2023-700770

特許第７２１７３３５号発明「ビールテイスト飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２１７３３５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕、４、５、６、７、８及び９について訂正することを認める。 特許第７２１７３３５号の請求項１ないし９に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２１７３３５号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし７に係る特許についての出願は、 令和 ３年１２月２７日を出願日とする特許出願であって、 令和 ５年 １月２５日にその特許権の設定登録（請求項の数 ７）がされ、 令和 ５年 ２月 ２日に特許掲載公報が発行され、 その後、当該特許に対し、 令和 ５年 ７月２５日に 齊藤 恵美子 （以下、「特許異議申立人」という。）により全請求項に係る特許に対して特許異議申立てがされ、 令和 ５年１１月 ２日付けで取消理由が通知され、 令和 ５年１２月２６日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社から訂正請求がされると共に意見書が提出され、 令和 ６年 １月１５日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、 令和 ６年 ２月 １日に特許異議申立人から意見書が提出され、 令和 ６年 ２月２９日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、 令和 ６年 ４月２４日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社から訂正請求がされると共に意見書が提出されたものである。 なお、令和 ５年１２月２６日に提出された訂正請求書による請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、令和 ６年 ４月２４日にされた訂正請求については、すでに特許異議申立人に意見書の提出の機会が与えられている場合であって、後記の通り、訂正請求によって特許請求の範囲が相当程度減縮され、事件において提出された全ての証拠や意見を踏まえてさらに審理を進めたとしても、特許を維持すべきとの結論となると合議体が判断したため、特許異議申立人に対して改めて意見書を提出する機会を与える必要がないと認められる特別の事情があるものと判断し、意見書提出の機会を与えないこととした。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和 ６年 ４月２４日にされた訂正請求における訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は次のとおりである。なお、下線は訂正部分を示す。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に、 「外観発酵度が７０．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、および、麦芽比率が６６質量％以下であるビールテイスト飲料」と記載されているのを、 「外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料」に訂正する。 請求項１を引用する請求項３も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２に、 「色度が５ＥＢＣ以上である、請求項１に記載のビーステイスト飲料。」とあるものを独立形式に改め、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」に訂正する。 請求項２を引用する請求項３も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ ア 訂正事項３－１ 特許請求の範囲の請求項４に、 「麦芽比率が５０質量％以上である、請求項１～３のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項３を引用するものについて削除する。 イ 訂正事項３－２ 特許請求の範囲の請求項４に、 「麦芽比率が５０質量％以上である、請求項１～３のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項１を引用するものについて、独立形式に改め、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」に訂正する。 ウ 訂正事項３－３ 特許請求の範囲の請求項４に、 「麦芽比率が５０質量％以上である、請求項１～３のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項２を引用するものについて、独立形式に改め、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」と記載し、新たに請求項８とする。 （４）訂正事項４ ア 訂正事項４－１ 特許請求の範囲の請求項５に、 「ビールテイスト飲料が発酵ビールテイスト飲料である、請求項１～４のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項３～４を引用するものについて削除する。 イ 訂正事項４－２ 特許請求の範囲の請求項５に、 「ビールテイスト飲料が発酵ビールテイスト飲料である、請求項１～４のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項１を引用するものについて、独立形式に改め、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９７．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、発酵ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」に訂正する。 ウ 訂正事項４－３ 特許請求の範囲の請求項５に、 「ビールテイスト飲料が発酵ビールテイスト飲料である、請求項１～４のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」とあるうち、請求項２を引用するものについて、独立形式に改め、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９７．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、発酵ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」と記載し、新たに請求項９とする。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項６に、 「外観発酵度が７０．０％以上になるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、および、麦芽比率が６６質量％以下のビールテイスト飲料の製造方法」と記載されているのを、 「外観発酵度が９０．０％以上になるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、麦芽比率が６６質量％以下、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下のビールテイスト飲料の製造方法」に訂正する。 （６）訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項７に、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、および、外観発酵度が７０．０％以上となるように調整する工程を有する、麦芽比率が６６質量％以下のビールテイスト飲料の香味改善方法」と記載されているのを、 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、外観発酵度が９０．０％以上、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下となるように調整する工程を有する、麦芽比率が６６質量％以下のビールテイスト飲料の香味改善方法」に訂正する。 （７）一群の請求項について 訂正前の請求項１ないし５のうち、請求項２ないし５はそれぞれ請求項１を直接又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１ないし４のとおり訂正される。 よって、訂正前の請求項１ないし５に対応する訂正後の請求項１ないし５、８及び９は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１に係る請求項１の訂正について 訂正事項１に係る請求項１の訂正は、請求項１のビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、かつ、アルコール度数を「１２．０（ｖ／ｖ）％以上」から「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」に特定し、さらに「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項１に係る請求項１の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１３】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項１に係る請求項１の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 請求項１を引用する請求項３についても同様である。 （２）訂正事項２に係る請求項２の訂正について 訂正事項２に係る請求項２の訂正は、請求項２が請求項１の記載を引用する記載であるところ、請求項間の引用関係を解消して独立形式請求項へ改める訂正を含み、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正を含む。 さらに、訂正事項２に係る請求項２の訂正は、請求項２のビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、かつ、色度を「５ＥＢＣ以上」から「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に特定し、さらに「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項２に係る請求項２の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１６】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項２に係る請求項２の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 請求項２を引用する請求項３についても同様である。 （３）訂正事項３－１及び３－２に係る請求項４の訂正について 訂正事項３－１に係る請求項４の訂正は、請求項４が請求項１～３のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項３の記載を引用する部分を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項３－２に係る請求項４の訂正は、請求項４が請求項１～３のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項１に対する引用関係を解消して独立形式請求項へ改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正を含む。 そして、訂正事項３－１及び３－２に係る請求項４の訂正は、請求項４のビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、かつ、アルコール度数を「１２．０（ｖ／ｖ）％以上」から「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」に特定し、さらに、麦芽比率を「５０質量％以上」から「５５質量％以上」に特定し、そして、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 当該訂正事項３－１及び３－２に係る請求項４の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１３】、【００２４】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項３－１及び３－２に係る請求項４の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （４）訂正事項４－１及び４－２に係る請求項５の訂正について 訂正事項４－１に係る請求項５の訂正は、請求項５が請求項１～４のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項３及び請求項４の記載を引用する部分を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項４－２に係る請求項５の訂正は、請求項５が請求項１～４のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項１に対する引用関係を解消して独立形式請求項へ改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正を含む。 そして、訂正事項４－１及び４－２に係る請求項５の訂正は、請求項５の発酵ビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９７．０％以上」に特定し、かつ、アルコール度数を「１２．０（ｖ／ｖ）％以上」から「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」に特定し、さらに「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 当該訂正事項４－１及び４－２に係る請求項５の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１３】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項４－１及び４－２に係る請求項５の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （５）訂正事項５に係る請求項６の訂正について 訂正事項５に係る請求項６の訂正は、請求項６のビールテイスト飲料の製造方法において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、かつ、アルコール度数を「１２．０（ｖ／ｖ）％以上」から「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」に特定し、さらに「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 当該訂正事項５に係る請求項６の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１３】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項５に係る請求項６の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （６）訂正事項６に係る請求項７の訂正について 訂正事項６に係る請求項７の訂正は、請求項７のビールテイスト飲料の香味改善方法において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、かつ、アルコール度数を「１２．０（ｖ／ｖ）％以上」から「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」に特定し、さらに「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 当該訂正事項６に係る請求項７の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１３】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項６に係る請求項７の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （７）訂正事項３－３に係る請求項８の訂正について 訂正事項３－３に係る請求項８の訂正は、請求項４が請求項１～３のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項２に対する引用関係を解消して独立形式請求項へ改め、新たに請求項８とするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正を含む。 そして、訂正事項３－３に係る請求項８の訂正は、請求項１を引用する請求項２を引用する請求項４のビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９０．０％以上」に特定し、麦芽比率を「５０質量％以上」から「５５質量％以上」に特定し、色度を「５ＥＢＣ以上」から「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に特定し、さらに「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項３－３に係る請求項８の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１６】、【００２４】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項３－３に係る請求項８の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （８）訂正事項４－３に係る請求項９の訂正について 訂正事項４－３に係る請求項９の訂正は、請求項５が請求項１～４のいずれかの記載を引用する記載であるところ、請求項２に対する引用関係を解消して独立形式請求項へ改め、新たに請求項９とするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とする訂正を含む。 そして、訂正事項４－３に係る請求項９の訂正は、請求項１を引用する請求項２を引用する請求項５の発酵ビールテイスト飲料において、外観発酵度を「７０．０％以上」から「９７．