 甲３７には、「Ｃａｒｏｌｕｓ ｃｌｏｎｅ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「バッチサイズ：５．４２ガロン 煮沸サイズ：６．８２ガロン 色度：１８．２ＳＲＭ 苦味価：２３．３ＩＢＵ オリジナルエキス：１．０９７（２３．１質量％） 外観エキス：１．００３（０．７質量％） アルコール度数：１２．６ｖ／ｖ％」（第１ページ左欄第１ないし７行）」 ・「 原料 ［図：0001414175000003.jpg］ 」（第１ページ表） イ 甲３７に記載された発明 甲３７に記載された事項を整理すると、甲３７には次の発明（以下、順に「甲３７発明」、「甲３７製法発明」及び「甲３７方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３７発明＞ 「甲３７に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキス濃度が２３．１質量％、アルコール度数が１２．６ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲３７に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲３７製法発明＞ 「甲３７発明の製造方法。」 ＜甲３７方法発明＞ 「甲３７発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３７発明を対比する。 甲３７発明における「麦芽比率」は次のとおり６９．７質量％と算出される。 麦芽重量：ピルスナー（Ｗｅｙｅｒｍａｎｎ）（９ポンド１４．７３オンス）＋カラムニッヒＩＩ（Ｗｅｙｅｒｍａｎｎ）（１ポンド１．６４オンス）＋カラレッド（Ｗｅｙｅｒｍａｎｎ）（１ポンド１．６４オンス）＋カラファＩ（Ｗｅｙｅｒｍａｎｎ）（３．５３オンス）＝１２ポンド５．５４オンス 水及びホップ以外の原料の重量：麦芽重量（１２ポンド５．５４オンス）＋粉砕小麦（１４．１１オンス）＋レーズン入り自家製ゴールデンシロップ（２ポンド１０．３３オンス）＋テーブルシュガー（スクロース）（１ポンド１．６４オンス）＋ブラウンシュガー，ダーク（１１．２９オンス）＋コリアンダーシード（７ｇ＝約０．２５オンス）＋ナツメグ（７ｇ＝約０．２５オンス）＝１７ポンド１１．４１オンス 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝（１２ポンド５．５４オンス／１７ポンド１１．４１オンス）×１００＝（１２．３４６２５ポンド／１７．７１３１２５ポンド）×ｌ００＝６９．７質量％ 甲３７発明における「苦味価」は「２３．３ＩＢＵ」である。 すなわち、甲３７発明は、「オリジナルエキス濃度」が２３．１質量％、「アルコール度数」が１２．６ｖ／ｖ％、「麦芽比率」が６９．７質量％、「苦味価」が２３．３ＩＢＵのビールである。 甲３７発明は、上記（１）アのとおり、原料に「ホップ」を用いている。 甲３７発明は、上記（１）アのとおり、酵母としてエール酵母を用いており、「エールビール」である。 甲３７発明は、本件特許発明１から、ただし書きで除かれる対象ではない。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３７－１＞ 本件特許発明１においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり」と特定されているのに対し、甲３７発明においては「アルコール度数」が「１２．６ｖ／ｖ％」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３７－１があることから、本件特許発明１は甲３７発明であるとはいえない。 また、甲３７及び他の証拠には、甲３７発明において、相違点３７－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明３について 本件特許発明３と甲３７発明を対比する。 甲３７発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３７－３＞ 本件特許発明３においては「苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３７発明においては「苦味価」が「２３．３ＩＢＵ」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３７－３があることから、本件特許発明３は甲３７発明であるとはいえない。 また、甲３７及び他の証拠には、甲３７発明において、相違点３７－３に係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明３の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明３は甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明４について 本件特許発明４は請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明４は甲３７発明であるとはいえないし、甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲３７発明であるとはいえないし、甲３７発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲３７製法発明を対比する。 甲３７製法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３７－１０＞ 本件特許発明１０においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる」と特定されているのに対し、甲３７製法発明においては「アルコール度数」が「１２．６ｖ／ｖ％」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３７－１０があることから、本件特許発明１０は甲３７製法発明であるとはいえない。 また、甲３７及び他の証拠には、甲３７製法発明において、相違点３７－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３７製法発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１０は甲３７製法発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲３７製法発明であるとはいえないし、甲３７製法発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲３７方法発明を対比する。 甲３７方法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上となるように調整する工程を有し、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３７－１２＞ 本件特許発明１２においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する」と特定されているのに対し、甲３７方法発明においては「アルコール度数」が「１２．６」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３７－１２があることから、本件特許発明１２は甲３７方法発明であるとはいえない。 また、甲３７及び他の証拠には、甲３７方法発明において、相違点３７－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３７方法発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１２は甲３７方法発明並びに甲３７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）取消理由８についてのむすび したがって、本件特許発明１、３、４及び７ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１、３、４及び７ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由８によっては取り消すことはできない。 ４ 取消理由９（甲３８に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３８に記載された事項等 ア 甲３８に記載された事項 甲３８には、「Ｆｒｅｄ ａｎｄ Ｊｏｓｈ’ｓ Ｔｒｉｐｅｌ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「オリジナルエキス（比重）：１．１０３ 外観エキス（比重）：１．００８ アルコール度数：１２．４８ｖ／ｖ％ 苦味価（ＩＢＵ）：２３．６６ 色度（ＳＲＭ）：１０．８８ もろみｐＨ：０ ［図：0001414175000004.jpg］ ［図：0001414175000005.jpg］ 」（第１ページ第７ないし２８行） ・「このレシピは、下記アドレスにて、オンラインで発行された https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1219457/fred-and-josh-stripel Brewer's Friendにより生成された－https://www.brewersfriend.com/ 日付：2024-01-07 07:23 UTC レシピの最終アップデート日：2021-11-16 00:38 UTC」（第２頁下から第５行ないし最下行） イ 甲３８に記載された発明 甲３８に記載された事項を整理すると、甲３８には次の発明（以下、順に「甲３８発明」、「甲３８製法発明」及び「甲３８方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３８発明＞ 「甲３８に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキス（比重）：１．