０％以上」に特定し、色度を「５ＥＢＣ以上」から「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に特定し、さらに「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、訂正事項４－３に係る請求項９の訂正は、本件特許明細書【００１０】、【００１６】、【００２８】の記載からみて、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 そして、訂正事項４－３に係る請求項９の訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 ３ 小括 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、特許法第１２０条の５第９項において準用する特許法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 また、訂正前の請求項１ないし７に対して特許異議申立てがされているから、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 さらに、特許権者は令和 ６年 ４月２４日提出の訂正請求書（第１７頁）において、訂正後の請求項２、４、５、８、９について、訂正が認められる場合には、一群の請求項の他の請求項とは別途訂正することの求めがされているが、訂正後の請求項３は、訂正後の請求項１又は２を引用するものであり、訂正後の請求項〔１ないし３〕は一群の請求項であるから、訂正後の請求項２については、別途訂正をすることは認められない。 したがって、本件特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕、４、５、６、７、８及び９について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」といい、総称して「本件特許発明」という。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし９に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 【請求項１】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 【請求項２】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 【請求項３】 麦芽比率が４０質量％以上である、請求項１または２に記載のビールテイスト飲料。 【請求項４】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 【請求項５】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９７．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、発酵ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 【請求項６】 外観発酵度が９０．０％以上になるように発酵させる発酵工程を有する、オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、麦芽比率が６６質量％以下、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下のビールテイスト飲料の製造方法（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。 【請求項７】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満、外観発酵度が９０．０％以上、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下となるように調整する工程を有する、麦芽比率が６６質量％以下のビールテイスト飲料の香味改善方法（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の香味改善方法を除く）。 【請求項８】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 【請求項９】 オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９７．０％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下である、および、苦味価が８０．０ＢＵｓ以下である、発酵ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。 第４ 特許異議申立書に記載した特許異議申立理由について 令和 ５年 ７月２５日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した特許異議申立理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第４号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第４号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（甲第５号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第５号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第５号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ６ 申立理由６（甲第６号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第６号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第６号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ７ 証拠方法 甲第１号証：Brewer's Friendホームページ、2016年12月23日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/409914/smoked-braggot 甲第２号証：Brewer's Friendホームページ、2017年4月24日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/484111/stout-braggot-2 甲第３号証：Brewer's Friendホームページ、2020年3月8日、URL：https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/959978/awesome-recipe 甲第４号証：Brewer's Friendホームページ、2020年6月21日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/1011668/pb-imp-porter 甲第５号証：Beer Smith LLCホームページ、web archive 2016年12月6日、URL:https://web.archive.org/web/20161206033412/https://beersmithrecipes.com/viewrecipe/896643/rochefort-10-clone 甲第６号証：American Homebrewers Associationホームページ、web archive 2021年7月26日、URL:https://web.archive.org/web/20210726131141/https://www.homebrewersassociation.org/homebrew-recipe/dogfish-head-120-minute-ipa/ 甲第７号証：データのじかんホームページ、2018年7月30日、URL:https://data.wingarc.com/beer-ibu-srm-ebc-10796 甲第８号証：J.Inst.Brew.,2009年、115(4)、pp.318-327 甲第９号証：TECHNOLOGY BREWING AND MALTING，発行者VLB Berlin、1996年、pp.254-281 甲第１０号証：Brewer's Friendホームページ、2015年3月31日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/230557/honey-bee-braggot 甲第１１号証：Brewer's Friendホームページ、2017年7月17日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/516661/german-braggot 甲第１２号証：Brewer's Friendホームページ、2019年1月23日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/202516/rocket-fuel-rye-iiipa 甲第１３号証：Brewer's Friendホームページ、2020年2月6日、URL:https://www.brewersfriend.com/homebrew/recipe/view/913305/super-barleywine なお、甲第１０号証ないし甲第１３号証は、令和 ６年 ２月 １日提出の意見書に添付されたものである。 また、証拠の表記は特許異議申立書及び令和 ６年 ２月 １日提出の意見書の記載におおむね従った。 以下、順に「甲１」等という。 第５ 取消理由＜決定の予告＞の概要 当審が令和 ６年 ２月２９日付けで特許権者に通した取消理由＜決定の予告＞（以下、「取消理由＜決定の予告＞」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由７（甲１０に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１０に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１０に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 取消理由８（甲１１に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 取消理由９（甲１２に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１２に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ４ 取消理由１０（甲１３に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１３に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１３に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 第６ 取消理由＜決定の予告＞についての当審の判断 当審は、以下に述べるように、取消理由７ないし１０は、いずれも理由がないと判断する。 以下、順に検討する。 １ 取消理由７（甲１０に基づく新規性・進歩性）について （１）主な証拠の記載事項等 ア 甲１０の記載事項 甲１０には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲１０は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ［図：0001414172000001.jpg］ イ 甲１０に記載された発明 甲１０には次の発明（以下、「甲１０発明」、「甲１０製法発明」、「甲１０方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１０発明＞ 「発酵原料として、ペール２―ロウ 8ポンド、蜂蜜 8ポンド、ハニーモルト 1ポンド、カラフォーム 0.5ポンドを使用し、オリジナルエキス（比重）が1.116、外観エキス（比重）が1.004、アルコール度数が14.69v/v％、苦味価（IBU）が32.92、色度（SRM）が7.85であるビール。」 ＜甲１０製法発明＞ 「甲１０発明を製造する方法。」 ＜甲１０方法発明＞ 「甲１０発明を調整する方法」 ウ 甲７の記載事項 甲７にはビールの色合いについて次の事項が記載されている。 「 ［図：0001414172000002.jpg］ 」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１０発明とを対比する。 甲１０発明における「オリジナルエキス（比重）が1.116」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、27.2144質量％である。 したがって、甲１０発明における「オリジナルエキス（比重）が1.116」は、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」に相当する。 甲１０発明における「アルコール度数が14.69v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 甲１０発明の「外観エキス（比重）が1.004」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、1.0278質量％である。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲１０発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（27.2144質量％―1.0278質量％）／27.2144質量％＝96.2％である。 よって、甲１０発明は本件特許発明１の「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を満たす。 また、甲１０発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲１０発明の「発酵原料として、ペール２―ロウ 8ポンド、蜂蜜 8ポンド、ハニーモルト 1ポンド、カラフォーム 0.5ポンドを使用」から麦芽比率を計算すると、 麦芽重量＝ペール２―ロウ 8ポンド＋ハニーモルト 1ポンド＋カラフォーム 0.5ポンド＝9.5ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝ペール２―ロウ 8ポンド＋蜂蜜 8ポンド＋ハニーモルト 1ポンド＋カラフォーム 0.5ポンド＝17.5ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×100＝9.5ポンド/17.5ポンド×100＝54.3質量％である。 よって、甲１０発明の「発酵原料として、ペール２―ロウ 8ポンド、蜂蜜 8ポンド、ハニーモルト 1ポンド、カラフォーム 0.5ポンドを使用」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 そして、甲１０発明は、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲１０発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点１０－１＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－１について検討する。 甲１０発明のビールテイスト飲料は苦味価が32.92（ＩＢＵ）であるから、相違点１０－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１０発明ではない。 そして、甲１０及び他の全ての証拠をみても、甲１０発明において、相違点１０－１に係る苦味価を３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲１０発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 また、甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）であり、上記関係式から甲１０発明の色度（ＥＢＣ）を計算すると、甲１０発明の「色度（SRM）が7.85」は、色度（ＥＢＣ）では15.4645である。 したがって、甲１０発明の「色度（ＳＲＭ）が7.85」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲１０発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－２＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－２は上記アの相違点１０－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲１０発明ではなく、甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲１０発明ではなく、甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１０発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明４と甲１０発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－３＞ 本件特許発明４は、「麦芽比率が５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－３について検討する。 甲１０発明のビールテイスト飲料における麦芽比率は、上記アで検討したとおり、54.3質量％である。したがって、相違点１０－３は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明４は甲１０発明ではない。 そして、甲１０及び他の全ての証拠をみても、甲１０発明において、相違点１０－３に係る麦芽比率を５５質量％以上に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明４は甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１０発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲１０発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲１０発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－４＞ 本件特許発明５は「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－４について検討する。 甲１０発明の外観発酵度は、上記アで検討したとおり、96.2％である。よって、相違点１０－４は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明５は甲１０発明ではない。 そして、甲１０及び他の全ての証拠をみても、甲１０発明において、相違点１０－４に係る外観発酵度を９７．０％以上に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１０製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 また、甲１０製法発明は、甲１０発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 また、甲１０製法発明は本件特許発明６の「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６と甲１０製法発明との相違点は、次のとおりである。 ＜相違点１０－５＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１０製法発明はそのような特定がない点。 相違点１０－５は、上記アの相違点１０－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲１０製法発明ではなく、甲１０製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲１０方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そして、甲１０方法発明においては、甲１０方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲１０方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲１０方法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－６＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１０方法発明はそのような特定がない点。 相違点１０－６は、上記アの相違点１０－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明７は甲１０方法発明でなく、甲１０方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲１０発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲１０発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－７＞ 本件特許発明８は、「麦芽比率が５５質量％以上」との特定を有するのに対して、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－７は、上記エの相違点１０－３と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明８は甲１０発明でなく、甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１０発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲１０発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１０－８＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲１０発明はそのような特定がない点。 相違点１０－８は、上記オの相違点１０－４と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明９は甲１０発明でなく、甲１０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）取消理由７についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由７によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 取消理由８（甲１１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１１の記載事項等 ア 甲１１の記載事項 甲１１には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲１は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000003.jpg］ 」 イ 甲１１に記載された発明 甲１１には次の発明（以下、「甲１１発明」、「甲１１製法発明」、「甲１１方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１１発明＞ 「発酵原料として、蜂蜜 7ポンド、液体モルトエキストラクト－ミュンヘン 8ポンドを使用し、オリジナルエキス（比重）が1.104、外観エキス（比重）が1.005、アルコール度数が12.99v/v％、苦味価（IBU）が12.35、色度（SRM）が9.2であるビール。」 ＜甲１１製法発明＞ 「甲１１発明を製造する方法。」 ＜甲１１方法発明＞ 「甲１１発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１１発明とを対比する。 甲１１発明における「オリジナルエキス（比重）が1.104」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、24.6388質量％である。したがって、甲１１発明における「オリジナルエキス（比重）が1.104」は、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」に相当する。 甲１１発明における「アルコール度数が12.99v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 甲１１発明の「外観エキス（比重）が1.005」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、1.2844質量％である。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲１１発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（24.6388質量％―1.2844質量％）／24.6388質量％＝94.8％である。よって、甲１１発明は本件特許発明１の「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を満たす。 また、甲１１発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲１１発明の「発酵原料として、蜂蜜 7ポンド、液体モルトエキストラクト－ミュンヘン 8ポンドを使用」から麦芽比率を計算すると、 麦芽重量＝液体モルトエキストラクト－ミュンヘン 8ポンド＝8ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝蜂蜜 7ポンド+液体モルトエキストラクト－ミュンヘン 8ポンド＝15ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×100＝8ポンド/15ポンド×100＝53.3質量％である。 よって、甲１１発明の「蜂蜜 7ポンド、液体モルトエキストラクト－ミュンヘン 8ポンド」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 そして、甲１１発明は、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲１１発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキスが２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率６６質量％以下であるビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点１１－１＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－１について検討する。 甲１１発明のビールテイスト飲料は苦味価が12.35（ＩＢＵ）であるから、相違点１１－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１１発明ではない。 そして、甲１１及び他の全ての証拠をみても、甲１１発明において、相違点１１－１に係る苦味価を３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲１１発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲１１発明の「色度（SRM）が9.2」は、色度（ＥＢＣ）では18.124である。 したがって、甲１１発明の「色度（SRM）が9.2」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲１１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－２＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－２は上記アの相違点１１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲１１発明ではなく、甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲１１発明ではなく、甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１１発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 上記アで検討したとおり、甲１１発明の麦芽比率は53.3質量％であるから、本件特許発明４における「麦芽比率が」「６０質量％以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明４と甲１１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－３＞ 本件特許発明４は、「麦芽比率が５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－３について検討する。 甲１１発明のビールテイスト飲料における麦芽比率は、上記アで検討したとおり、53.3質量％である。よって、相違点１１－３は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明４は甲１１発明ではない。 そして、甲１１及び他の全ての証拠をみても、甲１１発明において、相違点１１－３に係る麦芽比率を５５質量％以下に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明４は甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１１発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 甲１１発明における「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲１１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－４＞ 本件特許発明５は「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－４について検討する。 甲１１発明の外観発酵度は、上記アで検討したとおり、94.8％である。よって、相違点１１－４は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明５は甲１１発明ではない。 そして、甲１１及び他の全ての証拠をみても、甲１１発明において、相違点１１－４に係る外観発酵度を９７．０％以上に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１１製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 甲１１製法発明は、甲１１発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 また、甲１１製法発明は本件特許発明６の「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６と甲１１製法発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－５＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１１製法発明はそのような特定がない点。 相違点１１－５は、上記アの相違点１１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲１１製法発明ではなく、甲１１製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲１１方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そして、甲１１方法発明においては、甲１１方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲１１方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲１１方法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－６＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１１方法発明はそのような特定がない点。 相違点１１－６は、上記アの相違点１１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲１１方法発明でなく、甲１１方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲１１発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲１１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－７＞ 本件特許発明８は、「麦芽比率が５５質量％以上」との特定を有するのに対して、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－７は、上記エの相違点１１－３と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明８は甲１１発明でなく、甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１１発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲１１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１１－８＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲１１発明はそのような特定がない点。 相違点１１－８は、上記オの相違点１１－４と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明９は甲１１発明でなく、甲１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）取消理由８についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものではなく、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由８によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許は取り消すことはできない。 ３ 取消理由９（甲１２に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１２の記載事項等 ア 甲１２の記載事項 甲１２には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲１２は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000004.jpg］ ［図：0001414172000005.jpg］ 」 イ 甲１２に記載された発明 甲１２には次の発明（以下、「甲１２発明」、「甲１２製法発明」、「甲１２方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１２発明＞ 「発酵原料として、ペール２－ロウ 18.5ポンド、ライ 18.5ポンド、ミュンヘン－ダーク 5.5ポンド、粉砕大麦 3ポンド、甘藷糖 21.5ポンドを使用し、オリジナルエキス（比重）が1.127、外観エキス（比重）が1.006、アルコール度数が15.8v/v％、苦味価（IBU）が124.26、色度（SRM）が8.5であるビール。」 ＜甲１２製法発明＞ 「甲１２発明を製造する方法。」 ＜甲１２方法発明＞ 「甲１２発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１２発明とを対比する。 甲１２発明における「オリジナルエキス（比重）が1.127」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、29.5310質量％である。したがって、甲１２発明における「オリジナルエキス（比重）が1.127」は、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」に相当する。 甲１２発明における「アルコール度数が15.8v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 甲１２発明の「外観エキス（比重）が1.006」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、1.5405質量％である。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲１２発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（29.5310質量％―1.5405質量％）／29.5310質量％＝94.8％である。