１０３、アルコール度数が１２．４８ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲３８に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲３８製法発明＞ 「甲３８発明の製造方法。」 ＜甲３８方法発明＞ 「甲３８発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３８発明を対比する。 甲３５発明と同様に、当業者に汎用されている自動変換ツールを使用して変換すると、甲３８発明におけるオリジナルエキス濃度（比重）１．１０３は、２４．４２１９質量％（°Ｐ）である。 甲３８発明における「麦芽比率」は次のとおり８６．０質量％と算出される。 麦芽重量：ベルジャンピルスナーモルト（２５ポンド）＋ペール２ーロウ（１０ポンド）＋アロマティックモルト（１ポンド）＋カラビルス（１ポンド）＝３７ポンド 水及びホップ以外の原料の重量：麦芽重量（３７ポンド）＋ベルジャンキャンディシュガー－アンバー／ブラウン（２ポンド）＋ベルジャンキャンディシュガー－クリア／ブロンド（２ポンド）＋甘庶糖（２ポンド）＝４３ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝（３７ポンド／４３ポンド）×ｌ００＝８６．０質量％ 甲３８発明における「苦味価（ＩＢＵ）」は「２３．６６」である。 すなわち、甲３８発明は、「オリジナルエキス濃度」が２４．４２１９質量％、「アルコール度数」が１２．４８ｖ／ｖ％、「麦芽比率」が８６．０質量％、「苦味価（ＩＢＵ）」が２３．６６のビールである。 甲３８発明は、上記（１）アのとおり、原料に「ホップ」を用いている。 甲３８発明は、上記（１）アのとおり、酵母としてエール酵母を用いており、「エールビール」である。 甲３８発明は、本件特許発明１から、ただし書きで除かれる対象ではない。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下、および、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料(ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く)。 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３８－１＞ 本件特許発明１においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上であり」と特定されているのに対し、甲３８発明においては「アルコール度数」が「１２．４８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３８－１があることから、本件特許発明１は甲３８発明であるとはいえない。 また、甲３８及び他の証拠には、甲３８発明において、相違点３８－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明３について 本件特許発明３と甲３８発明を対比する。 甲３８発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上、および、麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料（ただし、大麦を使用するスタウトビール、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３８－３ａ＞ 本件特許発明３においては「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上であり」と特定されているのに対し、甲３８発明においては「アルコール度数」が「１２．４８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 ＜相違点３８－３ｂ＞ 本件特許発明３においては「苦味価が２４．０ＢＵｓ以上５８．０ＢＵｓ以下」と特定されているのに対し、甲３８発明においては「苦味価（ＩＢＵ）」が「２３．６６」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３８－３ａ及び３８－３ｂがあることから、本件特許発明３は甲３８発明であるとはいえない。 また、甲３８及び他の証拠には、甲３８発明において、相違点３８－３ａ及び３８－３ｂに係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明３の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明３は甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明４について 本件特許発明４は請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明４は甲３８発明であるとはいえないし、甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲３８発明であるとはいえないし、甲３８発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲３８製法発明を対比する。 甲３８製法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上で、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いるエールビールテイスト飲料の製造方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの製造方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３８－１０＞ 本件特許発明１０においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように発酵させる」と特定されているのに対し、甲３８製法発明においては「アルコール度数」が「１２．４８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３８－１０があることから、本件特許発明１０は甲３８製法発明であるとはいえない。 また、甲３８及び他の証拠には、甲３８製法発明において、相違点３８－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３８製法発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１０は甲３８製法発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲３８製法発明であるとはいえないし、甲３８製法発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲３８方法発明を対比する。 甲３８方法発明については、上記（２）と同様のことがいえる。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上となるように調整する工程を有し、苦味価が５８．０ＢＵｓ以下であり、麦芽比率が９５質量％以下であり、原料にホップを用いる、エールビールテイスト飲料の香味改善方法（ただし、大麦を使用するスタウトビールの香味改善方法、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法、ならびに、ハチミツ、チョコレートまたはデキストロースを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法を除く）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３８－１２＞ 本件特許発明１２においては「アルコール度数が１３．０（ｖ／ｖ）％以上となるように調整する」と特定されているのに対し、甲３８方法発明においては「アルコール度数」が「１２．４８」と特定されている点。 したがって、両者の間には相違点３８－１２があることから、本件特許発明１２は甲３８方法発明であるとはいえない。 また、甲３８及び他の証拠には、甲３８方法発明において、相違点３８－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３８方法発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１２は甲３８方法発明並びに甲３８及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）取消理由９についてのむすび したがって、本件特許発明１、３、４及び７ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１、３、４及び７ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由９によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由及び令和６年２月５日に特許異議申立人から提出された意見書に記載した理由についての当審の判断 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由は次のとおりである。 ・申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性） ・申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性） ・申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性） ・申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性） ・申立理由５（甲５に基づく新規性・進歩性） ・申立理由６（甲６に基づく新規性・進歩性） ・申立理由７（甲７に基づく新規性・進歩性） ・申立理由８（甲８に基づく新規性・進歩性） また、取消理由（決定の予告）に採用しなかった令和６年２月５日に特許異議申立人から提出された意見書に記載した理由は次のとおりである。 ・申立理由９（請求項１、３ないし５及び７ないし１２に対する甲２４に基づく新規性・進歩性） 以下、順に検討する。 １ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、ビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲１を含め外国語文献については、訳文のみを摘記した。また、他の文献を含め、下線は当審で付したものである。 ・「ＢＲＵＴＵＳ ＡＮＤＲＥＷ ＴＶＥＥＫＲＥＭ，ビールマイスター ＧＲＥＡＴ ＬＡＫＥＳ ＢＲＥＷＩＮＧ Ｃｏ． クリーブランド、オハイオ州 “これは、真冬に消費するための偉大なるバーレイワインである。半年で美味しくなり、１年で驚くほど美味しくなる。” オリジナルエキス濃度（比重）：１．１３６－４２ 外観エキス濃度（比重）：１．０３０－４０ アルコール度数：１３．３－１３．８ｖ／ｖ％ 原料（１０ガロン用） ４０ポンド イングリッシュペールモルト ３６ポンド（３ガロン） アザミ蜂蜜 ホップ：“この怪物に対して充分にホップできないかもしれない。最初にたくさんのガレナを使用しろ。次にノーザンブルワー及びカスケードだ。もし正しくホップできていれば、約４ガロンのトループが煮沸釜に残るだろう。” １クォートの酵母（Ｗｙｅａｓｔ １０２８ Ｌｏｎｄｏｎ Ａｌｅ）のスラリー １．５カップ コーンシュガー（プライミング用） 醸造方法 １．１５４－１５６°Ｆで１時間、ときどき攪拌しながら、モルトをすりつぶす。 ２．ろ過して１２ガロンの麦汁を回収し、煮沸する。１時間煮沸した後、蜂蜜を加えて、再び１時間煮沸する―このような偉大なビールに正しいフレーバーを付けるための２時間煮沸である。 ３．煮沸開始時にガレナホップペレットを添加する。 ４．煮沸終了の３０分前にノーザンブルワーホップペレットを添加する。煮沸終了の１５分前にカスケードホップペレットを添加する。 ５．ぐるぐるかき混ぜ、冷却し、６５°Ｆで発酵させる。必ず、麦汁に勢いよく通気し、たくさんの酵母を添加する。 ６．一次発酵は、通常１週間かかるが、ときどき２週間かかる。 ７．少なくとも１ヶ月間二次発酵を行う。」（第１９６ページ右欄下から８行ないし第１９７ページ左欄第１７行及び第１９７ページ右欄第１ないし１８行） イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を整理すると、甲１には次の発明（以下、順に「甲１発明」、「甲１製法発明」及び「甲１方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「オリジナルエキス濃度（比重）：１．１３６－４２、アルコール度数：１３．３－１３．８ｖ／ｖ％であり、ホップ（ガレナ、ノーザンブルワー及びカスケード）を使用し、酵母（Ｗｙｅａｓｔ １０２８ Ｌｏｎｄｏｎ Ａｌｅ）を使用して酸造したビール。」 ＜甲１製法発明＞ 「甲１発明の製造方法。」 ＜甲１方法発明＞ 「甲１発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれているのに対し、甲１発明においては原料としてアザミ蜂蜜、すなわちハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料である点。 両者の間には相違点１－１があるから、本件特許発明１は甲１発明であるとはいえない。 また、甲１及び他の証拠には、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、甲１発明において、アザミ蜂蜜に代えて、甲８に記載されるような糖類を採用することは当業者の通常の創作能力の発揮に過ぎない旨主張する（上記意見書第３ページ）が、甲１発明において、アザミ蜂蜜に代えて、他の糖類を採用した場合、全く異なるビールとなってしまうし、アルコール度数も変わると考えられることから、そのようなことが当業者の通常の創作能力の発揮であるとは考えられず、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４においては、本件特許発明１と同様に、ハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれている。 したがって、本件特許発明２ないし４は、本件特許発明１と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点１－５＞ 本件特許発明５においては「アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上」と特定されているのに対し、甲１発明においては「アルコール度数：１３．３－１３．８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 両者の間には相違点１－５があるから、本件特許発明５は甲１発明であるとはいえない。 また、甲１及び他の証拠には、甲１発明において、相違点１－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明５は甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点１－６＞ 本件特許発明６においては「アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上」と特定されているのに対し、甲１発明においては「アルコール度数：１３．３－１３．８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 両者の間には相違点１－６があるから、本件特許発明６は甲１発明であるとはいえない。 また、甲１及び他の証拠には、甲１発明において、相違点１－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明６は甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲１製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点１－１０＞ 本件特許発明１０においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法が除かれているのに対し、甲１製法発明においては原料としてアザミ蜂蜜、すなわちハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法である点。 両者の間には相違点１－１０があるから、本件特許発明１０は甲１製法発明であるとはいえない。 また、甲１及び他の証拠には、甲１製法発明において、相違点１－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲１製法発明であるとはいえないし、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲１方法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点１－１２＞ 本件特許発明１２においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法が除かれているのに対し、甲１方法発明においては原料としてアザミ蜂蜜、すなわちハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法である点。 両者の間には相違点１－１２があるから、本件特許発明１２は甲１方法発明であるとはいえない。 また、甲１及び他の証拠には、甲１方法発明において、相違点１－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１２は甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）申立理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由１によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を整理すると、甲２には、次の発明（以下、順に「甲２発明」及び「甲２製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「原麦汁２５％Ｐｌａｔｏの麦汁にα－グルコシダーゼ４００ｍｇ／ｌ及び酵母を添加して試験管発酵させた高濃度麦汁。」 ＜甲２製法発明＞ 「甲２発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１ないし９について 甲２発明は、「試験管発酵させた高濃度麦汁」の発明であって、「飲料」の発明ではない。 