よって、甲１２発明は本件特許発明１の「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を満たす。 また、甲１２発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲１２発明の「発酵原料として、ペール２－ロウ 18.5ポンド、ライ 18.5ポンド、ミュンヘン－ダーク 5.5ポンド、粉砕大麦 3ポンド、甘藷糖 21.5ポンドを使用」から麦芽比率を計算すると、 麦芽重量＝ペール２－ロウ 18.5ポンド+ライ 18.5ポンド+ミュンヘン－ダーク 5.5ポンド＝42.5ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝ペール２－ロウ 18.5ポンド+ライ 18.5ポンド+ミュンヘン－ダーク 5.5ポンド+粉砕大麦 3ポンド+甘藷糖 21.5ポンド＝67ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×100＝42.5ポンド/67ポンド×100＝63.4質量％である。 よって、甲１２発明の「発酵原料として、ペール２－ロウ 18.5ポンド、ライ 18.5ポンド、ミュンヘン－ダーク 5.5ポンド、粉砕大麦 3ポンド、甘藷糖 21.5ポンド」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 そして、甲１２発明は、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲１２発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点１２－１＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１２発明はそのような特定がない点。 相違点１２－１について検討する。 甲１２発明のビールテイスト飲料は「苦味価（IBU）が124.26」であるから、相違点１２－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１２発明ではない。 そして、甲１２及び他の全ての証拠をみても、甲１２発明において、相違点１２－１に係る苦味価を３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲１２発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲１２発明の「色度（SRM）が8.5」は、色度（ＥＢＣ）では16.745である。 したがって、甲１２発明の「色度（SRM）が8.5」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲１２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－２＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１２発明はそのような特定がない点。 相違点１２－２は上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲１２発明ではなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲１２発明ではなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１２発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 また、甲１２発明のビールテイスト飲料における麦芽比率は、上記アで検討したとおり、63.4質量％であるから、本件特許発明４における「麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下」との特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明４と甲１２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－３＞ 本件特許発明４は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１２発明はそのような特定がない点。 相違点１２－３は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明４は甲１２発明ではなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１２発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 甲１２発明における「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲１２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－４＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１２－５＞ 本件特許発明５は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１２発明はそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点１２－５について検討する。 相違点１２－５は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明５は甲１２発明ではなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１２製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 また、甲１２製法発明は、甲１２発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 また、甲１２製法発明は本件特許発明６の「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６と甲１２製法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－６＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１２製法発明はそのような特定がない点。 相違点１２－６は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲１２製法発明ではなく、甲１２製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲１２方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そして、甲１２方法発明においては、甲１２方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲１２方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲１２方法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－７＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１２方法発明はそのような特定がない点。 相違点１２－７は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲１２方法発明でなく、甲１２方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲１２発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲１２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－８＞ 本件特許発明８は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１２発明はそのような特定がない点。 相違点１２－８は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明８は甲１２発明でなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１２発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲１２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１２－９＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲１２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１２－１０＞ 本件特許発明９は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１２発明はそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点１２－１０について検討する。 相違点１２－１０は、上記アの相違点１２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明９は甲１２発明でなく、甲１２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）取消理由９についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当して特許を受けることができないものではなく、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由９によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許は取り消すことはできない。 ４ 取消理由１０（甲１３に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１３の記載事項等 ア 甲１３の記載事項 甲１３には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲１３は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000006.jpg］ ［図：0001414172000007.jpg］ 」 イ 甲１３に記載された発明 甲１３には次の発明（以下、「甲１３発明」、「甲１３製法発明」、「甲１３方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１３発明＞ 「発酵原料として、ペール２－ロウ 17ポンド、ビスケット 1ポンド、カラピルス（デキストリンモルト） 1ポンド、カラメル／クリスタル １２０Ｌ 1ポンド、クリスタル ７０Ｌ 1ポンド、スモークドモルト 0.5ポンド、メープルシロップ 2ポンド、コーヒー－シュガー－デキストロース 6ポンド、甘藷糖 4ポンドを使用し、オリジナルエキス（比重）が1.161、外観エキス（比重）が1.011、アルコール度数が19.65v/v％、苦味価（IBU）が111.8、色度（SRM）が19.32であるビール。」 ＜甲１３製法発明＞ 「甲１３発明を製造する方法。」 ＜甲１３方法発明＞ 「甲１３発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１３発明とを対比する。 甲１３発明における「オリジナルエキス（比重）が1.161」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、36.4353質量％である。したがって、甲１３発明における「オリジナルエキス（比重）が1.161」は、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」に相当する。 甲１３発明における「アルコール度数が19.65v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 甲１３発明の「外観エキス（比重）が1.011」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、2.8147質量％である。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲１３発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（36.4353質量％―2.8147質量％）／36.4353質量％＝92.3％である。よって、甲１３発明は本件特許発明１の「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を満たす。 また、甲１３発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲１３発明の「発酵原料として、ペール２－ロウ 17ポンド、ビスケット 1ポンド、カラピルス（デキストリンモルト） 1ポンド、カラメル／クリスタル １２０Ｌ 1ポンド、クリスタル ７０Ｌ 1ポンド、スモークドモルト 0.5ポンド、メープルシロップ 2ポンド、コーヒー－シュガー－デキストロース 6ポンド、甘藷糖 4ポンドを使用」から麦芽比率を計算すると、 麦芽重量＝ペール２－ロウ 17ポンド+ビスケット 1ポンド+カラピルス（デキストリンモルト） 1ポンド+カラメル／クリスタル １２０Ｌ 1ポンド+クリスタル ７０Ｌ 1ポンド+スモークドモルト 0.5ポンド＝21.5ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝ペール２－ロウ 17ポンド+ビスケット 1ポンド+カラピルス（デキストリンモルト） 1ポンド+カラメル／クリスタル １２０Ｌ 1ポンド+クリスタル ７０Ｌ 1ポンド+スモークドモルト 0.5ポンド+メープルシロップ 2ポンド+コーヒー－シュガー－デキストロース 6ポンド+甘藷糖 4ポンド＝33.5ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×100＝21.5ポンド/33.5ポンド×100＝64.2質量％である。 よって、甲１３発明の「発酵原料として、ペール２－ロウ 17ポンド、ビスケット 1ポンド、カラピルス（デキストリンモルト） 1ポンド、カラメル／クリスタル １２０Ｌ 1ポンド、クリスタル ７０Ｌ 1ポンド、スモークドモルト 0.5ポンド、メープルシロップ 2ポンド、コーヒー－シュガー－デキストロース 6ポンド、甘藷糖 4ポンド」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 そして、甲１３発明は、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲１３発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点１３－１＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１３発明はそのような特定がない点。 相違点１３－１について検討する。 甲１３発明のビールテイスト飲料は苦味価が111.8（ＩＢＵ）であるから、相違点１３－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１３発明ではない。 そして、甲１３及び他の全ての証拠をみても、甲１３発明において、相違点１３－１に係る苦味価を３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下に調整する動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲１３発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲１３発明の「色度（SRM）が19.32」は、色度（ＥＢＣ）では38.06である。 したがって、甲１３発明の「色度（SRM）が19.32」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲１３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－２＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１３発明はそのような特定がない点。 相違点１３－２は上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲１３発明ではなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲１３発明ではなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１３発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 上記アで検討したとおり、甲１３発明の麦芽比率は64.2質量％であるから、本件特許発明４における「麦芽比率が５５質量％以上６０質量％以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明４と甲１３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－３＞ 本件特許発明４は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１３発明はそのような特定がない点。 相違点１３－３は上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明４は甲１３発明ではなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１３発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 甲１３発明における「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲１３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－４＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１３発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１３－５＞ 本件特許発明５は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１３発明はそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点１３－５について検討する。 相違点１３－５は上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明５は甲１３発明ではなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１３製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そして、甲１３製法発明は、甲１３発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 また、甲１３製法発明は本件特許発明６の「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６は甲１３製法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－６＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１３製法発明はそのような特定がない点。 相違点１３－６は、上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲１３製法発明ではなく、甲１３製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲１３方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そして、甲１３方法発明においては、甲１３方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲１３方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲１３方法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－７＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲１３方法発明はそのような特定がない点。 相違点１３－７は、上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲１３方法発明でなく、甲１３方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲１３発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲１３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－８＞ 本件特許発明８は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１３発明はそのような特定がない点。 相違点１３－８は、上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明８は甲１３発明でなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１３発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲１３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１３－９＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲１３発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１３－１０＞ 本件特許発明９は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲１３発明はそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点１３－１０について検討する。 相違点１３－１０は、上記アの相違点１３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明９は甲１３発明でなく、甲１３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）取消理由１０についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものでなく、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由１０によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許は取り消すことはできない。 第７ 取消理由＜決定の予告＞に採用しなかった特許異議申立書に記載した異議申立理由について 取消理由に採用しなかった特許異議申立書に記載した異議申立理由は、 ・申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性） ・申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性） ・申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性） ・申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性） ・申立理由５（甲５に基づく新規性・進歩性） ・申立理由６（甲６に基づく新規性・進歩性）である。 以下、順に検討する。 １ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１の記載事項等 ア 甲１の記載事項 甲１には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲１は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000008.jpg］ 」 （第１頁第６～１２行） 「 ［図：0001414172000009.jpg］ 」 （第２頁第３～７行） イ 甲１に記載された発明 甲１には次の発明（以下、「甲１発明」、「甲１製法発明」、「甲１方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「発酵原料として、スモークモルト2kg、蜂蜜2kg、カラアロマ（モルト）0.1kg、カラボヘミアン（モルト）0.2kgを使用し、オリジナルエキス濃度が34.0質量％、外観エキス濃度が6.3質量％、アルコール度数が16.3v/v％、色度（ＳＲＭ）が18.62、苦味価（ＩＢＵ）が46.85であるビール。」 ＜甲１製法発明＞ 「甲１発明を製造する方法。」 ＜甲１方法発明＞ 「甲１発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明における「オリジナルエキス濃度が34.0質量％」、「アルコール度数が16.3v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」、「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 また、甲１発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲１発明の「発酵原料として、スモークモルト2kg、蜂蜜2kg、カラアロマ（モルト）0.1kg、カラボヘミアン（モルト）0.2kgを使用」から計算すると、 麦芽重量＝スモークモルト2kg＋カラアロマ（モルト）0.1kg＋カラボヘミアン（モルト）0.2kg＝2.3kg 水及びホップ以外の原料の重量＝スモークモルト2kg＋蜂蜜2kg＋カラアロマ（モルト）0.1kg＋カラボヘミアン（モルト）0.2kg＝4.3kg 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝2.3kg/4.3kg×１００＝53.5質量％である。 よって、甲１発明の「発酵原料として、スモークモルト2kg、蜂蜜2kg、カラアロマ（モルト）0.1kg、カラボヘミアン（モルト）0.2kgを使用」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 また、甲１発明の「苦味価（ＩＢＵ）が46.85」は、本件特許発明１における「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に相当する。 さらに、甲１発明は「オリジナルエキス濃度が34.0質量％」であるから、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲１発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定を有さない点。 相違点１－１について検討する。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲１発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（34.0質量％―6.3質量％）／34.0質量％＝81.4％となる。 よって、相違点１－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１発明ではない。 そして、甲１及び他の全ての証拠をみても、甲１発明において、相違点１－１に係る外観発酵度を９０．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲１発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から甲１発明の色度（ＥＢＣ）を計算すると、甲１発明の「色度（ＳＲＭ）が18.62」は、色度（ＥＢＣ）では36.6814である。 そうすると、甲１発明の「色度（ＳＲＭ）が18.62」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明２は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 相違点１－２は上記アの相違点１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲１発明ではなく、また、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲１発明ではなく、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 また、甲１発明の麦芽比率は上記アから53.5質量であるから、本件特許発明４における「麦芽比率が」「６６質量％以下」との特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明４と甲１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－３＞ 本件特許発明４は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１－４＞ 本件特許発明４は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 相違点１－３は、上記アの相違点１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は甲１発明ではなく、また、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲１発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 甲１発明における「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－５＞ 本件特許発明５は「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 相違点１－５について検討する。 上記アにおいて検討したとおり、甲１発明の外観発酵度は81.4％であるから、相違点１－５は実質的な相違点である。 そして、甲１及び他の全ての証拠をみても、甲１発明において、相違点１－５に係る外観発酵度を９７．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲１製法発明は、甲１発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明６と甲１製法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－６＞ 本件特許発明６は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１製法発明はそのような特定はない点。 相違点１－６は上記アの相違点１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲１製法発明ではなく、また、甲１製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲１方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 そして、甲１方法発明においては、甲１方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲１方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲１方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点１－７＞ 本件特許発明７は、「外観発酵度が９０．０％以上となるように」調整する工程を有するとの特定を有するのに対して、甲１方法発明はそのような特定はない点。 相違点１－７は、上記アの相違点１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲１方法発明ではなく、また、甲１方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲１発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－８＞ 本件特許発明８は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 ＜相違点１－９＞ 本件特許発明８は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 相違点１－８は、上記アの相違点１－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明８は甲１発明ではなく、また、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲１発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点１－１０＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲１発明はそのような特定がない点。 相違点１－１０は、上記オの相違点１－５と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明９は甲１発明ではなく、また、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由１についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由１によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）甲２の記載事項等 ア 甲２の記載事項 甲２には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲２は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000010.jpg］ 」 （第６～２１行） 「 ［図：0001414172000011.jpg］ 」 （下から５行～末行） イ 甲２に記載された発明 甲２には次の発明（以下、「甲２発明」、「甲２製法発明」、「甲２方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「発酵原料として、蜂蜜（そば）1.3kg、蜂蜜1kg、モルトエキストラクト（液体）（アンバー）1.7kg、カラレッド（モルト）0.2kg、カラアロマ（モルト）0.2kg、カラファ（モルト）0.1ｋg、焙煎大麦0.1kgを使用し、オリジナルエキス濃度が31.4質量％、外観エキス濃度が3.8質量％、アルコール度数が15.9v/v％、色度（ＳＲＭ）が40.81、苦味価（ＩＢＵ）が０であるビール。」 ＜甲２製法発明＞ 「甲２発明を製造する方法。」 ＜甲２方法発明＞ 「甲２発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲２発明とを対比する。 甲２発明における「オリジナルエキス濃度が31.4質量％」、「アルコール度数が15.9v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」、「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 また、甲２発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲２発明の「発酵原料として、蜂蜜（そば）1.3kg、蜂蜜1kg、モルトエキストラクト（液体）（アンバー）1.7kg、カラレッド（モルト）0.2kg、カラアロマ（モルト）0.2kg、カラファ（モルト）0.1ｋg、焙煎大麦0.1kg」から計算すると、 麦芽重量＝モルトエキストラクト（液体）（アンバー）1.7kg＋カラレッド（モルト）0.2kg＋カラアロマ（モルト）0.2kg＋カラファ（モルト）0.1ｋg＋焙煎大麦0.1kg＝2.3kg 水及びホップ以外の原料の重量＝麦芽重量2.3kg＋蜂蜜（そば）1.3kg＋蜂蜜1kg＝4.6kg 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝2.3kg/4.6kg×１００＝50.0質量％である。 よって、甲２発明の「発酵原料として、蜂蜜（そば）1.3kg、蜂蜜1kg、モルトエキストラクト（液体）（アンバー）1.7kg、カラレッド（モルト）0.2kg、カラアロマ（モルト）0.2kg、カラファ（モルト）0.1ｋg、焙煎大麦0.1kgを使用」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 また、甲２には、ビール酵母を添加した麦汁に、２４時間以上通気を行いながら麦汁を発酵させることについては記載されていないから、甲２発明は、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲２発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下であるビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点２－１＞ 本件特許発明１は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定を有さない点。 ＜相違点２－２＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－１について検討する。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲２発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（31.4質量％―3.8質量％）／31.4質量％＝87.9％である。 よって、相違点２－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲２発明ではない。 そして、甲２及び他の全ての証拠をみても、甲２発明において、相違点２－１に係る外観発酵度を９０．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲２発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から甲２発明の色度（ＥＢＣ）を計算すると、甲２発明の「色度（ＳＲＭ）が40.81」は、色度（ＥＢＣ）では80.40である。 そうすると、甲２発明の「色度（ＳＲＭ）が40.81」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点２－３＞ 本件特許発明２は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－４＞ 本件特許発明２は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－５＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－３は上記アの相違点２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲２発明ではない。 また、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲２発明ではなく、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲２発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 また、上記アから、甲２発明の麦芽比率は50.0質量％であるから、本件特許発明４の「麦芽比率が」「６６質量％以下」との特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明４と甲２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点２－６＞ 本件特許発明４は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－７＞ 本件特許発明４は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－６は、上記アの相違点２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明４は甲２発明ではない。 また、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲２発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲２発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点２－８＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－８について検討する。 上記アより、甲２発明の外観発酵度は87.9％であるから、相違点２－８は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明５は甲２発明ではない。 そして、甲２及び他の全ての証拠をみても、甲２発明において、相違点２－８に係る外観発酵度を９７．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲２製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲２製法発明は、甲２明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 そして、甲２には、ビール酵母を添加した麦汁に、２４時間以上通気を行いながら麦汁を発酵させることについては記載されていないから、甲２製法発明は、「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６と甲２製法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点２－９＞ 本件特許発明６は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２製法発明はそのような特定はない点。 ＜相違点２－１０＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲２製法発明にはそのような特定がない点。 相違点２－９は上記アの相違点２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明６は甲２製法発明ではなく、また、甲２製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲２方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 そして、甲２方法発明において、甲２方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲２方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲２方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点２－１１＞ 本件特許発明７は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対して、甲２方法発明はそのような特定はない点。 ＜相違点２－１２＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲２方法発明にはそのような特定がない点。 相違点２－１１は、上記アの相違点２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲２方法発明ではなく、また、甲２方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲２発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点２－１３＞ 本件特許発明８は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－１４＞ 本件特許発明８は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－１５＞ 本件特許発明８は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－１３は、上記アの相違点２－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明８は甲２発明でなく、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲２発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲２発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点２－１６＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 ＜相違点２－１７＞ 本件特許発明９は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲２発明はそのような特定がない点。 相違点２－１６は、上記オの相違点２－８と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は甲２発明でなく、甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由２についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由２によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 ７ 申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３の記載事項等 ア 甲３の記載事項 甲３には、ビールのレシピに関して次の事項が記載されている。なお、甲３は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000012.jpg］ 」 （第１頁第７～２０行） 「バッチサイズ：２０．８Ｌ（発酵容量）」 （第１頁第３～４行） 「 ［図：0001414172000013.jpg］ 」 （第１頁下から２行～第２頁末行） イ 甲３に記載された発明 甲３には次の発明（以下、「甲３発明」、「甲３製法発明」、「甲３方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「発酵原料として、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、甘藷糖3000g、蜂蜜1800gを使用し、オリジナルエキス濃度が34.7質量％、外観エキス濃度が4.6質量％、アルコール度数が17.59v/v％、色度（ＳＲＭ）が7.05、苦味価（ＩＢＵ）が43.83であるビール。」 ＜甲３製法発明＞ 「甲３発明を製造する方法。」 ＜甲３方法発明＞ 「甲３発明を調整する方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３発明とを対比する。 甲３発明における「オリジナルエキス濃度が34.7質量％」、「アルコール度数が17.59v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」、「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 また、甲３発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲３発明の「発酵原料として、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、甘藷糖3000g、蜂蜜1800gを使用」から計算すると、 麦芽重量＝モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ+モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ+モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ＝5100g 水及びホップ以外の原料の重量＝モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ+モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ+モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ+甘藷糖3000g+蜂蜜1800g＝9900g 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝5100g/9900g×１００＝51.5質量％である。 よって、甲３発明の「発酵原料として、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、モルトエキストラクト（液体）（ライト）1700ｇ、甘藷糖3000g、蜂蜜1800gを使用」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 そして、甲３発明の「苦味価（ＩＢＵ）が43.83」は、本件特許発明１における「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に相当する。 さらに、甲３発明は「オリジナルエキス濃度が34.7％」であるから、「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲３発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下であるビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定を有さない点。 相違点３－１について検討する。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲３発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（34.7質量％―4.6質量％）／34.7質量％＝86.7％である。よって、相違点３－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲３発明ではない。 そして、甲３及び他の全ての証拠をみても、甲３発明において、相違点３－１に係る外観発酵度を９０．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲３発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲３発明の「色度（ＳＲＭ）が7.05」は、色度（ＥＢＣ）では13.88である。 そうすると、甲３発明の「色度（ＳＲＭ）が7.05」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明２は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点 相違点３－２は、上記アの相違点３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明２は甲３発明ではなく、また、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は、甲３発明ではなく、また、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲３発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 また、上記アで検討したとおり、甲３発明の麦芽比率は51.5質量％であるから、本件特許発明４の「麦芽比率が」「６６質量％以下」との特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明４と甲３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－３＞ 本件特許発明４は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点 ＜相違点３－４＞ 本件特許発明４は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点。 相違点３－３は、上記アの相違点３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は甲３発明ではなく、また、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲３発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲３発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－５＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点。 相違点３－５について検討する。 上記アより、甲３発明の外観発酵度は86.7％であるから、相違点３－５は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明５は甲３発明ではない。 そして、甲３及び他の全ての証拠をみても、甲３発明において、相違点３－５に係る外観発酵度を９７．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲３製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 また、甲３製法発明は、甲３発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 また、甲３製法発明は本件特許発明６の「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明６と甲３製法発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－６＞ 本件特許発明６は、「外観発酵度が９０．０％以上となるように」発酵させるとの特定を有するのに対し、甲３製法発明はそのような特定はない点。 相違点３－６は上記アの相違点３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲３製法発明ではなく、また、甲３製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲３方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オ、カと同様の相当関係を有する。 そして、甲３方法発明において、甲３方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲３方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲３方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点３－７＞ 本件特許発明７は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対して、甲３方法発明はそのような特定はない点。 