したがって、「飲料」の発明である本件特許発明１ないし４及び６ないし９は甲２発明であるとはいえないし、本件特許発明１ないし９は甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明１０及び１１について 甲２製法発明は、「試験管発酵させた高濃度麦汁」の「製造方法」の発明であって、「飲料の製造方法」の発明ではない。 したがって、「飲料の製造方法」の発明である本件特許発明１０及び１１は甲２製法発明であるとはいえないし、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１２について 甲２からは、本件特許発明１２と対比可能な「飲料の香味改善方法」の発明を認定することはできない。 したがって、「飲料の香味改善方法」の発明である本件特許発明１２は甲２に記載された発明であるとはいえないし、甲２に記載された発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）申立理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし４及び６ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし１２は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３には、ビールの高濃度醸造に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「オリジナルエキス：３４．０質量％（°Ｐ） 外観エキス：６．３質量％（°Ｐ） アルコール度数：１６．３ｖ／ｖ％ 苦味価（ＩＢＵ）：４６．８５ 色度（ＳＲＭ）：１８．６２ もろみ ｐＨ： ［図：0001414175000006.jpg］ 」（第１ページ） ・「このレシピは、下記アドレスにて、オンラインで発行された https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/409914/smoked-braggot Brewer's Friendにより生成された－https://www.brewersfriend.com/ 日付：2023-06-27 06:32 UTC レシピの最終アップデート日：2016-12-23 13:03 UTC」（第２ページ第３ないし７行） イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を整理すると、甲３には次の発明（以下、順に「甲３発明」、「甲３製法発明」及び「甲３方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「甲３に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキスが３４．０質量％（°Ｐ）、アルコール度数が１６．３ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲３に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲３製法発明＞ 「甲３発明の製造方法。」 ＜甲３方法発明＞ 「甲３発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれているのに対し、甲３発明においては原料としてハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料である点。 両者の間には相違点３－１があるから、本件特許発明１は甲３発明であるとはいえない。 また、甲３及び他の証拠には、甲３発明において、相違点３－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、甲３発明において、ハチミツに代えて、甲８に記載されるような糖類を採用することは当業者の通常の創作能力の発揮に過ぎない旨主張する（上記意見書第４及び５ページ）が、甲３発明において、ハチミツに代えて、他の糖類を採用した場合、全く異なるビールとなってしまうし、アルコール度数も変わると考えられることから、そのようなことが当業者の通常の創作能力の発揮であるとは考えられず、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４においては、本件特許発明１と同様に、ハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれている。 したがって、本件特許発明２ないし４は、本件特許発明１と同様に、甲３発明であるとはいえないし、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲３発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点３－５＞ 本件特許発明５においては「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下」と特定されているのに対し、甲３発明においては「オリジナルエキスが３４．０質量％（°Ｐ）」と特定されている点。 両者の間には相違点３－５があるから、本件特許発明５は甲３発明であるとはいえない。 また、甲３及び他の証拠には、甲３発明において、相違点３－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明５は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲３発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点３－６＞ 本件特許発明６においては「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下」と特定されているのに対し、甲３発明においては「オリジナルエキスが３４．０質量％（°Ｐ）」と特定されている点。 両者の間には相違点３－６があるから、本件特許発明６は甲３発明であるとはいえない。 また、甲３及び他の証拠には、甲３発明において、相違点３－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明６は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲３発明であるとはいえないし、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲３製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点３－１０＞ 本件特許発明１０においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法が除かれているのに対し、甲３製法発明においては、原料としてハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法である点。 両者の間には相違点３－１０があるから本件特許発明１０は甲３製法発明であるとはいえない。 また、甲３及び他の証拠には、甲３製法発明において、相違点３－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲３製法発明であるとはいえないし、甲３製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲３方法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点３－１２＞ 本件特許発明１２においてはハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法が除かれているのに対し、甲３方法発明においては原料としてハチミツを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法である点。 両者の間には相違点３－１２があるから、本件特許発明１２は甲３方法発明であるとはいえない。 また、甲３及び他の証拠には、甲３方法発明において、相違点３－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲３方法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１２は甲３方法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性）について （１）甲４に記載された事項等 ア 甲４に記載された事項 甲４には、「ＰＢ ＩＭＰ Ｐｏｒｔｅｒ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「オリジナルエキス：２９．２質量％（°Ｐ） 外観エキス：５．２質量％（°Ｐ） アルコール度数：１３．８ｖ／ｖ％ 苦味価（ＩＢＵ）：４２．７６ 色度（ＳＲＭ）：４６．９７ もろみ ｐＨ：５．７ ［図：0001414175000007.jpg］ ［図：0001414175000008.jpg］ 」（第１ページ） ・「このレシピは、下記アドレスにて、オンラインで発行された https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1011668/pb-imp-porter Brewer's Friendにより生成された－https://www.brewersfriend.com/ 日付：2023-06-27 06:40 UTC レシピの最終アップデート日：2020-06-21 11:27 UTC」（第２ページ下から５行ないし最終行） イ 甲４に記載された発明 甲４に記載された事項を整理すると、甲４には次の発明（以下、順に「甲４発明」、「甲４製法発明」及び「甲４方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「甲４に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキスが２９．２質量％（°Ｐ）、アルコール度数が１３．８ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲４に記載されたレシピ」については、上記アを参照。）」 ＜甲４製法発明＞ 「甲４発明の製造方法。」 ＜甲４方法発明＞ 「甲４発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲４発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明１においてはチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれているのに対し、甲４発明においては原料としてチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料である点。 両者の間には相違点４－１があるから、本件特許発明１は甲４発明であるとはいえない。 また、甲４及び他の証拠には、甲４発明において、相違点４－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、本件特許発明１において、除かれているのはチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料であり、甲４発明においては、チョコレートモルトを使用するものであるから、本件特許発明１から甲４発明は除かれていない旨主張する（上記意見書第６ページ）が、本件特許発明１における「チョコレート」は「チョコレートモルト」を意味すると当業者は理解するから、本件特許発明１から甲４発明は除かれており、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４においては、本件特許発明１と同様に、チョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれている。 したがって、本件特許発明２ないし４は、本件特許発明１と同様に、甲４発明であるとはいえないし、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲４発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点４－５＞ 本件特許発明５においては「アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり」と特定されているのに対し、甲４発明においては「アルコール度数が１３．８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 両者の間には相違点４－５があるから、本件特許発明５は甲４発明であるとはいえない。 また、甲４及び他の証拠には、甲４発明において、相違点４－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明５は甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲４発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点４－６＞ 本件特許発明６においては「アルコール度数が１４．０（ｖ／ｖ）％以上であり」と特定されているのに対し、甲４発明においては「アルコール度数が１３．８ｖ／ｖ％」と特定されている点。 両者の間には相違点４－６があるから、本件特許発明６は甲４発明であるとはいえない。 また、甲４及び他の証拠には、甲４発明において、相違点４－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明６は甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲４発明であるとはいえないし、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲４製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点４－１０＞ 本件特許発明１０においてはチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法が除かれているのに対し、甲４製法発明においては原料としてチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法である点。 両者の間には相違点４－１０があるから、本件特許発明１０は甲４製法発明であるとはいえない。 また、甲４及び他の証拠には、甲４製法発明において、相違点４－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲４製法発明であるとはいえないし、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲４方法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点４－１２＞ 本件特許発明１２においてはチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法が除かれているのに対し、甲４方法発明においては原料としてチョコレートを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法である点。 両者の間には相違点４－１２があるから、本件特許発明１２は甲４方法発明であるとはいえない。 また、甲４及び他の証拠には、甲４方法発明において、相違点４－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲４方法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１２は甲４方法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）申立理由４についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由４によっては取り消すことはできない。 ５ 申立理由５（甲５に基づく新規性・進歩性）について （１）甲５に記載された事項等 ア 甲５に記載された事項 甲５には、「Ｄｏｇｆｉｓｈ Ｈｅａｄ １２０ Ｍｉｎｕｔｅ ＩＰＡ」と名付けられたビールのレシピに関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「２１％のアルコール度数及び１２０の苦味価、これは今まで醸造されたＩＰＡで最大のものである。」（第１ページのＳＡＶＥ ＲＥＣＩＰＥの欄の第３及び４行） ・「 ［図：0001414175000009.jpg］ 以下のホップを容器中で混合し、煮沸時に混合物約０．１オンス（３ｇ）を３分毎に添加する。 １．３８オンス（３９ｇ）アマリロ ホップペレット，１０％ａ．ａ． １．３８オンス（３９ｇ）シムコー ホップペレット，１３％ａ．ａ． １．３８オンス（３９ｇ）ウォーリア－ ホップペレット，１６％ａ．ａ． 以下のホップを容器中で混合し、発酵容器に混合物約０．２オンス（６ｇ）を毎日添加する。 １オンス（２８ｇ）アマリロ ホップペレット，１０％ａ．ａ． １オンス（２８ｇ）シムコー ホップペレット，１３％ａ．ａ． １オンス（２８ｇ）ウォーリアー ホップペレット，１６％ａ．ａ．」（第１ページのＩｎｇｒｅｄｉｅｎｔｓ及びＳｐｅｃｉｆｉｃａｔｉｏｎｓの欄） イ 甲５に記載された発明 甲５に記載された事項を整理すると、甲５には次の発明（以下、順に「甲５発明」、「甲５製法発明」及び「甲５方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲５発明＞ 「甲５に記載されたレシピで製造されたオリジナルエキス濃度（比重）が１．１９２、アルコール度数が２１ｖ／ｖ％のビール。」（当審注：「甲５に記載されたレシピ」については、上記アを参照。） ＜甲５製法発明＞ 「甲５発明の製造方法。」 ＜甲５方法発明＞ 「甲５発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲５発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点５－１＞ 本件特許発明１においてはデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれているのに対し、甲５発明においては原料としてデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料である点。 両者の間には相違点５－１があるから、本件特許発明１は甲５発明であるとはいえない。 また、甲５及び他の証拠には、甲５発明において、相違点５－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、甲５発明において、デキストロースに代えて、甲８に記載されるような糖類を採用することは当業者の通常の創作能力の発揮に過ぎない旨主張する（上記意見書第７ページ）が、甲５発明において、デキストロースに代えて、他の糖類を採用した場合、全く異なるビールとなってしまうし、アルコール度数も変わると考えられることから、そのようなことが当業者の通常の創作能力の発揮であるとは考えられず、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４においては、本件特許発明１と同様に、デキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料が除かれている。 