相違点３－７は、上記アの相違点３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲３方法発明ではなく、また、甲３方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲３発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－８＞ 本件特許発明８は、「麦芽比率が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点。 ＜相違点３－９＞ 本件特許発明８は、麦芽比率が「５５質量％以上」との特定を有するのに対し、甲３発明はそのような特定がない点。 相違点３－８は、上記アの相違点３－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明８は甲３発明ではなく、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲３発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲３発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点３－１０＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲３発明はそのような特定がない点。 相違点３－１０は、上記オの相違点３－５と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明９は甲３発明ではなく、甲３発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由３についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由３によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 ４ 申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性）について （１）甲４の記載事項等 ア 甲４の記載事項 甲４には、ビールの分析値に関して次の事項が記載されている。なお、甲４は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「 ［図：0001414172000014.jpg］ 」 （第１頁第７～３１行） 「 ［図：0001414172000015.jpg］ 」 （第２頁下から５行～末行） イ 甲４に記載された発明 甲４には次の発明（以下、「甲４発明」、「甲４製法発明」、「甲４方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「発酵原料として、ボヘミアンピルスナー（モルト）550ポンド、カラメル／クリスタル６０Ｌ（モルト）55ポンド、チョコレート（モルト）100ポンド、蜂蜜10ポンド、甘藷糖250ポンド、フレークドオーツ150ポンドを使用し、オリジナルエキス濃度が29.2質量％、外観エキス濃度が5.2質量％、アルコール度数が13.8v/v％、色度（ＳＲＭ）が46.9７、苦味価（ＩＢＵ）が42.76であるビール。」 ＜甲４製法発明＞ 「甲４発明を製造する方法。」 ＜甲４方法発明＞ 「甲４発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲４発明とを対比する。 甲４発明における「オリジナルエキス濃度が29.2質量％」、「アルコール度数が13.8v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」、「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 また、甲４発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲４発明の「発酵原料として、ボヘミアンピルスナー（モルト）550ポンド、カラメル／クリスタル６０Ｌ（モルト）55ポンド、チョコレート（モルト）100ポンド、蜂蜜10ポンド、甘藷糖250ポンド、フレークドオーツ150ポンドを使用」から計算すると、 麦芽重量＝ボヘミアンピルスナー（モルト）550ポンド+カラメル／クリスタル６０Ｌ（モルト）55ポンド+チョコレート（モルト）100ポンド＝705ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝ボヘミアンピルスナー（モルト）550ポンド+カラメル／クリスタル６０Ｌ（モルト）55ポンド+、チョコレート（モルト）100ポンド+蜂蜜10ポンド+甘藷糖250ポンド+フレークドオーツ150ポンド＝1115ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝705ポンド/１１１５ポンド×１００＝58.7質量％である。 よって、甲４発明の「発酵原料として、ボヘミアンピルスナー（モルト）550ポンド、カラメル／クリスタル６０Ｌ（モルト）55ポンド、チョコレート（モルト）100ポンド、蜂蜜10ポンド、甘藷糖250ポンド、フレークドオーツ150ポンドを使用」は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」に相当する。 さらに、甲４発明における「苦味価（ＩＢＵ）が42.76」は、本件特許発明１における「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」に相当する。 また、甲４には、ビール酵母を添加した麦汁に、２４時間以上通気を行いながら麦汁を発酵させることについては記載されていないから、甲４発明は、本件特許発明１における（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲４発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明１は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定を有さない点。 上記相違点４－１について検討する。 本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲４発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（29.2質量％―5.2質量％）／29.2質量％＝82.19％である。よって、相違点４－１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲４発明ではない。 そして、甲４及び他の全ての証拠をみても、甲４発明において、相違点４－１に係る外観発酵度を９０．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明１は甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲４発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲４発明の「色度（ＳＲＭ）が46.97」は、色度（ＥＢＣ）では92.53である。 そうすると、甲４発明の「色度（ＳＲＭ）が46.97」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲４発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、および、色度が５ＥＢＣ以上である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点４－２＞ 本件特許発明２は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 ＜相違点４－３＞ 本件特許発明２は、色度が「５ＥＢ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点 相違点４－２は上記アの相違点４－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲４発明ではなく、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲４発明ではなく、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲４発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明４と甲４発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点４－４＞ 本件特許発明４は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 相違点４－４は上記アの相違点４－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明４は甲４発明ではなく、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲４発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲４発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲４発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点４－５＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０以上」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 相違点４－５について検討する。 上記アより、甲４発明の外観発酵度は82.19％であるから、相違点４－５は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明５は甲４発明ではない。 そして、甲４及び他の全ての証拠をみても、甲４発明において、相違点４－５に係る外観発酵度を９７．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、本件特許発明５は、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲４製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲４製法発明は、甲４発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明６と甲４製法発明とは次の点で相違する。 <相違点４－６＞ 本件特許発明６は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲４製法発明はそのような特定がない点。 相違点４－６は上記アの相違点４－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明６は甲４製法発明ではなく、また、甲４製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲４方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 そして、甲４方法発明において、甲４方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲４方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲４方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点４－７＞ 本件特許発明７は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対して、甲４方法発明はそのような特定がない点。 相違点４－７は、上記アの相違点４－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明７は甲４方法発明ではなく、また、甲４方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲４発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲４発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点４－８＞ 本件特許発明８は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 ＜相違点４－９＞ 本件特許発明８は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 相違点４－８は、上記アの相違点４－１と同旨であり同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明８は甲４発明ではなく、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲４発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲４発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点４－１０＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し甲４発明はそのような特定がない点。 ＜相違点４－１１＞ 本件特許発明９は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲４発明はそのような特定がない点。 相違点４－１０は、上記オの相違点４－５と同旨であり、同様に判断される。 よって、本件特許発明９は、甲４発明ではなく、甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由４についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由４によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 ５ 申立理由５（甲５に基づく新規性・進歩性）について （１）甲５の記載事項等 ア 甲５の記載事項 甲５には、Rochefort 10 Cloneと名付けられたビールのレシピに関し、次の事項が記載されている。なお、甲５は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ［図：0001414172000016.jpg］ （第１頁左上欄） ［図：0001414172000017.jpg］ （第１～２頁 原料の表） イ 甲５に記載された発明 甲５には次の発明（以下、「甲５発明」、「甲５製法発明」、「甲５方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲５発明＞ 「原料として、第１～２頁 原料の表のものを用いた、オリジナルエキス濃度が23.6質量％、外観エキス濃度が2.0質量％、アルコール度数が12.3v/v％、色度（ＳＲＭ）が51.0、苦味価（ＩＢＵ）が24.4であるビール。」 ＜甲５製法発明＞ 「甲５発明を製造する方法。」 ＜甲５方法発明＞ 「甲５発明を調整する方法」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲５発明とを対比する。 甲５発明における「オリジナルエキス濃度が23.6質量％」、「アルコール度数が12.3v/v％」、「ビール」は、それぞれ、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」、「アルコール度数が」「以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 また、甲５発明の麦芽比率について、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、甲５発明の原料の表から計算すると、 麦芽重量＝ピルスナー（２ロウ）6ポンド+ペールモルト，マリスオッター3ポンド+カラミューニッヒモルト1ポンド8.00オンス+カラビエンヌモルト1ポンド8.00オンス+アロマティックモルト8.00オンス+スペシャルＢモルト4.00オンス＝12ポンド12オンス 水及びホップ以外の原料の重量＝麦芽重量12ポンド12オンス+小麦フレーク1ポンド+ブラウンシュガー，ダーク1ポンド+キャンディーシュガー，クリア1ポンド+キャンディーシュガー，ダーク1ポンド+ダークロックキャンディーシロップ1ポンド+タービナド1ポンド+デーツシュガー11.04オンス+Servomyces酵母栄養剤小さじ1（＝約5.0g＝約0.18オンス）+pH5.2（もろみ５分間）小さじ1（小さじ１は約5.0g＝約0.18オンス）＝約19ポンド7.76オンス 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝12ポンド12オンス/約19ポンド7.76オンス×１００＝約65.4質量％である。 よって、甲５発明は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」との特定事項を満たす。 さらに、本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲５発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（23.6質量％―2.0質量％）／23.6質量％＝91.5％である。 よって、甲５発明は、本件特許発明１における「外観発酵度が９０．０％以上」との特定事項を満たす。 そして、甲５発明は「オリジナルエキス濃度が23.6質量％」であるから、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲５発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、外観発酵度が９０．０％以上、アルコール度数が２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下である、ビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点５－１＞ 本件特許発明１は、アルコール度数が「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－２＞ 本件特許発明１は、苦味価が「３４．０ＢＵｓ以上８０．０Ｂｕｓ以下」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 相違点５－１は実質的な相違点であるから、本件特許発明１は甲５発明ではない。 そして、甲５及び他の全ての証拠をみても、甲５発明において、相違点５－１に係るアルコール度数を１２．５（ｖ／ｖ）％以上とする動機となる記載はない。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲５発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 甲５発明における「アルコール度数が12.3v/v％」は、本件特許発明２における「アルコール度数が１２．