したがって、本件特許発明２ないし４は、本件特許発明１と同様に、甲５発明であるとはいえないし、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲５発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点５－５＞ 本件特許発明５においては、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下」と特定されているのに対し、甲５発明においては、「オリジナルエキス濃度（比重）が１．１９２」（「比重１．１９２」は「４２．４１４１質量％」と計算される。）と特定されている点。 両者の間には相違点５－５があるから、本件特許発明５は甲５発明であるとはいえない。 また、甲５及び他の証拠には、甲５発明において、相違点５－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明５は甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲５発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点５－６＞ 本件特許発明６においては「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上３１．５質量％以下」と特定されているのに対し、甲５発明においては「オリジナルエキス濃度（比重）が１．１９２」（「比重１．１９２」は「４２．４１４１質量％」と計算される。）と特定されている点。 両者の間には相違点５－６があるから、本件特許発明６は甲５発明であるとはいえない。 また、甲５及び他の証拠には、甲５発明において、相違点５－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明６は甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲５発明であるとはいえないし、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲５製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点５－１０＞ 本件特許発明１０においてはデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法が除かれているのに対し、甲５製法発明においてはデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料の製造方法である点。 両者の間には相違点５－１０があるから、本件特許発明１０は甲５製法発明であるとはいえない。 また、甲５及び他の証拠には、甲５製法発明において、相違点５－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲５製法発明であるとはいえないし、甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲５方法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点５－１２＞ 本件特許発明１２においてはデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法が除かれているのに対し、甲５方法発明においてはデキストリンを使用する発酵ビールテイスト飲料の香味改善方法である点。 両者の間には相違点５－１２があるから、本件特許発明１２は甲５方法発明であるとはいえない。 また、甲５及び他の証拠には、甲５方法発明において、相違点５－１２に係る本件特許発明１２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲５方法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１２は甲５方法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）申立理由５についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由５によっては取り消すことはできない。 ６ 申立理由６（甲６に基づく新規性・進歩性）について （１）甲６に記載された発明 甲６に記載された事項を整理すると、甲６には次の発明（以下、順に「甲６発明」及び「甲６製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲６発明＞ 「麦芽製造プロセス、麦汁製造プロセス、発酵プロセスを含む一連のプロセスから構成される方法により製造されたアルコール濃度が２－１５．０ｗ／ｗ％程度のビールを含む発酵飲料。」 ＜甲６製法発明＞ 「甲６発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲６発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点６－１＞ 本件特許発明１においては、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上」と特定されているのに対し、甲６発明においては、そのようには特定されていない点。 両者の間には相違点６－１があるから、本件特許発明１は甲６発明であるとはいえない。 また、甲６及び他の証拠には、甲６発明において、相違点６－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲６発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲６発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２ないし９について 本件特許発明２ないし９と甲６発明を対比するに、両者は少なくとも相違点６－１と同じ点で相違する。 そして、それについての判断は、本件特許発明１と同じである。 すなわち、本件特許発明２ないし９は甲６発明であるとはいえない。 また、本件特許発明２ないし９は甲６発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲６製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点６－１０＞ 本件特許発明１０においては、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上」と特定されているのに対し、甲６製法発明においては、そのようには特定されていない点。 両者の間には相違点６－１０があるから、本件特許発明１０は甲６製法発明であるとはいえない。 また、甲６及び他の証拠には、甲６製法発明において、相違点６－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲６製法発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲６製法発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲６製法発明であるとはいえないし、甲６製法発明並びに甲６及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明１２について 甲６からは、「オリジナルエキス濃度が１９．２質量％以上」と特定された発酵飲料の香味改善方法の発明である本件特許発明１２と対比可能な「発酵飲料の香味改善方法」の発明を認定することはできないから、本件特許発明１２は甲６に記載された発明であるとはいえないし、甲６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）申立理由６についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由６によっては取り消すことはできない。 ７ 申立理由７（甲７に基づく新規性・進歩性）について （１）甲７に記載された事項等 ア 甲７に記載された事項 甲７には、超高濃度醸造における酵母株の特性に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「高談度醸造（高比重醸造）（ＨＧＢ）は、濃縮麦汁を発酵させてより強いビールを製造するプロセスを指す。正式な定義はないが、一般にオリジナルエキス濃度（比重）（ＯＧ）が１５－２０°Ｐの麦汁を指し、これは発酵によりアルコール度数６ｖ／ｖ％を超えるビールになる。ＨＧＢは、生産能力を向上させ、コストを最小限に抑えるために、大規模な醸造所で使用されている。ＨＧＢによって生産された強いビールは発酵後に水で希釈され、各醸造からより大量の完成ビールを生産できるようになる。最近では、薄めずに強いビールを製造するために、クラフトビール醸造所の間でＨＧＢが人気になっている。超高濃度醸造（超高比重醸造）（ＶＨＧＢ）はオリジナルエキス濃度２０°Ｐを超える発酵を指す。バーレーワイン（ＯＧ１９－２８°Ｐ）やウィーヘビー（ＯＧ１７－３０°Ｐ）など、比重範囲の限界を押し上げる市販されているスタイルがあり、これらの限界を押し上げるオリジナルエキス濃度３０°Ｐを超える市販ビールの例もある。」（第８９ページ左欄第２ないし１５行） ・「ＨＧＢでは副原料の添加が一般的であり、マルトースレベルが高いほど、細胞数が多く、発酵性が高く、風味プロファイルが優れていると関連付けられている。我々は、高い栄養レベルを維持しながらより高いマルトースレベルを達成するために、１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して非常に高濃度（高比重）の麦汁を調製した。」（第８９ページ右欄下から７行ないし下から２行） ・「表１．オリジナルエキス濃度１８－３６°Ｐの麦汁を調製するためのモルトレシピ ［図：0001414175000010.jpg］ 」（第９０ページ左欄表１） ・「表２．超高濃度麦汁（１８－３６°Ｐ）への接種に使用した酵母株の説明 ［図：0001414175000011.jpg］ 選択された酵母株は、Ｌａｌｌｅｍａｎｄ社製である。」（第９０ページ左欄表２） ・「麦汁は、表１に記載されている量を使用して１Ｌガラス瓶に調製され、初期密度とｐＨを測定した。必要に応じて、ＤＭＥ又は水を追加して密度を調整したが、ｐＨ調整は行わなかった。各麦汁サンプルについて、３つのレプリケートで、振盪フラスコに１５０ｍＬの麦汁を入れた。」（第９０ページ右欄下から１７行ないし下から１１行） ・「１５０ｍＬの麦汁を含む各振盪フラスコにｌｇ／Ｌのピッチ率（１ｍＬ当たり＞５００万生細胞）で１．５ｍ１の再水和酵母を接種した。接種した振盪フラスコを２５℃、１５０ｒｐｍでインキュベートした。オリジナルエキス濃度（比重）と外観エキス濃度（比重）は、Ａｎｔｏｎ Ｐａａｒ ＤＭＡ３５密度計を使用して直接測定した。」（第９１ページ左欄第７ないし１４行） ・「 エタノール ［図：0001414175000012.jpg］ 図５． 超高濃度麦汁（１８－３６°Ｐ）を９種の異なる酵母株で発酵させたビール中のエタノールレベル。各データ点は、同じ麦汁から振盪フラスコ中で発酵させた３つのレプリケートの平均値である。エラーバーは、９５％信頼区間を示す。」（第９２ページ左欄図５） ・「すべての場合において、エタノールレベルはマルトトリオース及びマルトースの代謝効率と関連している（図５）。Ａｂｂａｙｅ、Ｂｅｌｌｅ Ｓａｉｓｏｎ、Ｍｕｎｉｃｈ、Ｃｌａｓｓｉｃ、Ｄｉａｍｏｎｄ及びＢＲＹ－９７では、２８－３４°Ｐの麦汁で最大エタノール濃度１１－１５ｖ／ｖ％に達する。オリジナルエキス濃度（ＯＧ）が増加してこの最大エタノールレベルを超えると、これらの酵母株は過酷な高濃度発酵のストレスに屈し始める。これは、エタノールの毒性と栄養素と酸素の欠乏の組み合わせである可能性がある。Ｍｕｎｉｃｈ、Ｌｏｎｄｏｎ ＥＳＢ及びＷｉｎｄｓｏｒでは、エタノール濃度がプラトーに達しているが、少なくともオリジナルエキス濃度３６°Ｐまで、この最大エタノールレベルからは低下しない。これらの酵母株では、マルトトリオースとマルトースの代謝が阻害される。Ｎｏｔｔｉｎｇｈａｍは、オリジナルエキス濃度（ＯＧ）の増加に伴うエタノールレベルの線形傾向を維持する点で注目に値する。これは、この酵母株がオリジナルエキス濃度３４－３６°Ｐでもマルトース代謝を維持するという事実と一致している。Ｎｏｔｔｉｎｇｈａｍ、Ｗｉｎｄｓｏｒ、Ｌｏｎｄｏｎ ＥＳＢ及びＭｕｎｉｃｈについては、最大エタノール生産レベルを決定するために、オリジナルエキス濃度（ＯＧ）３６°Ｐ超でのさらなる研究が必要である。」（第９２ページ右欄第６ないし２９行） イ 甲７に記載された発明 甲７に記載された事項を、特に図５の酵母株としてＡｂｂａｙｅ、Ｂｅｌｌｅ Ｓａｉｓｏｎ、Ｎｏｔｔｉｎｇｈａｍ又はＢＲＹ－９７を用いたアルコール濃度（ｖ／ｖ％）が１２．５（ｖ／ｖ％）以上のビールに関して整理すると、甲７には次の発明（以下、順に「甲７発明」、「甲７製法発明」及び「甲７方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲７発明＞ 「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製したオリジナルエキス濃度２０－３６°Ｐの超高濃度麦汁をＡｂｂａｙｅ、Ｂｅｌｌｅ Ｓａｉｓｏｎ、Ｎｏｔｔｉｎｇｈａｍ又はＢＲＹ－９７の酵母株で発酵させて得た、アルコール濃度（ｖ／ｖ％）が１２．５（ｖ／ｖ％）以上のビール。」 ＜甲７製法発明＞ 「甲７発明の製造方法。」 ＜甲７方法発明＞ 「甲７発明となるように調整する方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲７発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－１＞ 本件特許発明１においては「麦芽比率が９５質量％以下であり」と特定されているのに対し、甲７発明においては「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製した」と特定されている点。 両者の間には相違点７－１があるから、本件特許発明１は甲７発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７発明において、相違点７－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１は甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、甲７発明において、副原料を用いることの阻害要因など一切なく、副原料を用いることは、設計的事項に過ぎない旨主張する（上記意見書第９及び１０ページ）が、甲７発明において、副原料を用いる動機付けとなる記載はなく、また、副原料を用いた場合に、オリジナルエキス濃度やアルコール濃度も変わると考えられることから、そのようなことが設計的事項に過ぎないとはいえず、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２と甲７発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－２＞ 本件特許発明２においては「総ポリフェノール量が４２ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」と特定されているのに対し、甲７発明においてはそのようには特定されていない点。 両者の間には相違点７－２があるから、本件特許発明２は甲７発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７発明において、相違点７－２に係る本件特許発明２の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明２は甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明３について 本件特許発明３と甲７発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－３＞ 本件特許発明３においては「麦芽比率が４０質量％以上９５質量％以下であり」と特定されているのに対し、甲７発明においては「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製した」と特定されている点。 両者の間には相違点７－３があるから、本件特許発明３は甲７発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７発明において、相違点７－３に係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明３の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明３は甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明４について 本件特許発明４は請求項１又は２を引用して特定するものであり、本件特許発明１又は２の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は２と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明４は甲７発明であるとはいえないし、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲７発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－５＞ 本件特許発明５においては「麦芽比率が９５質量％以下であり」と特定されているのに対し、甲７発明においては「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製した」と特定されている点。 相違点７－５について検討する。 甲７及び他の証拠には、甲７発明において、相違点７－５に係る本件特許発明５の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明５の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明５の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明５は甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （７）本件特許発明６について 本件特許発明６と甲７発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－６＞ 本件特許発明６においては「総ポリフェノール量が４００ｍｇ／Ｌ以下」と特定されているのに対し、甲７発明においてはそのようには特定されていない点。 両者の間には相違点７－６があるから、本件特許発明６は甲７発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７発明において、相違点７－６に係る本件特許発明６の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明６の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明６の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明６は甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）本件特許発明７ないし９について 本件特許発明７ないし９は請求項１ないし６のいずれかを直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１ないし６のいずれかの発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１ないし６と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明７ないし９は甲７発明であるとはいえないし、甲７発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （９）本件特許発明１０について 本件特許発明１０と甲７製法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－１０＞ 本件特許発明１０においては「麦芽比率が９５質量％以下であり」と特定されているのに対し、甲７製法発明においては「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製した」と特定されている点。 両者の間には相違点７－１０があるから、本件特許発明１０は甲７製法発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７製法発明において、相違点７－１０に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１０の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７製法発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１０の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１０は甲７製法発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１０）本件特許発明１１について 本件特許発明１１は請求項１０を引用して特定するものであり、本件特許発明１０の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１０と同様に判断される。 すなわち、本件特許発明１１は甲７製法発明であるとはいえないし、甲７製法発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１１）本件特許発明１２について 本件特許発明１２と甲７方法発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点７－１２＞ 本件特許発明１２においては「麦芽比率が９５質量％以下であり」と特定されているのに対し、甲７方法発明においては「１００％ドライモルトエキス（副原料なし）を使用して調製した」と特定されている点。 両者の間には相違点７－１２があるから、本件特許発明１２は甲７方法発明であるとはいえない。 また、甲７及び他の証拠には、甲７方法発明において、相違点７－１２に係る本件特許発明１０の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明１２の奏する「アルコール由来の刺激感を感じながら、さらに麦の味わいを有するビールテイスト飲料を提供する」という効果は、甲７方法発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１２の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 したがって、本件特許発明１２は甲７方法発明並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （１２）申立理由７についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし４及び６ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし１２は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由７によっては取り消すことはできない。 ８ 申立理由８（甲８に基づく新規性・進歩性）について （１）甲８に記載された発明 甲８に記載された事項を整理すると、甲８は、焙煎大麦を原料としたビール及びその製造方法の発明が記載されているといえる。 （２）本件特許発明１ないし９について 本件特許発明１ないし９は、大麦を使用するスタウトビール、即ち大麦を焙煎したビールが除かれた飲料の発明であるから、甲８に記載された発明であるとはいえないし、甲８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明１０及び１１について 本件特許発明１０及び１１は、大麦を使用したスタウトビールの製造方法が除かれた飲料の製造方法の発明であるから、甲８に記載された発明であるとはいえないし、甲８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１２について 甲８からは、大麦を使用したスタウトビールの香味改善方法が除かれた飲料の香味改善方法の発明である本件特許発明１２と対比可能な「飲料の香味改善方法」の発明を認定することはできないから、本件特許発明１２は甲８に記載された発明であるとはいえないし、甲８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）申立理由８についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由８によっては取り消すことはできない。 ９ 申立理由９（請求項１、３ないし５及び７ないし１２に対する甲２４に基づく新規性・進歩性）について （１）甲２４に記載された発明 甲２４に記載された事項を整理すると、甲２４には、麦芽として、エクストラペールを８．００ｋｇ、ウィートを０．５０ｋｇ、粉砕オーツ麦を１．３８ｋｇ、ダーククリスタルを０．８８ｋｇ、カラファスペシャルタイプ１を０．６３ｋｇ、カラファスペシャルタイプ３を０．６３ｋｇ使用し、ホップとして、チヌークを５０．０ｇ（開始時）、カスケードを２５．０ｇ（開始時）、ファッグルを２５．０ｇ（開始時）、ファッグルを１２．５ｇ（終了時）使用したオリジナルエキス濃度（比重）が１．１２００、アルコール度数が１５．０ｖ／ｖ％のビール及びその製造方法の発明が記載されているといえる。 （２）本件特許発明１、３ないし５及び７ないし９について 本件特許発明１、３ないし５及び７ないし９は、麦芽比率が９５質量％以下のエールビールテイスト飲料の発明であるから、麦芽比率が１００質量％である甲２４に記載された発明であるとはいえないし、甲２４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 なお、特許異議申立人は、令和６年２月５日に提出された意見書において、甲２４に記載された発明の麦芽比率を８８．５質量％と計算し、本件特許発明１と甲２４に記載された発明は同一である旨主張する（上記意見書第１３ないし１９ページ）が、甲２４の第４ページの「麦芽」の欄に記載された「粉砕オーツ麦」を麦芽として計算しておらず、また、「粉砕オーツ麦」を「麦芽」として計算しない理由も明らかにしていないことから、上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明１０及び１１について 本件特許発明１０及び１１は、麦芽比率が９５質量％以下のエールビールテイスト飲料の製造方法の発明であるから、麦芽比率が１００質量％である甲２４に記載された発明であるとはいえないし、甲２４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明１２について 甲２４からは、麦芽比率が９５質量％以下のエールビールテイスト飲料の香味改善方法の発明である本件特許発明１２と対比可能な「飲料の香味改善方法」の発明を認定することはできないから、本件特許発明１２は甲２４に記載された発明であるとはいえないし、甲２４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）申立理由９についてのむすび したがって、本件特許発明１、３ないし５及び７ないし１２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１、３ないし５及び７ないし１２に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであるとはいえないので、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由９によっては取り消すことはできない。 第８ 結語 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし１２に係る特許は、取消理由（決定の予告）、特許異議申立書に記載した申立ての理由及び令和６年２月５日に特許異議申立人から提出された意見書に記載した理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし１２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。