０（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」に相当する。 甲７の記載事項から、ビールの色度（ＥＢＣ）＝１．９７×色度（ＳＲＭ）である。 上記関係式から計算すると、甲５発明の「色度（ＳＲＭ）が51.0」は、色度（ＥＢＣ）では100.47である。 そうすると、甲５発明の「色度（ＳＲＭ）が51.0」は、本件特許発明２における「色度が５ＥＢＣ以上」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲５発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜相違点５－３＞ 本件特許発明２は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－４＞ 本件特許発明２は、苦味価が「３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 相違点５－３は実質的な相違点であるから、本件特許発明２は甲５発明ではない。 そして、甲５及び他の全ての証拠をみても、甲５発明において、相違点５－３に係る色度を５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下とする動機となる記載はない。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は、甲５発明ではなく、また、甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲５発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明４と甲５発明の相違点は次のとおりである。 ＜相違点５－５＞ 本件特許発明４は、アルコール度数が「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 相違点５－５は、上記アの相違点５－１と同旨であり同様に判断される。 よって、本件特許発明４は甲５発明ではなく、甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲５発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲５発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲５発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点５－６＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－７＞ 本件特許発明５は、アルコール度数が「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 議案に鑑み、相違点５－７について検討する。 相違点５－７は、上記アの相違点５－１と同旨であり同様に判断される。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明５は甲５発明ではなく、甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲５製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲５製法発明は、甲５発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明６と甲５製法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点５－８＞ 本件特許発明６は、アルコール度数が「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」との特定を有するのに対し、甲５製法発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－９＞ 本件特許発明６は、苦味価が「３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲５製法発明はそのような特定がない点。 相違点５－８は上記アの相違点５－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明６は甲５製法発明ではなく、また、甲５製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲５方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 そして、甲５方法発明において、甲５方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲５方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲５方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点５－１０＞ 本件特許発明７は、アルコール度数が「１２．５（ｖ／ｖ）％以上」との特定を有するのに対し、甲５方法発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－１１＞ 本件特許発明７は、苦味価が「３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲５方法発明はそのような特定がない点。 相違点５－１０は、上記アの相違点５－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明７は甲５方法発明ではなく、甲５方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲５発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲５発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点５－１２＞ 本件特許発明８は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 相違点５－１２は上記イの相違点５－３と同旨であり同様に判断される。 よって、本件特許発明８は甲５発明ではなく、甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲５発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲５発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点５－１３＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対して、甲５発明はそのような特定がない点。 ＜相違点５－１４＞ 本件特許発明９は、色度が「５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲５発明はそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点５－１４について検討する。 相違点５－１４は、上記イの相違点５－３と同旨であり同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明９は甲５発明ではなく、甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由５についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものではなく、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものでもないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由５によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許は取り消すことはできない。 ６ 申立理由６（甲６に基づく新規性・進歩性）について （１）甲６の記載事項等 ア 甲６の記載事項 甲６には、Dogfish Head 120 Minute IPAと名付けられたビールのレシピに関し、次の事項が記載されている。なお、甲６は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ［図：0001414172000018.jpg］ （材料及び仕様欄） イ 甲６に記載された発明 甲６には次の発明（以下、「甲６発明」、「甲６製法発明」、「甲６方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲６発明＞ 「材料として、ピルスナー・モルト16ポンド（7.26kg）、イングリッシュアンバーモルト0.5ポンド（0.23kg）、デキストロース（発酵中に添加する）11.0ポンド（5kg）、一次発酵にWhite Labs WLP001 California AleまたはWyeast 1056 American Ale酵母、二次発酵にWhite Labs WLP099 Super High Gravity Ale酵母を用い、オリジナルエキスが1.192、アルコール度数が21v/v％、苦味価（ＩＢＵ）が120であるビール。」 ＜甲６製法発明＞ 「甲６発明を製造する方法。」 ＜甲６方法発明＞ 「甲６発明を調整する方法。」 ウ 甲８の記載事項 甲８にはアルコール度数（容積／容積ベース）、オリジナルエキス（比重）及び外観エキス（比重）について次の事項が記載されている。なお、甲８は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ［図：0001414172000019.jpg］ （第３１９頁左欄下から１７行～下から８行） エ 甲９の記載事項 甲９には麦汁の色度について次の記載がある。なお、甲９は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 「３．４ 麦汁煮沸 得られた麦汁を１～２時間煮沸する。この間にホップを添加する。」 （第２５４頁右欄第１～３行） 「３．４．１ 麦汁沸騰操作 麦汁を煮沸する間、以下のような重要なプロセスが生じる。 ・・・（中略）・・・ 麦汁の色度の増加 ・・・（以下略）・・・」 （第２５４頁右欄第１２～２６行） 「３．４．１．６ 麦汁の色度の増加 麦汁はいくらか色が濃くなる。煮沸の結果、メラノイジンが形成され、またポリフェノールが酸化される。これにより、麦汁の色が、煮沸後、製造されるビールよりもわずかに濃くなる。発酵中に再び色が薄くなる。淡い色のビールの場合、おおよそ以下のとおりである。 ＥＢＣユニット 煮沸前の麦汁 ８．８ 煮沸後の麦汁 １３．０ ピルスナービール １２．３」 （第２５７頁右欄第８～２１行） （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲６発明とを対比する。 甲６発明における「オリジナルエキスが1.192」は、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、42.41質量％である。したがって、甲６発明における「オリジナルエキスが1.192」は、本件特許発明１における「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上」に相当する。 また、甲６発明における「アルコール度数が21v/v％」、「ビール」は、本件特許発明１における「アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満」、「ビールテイスト飲料」に相当する。 そして、甲６発明の麦芽比率について計算すると、麦芽比率は、水及びホップ以外の原料に占める麦芽の割合であるので、 麦芽重量＝ピルスナー・モルト16ポンド+イングリッシュアンバーモルト0.5ポンド＝16.5ポンド 水及びホップ以外の原料の重量＝麦芽重量16.5ポンド+デキストロース11.0ポンド＝27.5ポンド 麦芽比率＝（麦芽重量／水及びホップ以外の原料の重量）×１００＝16.5ポンド／27.5ポンド＝60.0質量％である。 よって、甲６発明は、本件特許発明１における「麦芽比率が６６質量％以下」との特定事項を満たす。 さらに、甲６発明はオリジナルエキス濃度が42.41質量％であるから、本件特許発明１における「（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」との特定で除外される対象にはあたらない。 そうすると、本件特許発明１と甲６発明との一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「オリジナルエキス濃度が２０．０質量％以上、アルコール度数が１２．５（ｖ／ｖ）％以上２５．０（ｖ／ｖ）％未満である、麦芽比率が６６質量％以下であるビールテイスト飲料（但し、原麦汁エキス濃度が２５～３２重量％の麦汁にビール酵母を添加する工程；及び、ビール酵母を添加した麦汁に２４時間以上通気を行いながら、該麦汁を発酵させる工程；を包含する、発酵飲料の製造方法で得られた発酵飲料を除く）。」 ＜相違点６－１＞ 本件特許発明１は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定を有さない点。 ＜相違点６－２＞ 本件特許発明１は、「苦味価が３４．０ＢＵＳ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲６発明はそのような特定がない点。 上記相違点６－１について検討する。 甲８に記載されているとおり、オリジナルエキス及びアルコール度数と外観エキスは次の関係式を満たすことが知られており、 式（６）Ａｖ／ｖ＝ｆ＊（ＯＧ―ＰＧ） ここで、ＯＧとＰＧはオリジナルエキス（比重）及び外観エキス（比重）に1000を掛けたもの、ｆは0.125～0.135の係数、Ａｖ／ｖはアルコール濃度である。 この式（６）を使って甲６発明の外観エキス（比重）を求めると、 ｆ＝0.125のとき、 式（６）21v/v％＝0.125（1.192×1000－ＰＧ）より ＰＧ＝1024、外観エキス比重は1.024 ｆ＝0.135のとき、 式（６）21v/v％＝0.135（1.192×1000－ＰＧ）より ＰＧ＝1036、外観エキス比重は1.036 外観エキス比重1.024～1.036は、オリジナエキス比重と同様に、当業者に汎用されている自動変換ツール（https://beerandbrewing.com/tools/sg-plato-converter/）を使用して、比重から質量％に変換すると、6.0769～9.0244質量％となる。 さらに、本件特許明細書【００１１】の記載の式（１）にしたがい、甲６発明の外観発酵度を計算すると、 式（１）：外観発酵度ＡＡ（％）＝１００×（オリジナルエキスＰ－外観エキスＥｓ）／オリジナルエキスＰ＝１００×（42.41質量％―6.0769～9.0244質量％）／42.41質量％＝78.7～85.7％である。 したがって、相違点６－１は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明１は甲６発明ではない。 そして、甲６及び他の全ての証拠をみても、甲６発明において、相違点６－１に係る外観発酵度を９０．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲６発明とを対比すると、上記アと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明２と甲６発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点６－３＞ 本件特許発明２は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－４＞ 本件特許発明２は、「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－５＞ 本件特許発明２は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－３は上記アの相違点６－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲６発明ではなく、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明３について 本件特許発明３は、請求項１又は請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１又は本件特許発明２の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１又は本件特許発明２と同様に判断される。 よって、本件特許発明３は甲６発明ではなく、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲６発明とを対比すると、上記ア、イと同様の対応関係を有する。 また、上記アより、甲６発明の麦芽比率は60.0質量％であるから、本件特許発明４における「麦芽比率が５５質量％以上６６質量％以下」との特定事項を満たす。 そうすると、本件特許発明４と甲６発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点６－６＞ 本件特許発明４は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－７＞ 本件特許発明４は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－６は、上記アの相違点６－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明４は甲６発明ではなく、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 オ 本件特許発明５について 本件特許発明５と甲６発明とを対比すると、上記ア、イ、エと同様の対応関係を有する。 また、甲６発明の「ビール」は、本件特許発明５における「発酵ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明５と甲６発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点６－８＞ 本件特許発明５は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定を有さない点。 ＜相違点６－９＞ 本件特許発明５は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－８について検討する。 上記アより、甲６発明の外観発酵度は78.7～85.7％であるから、相違点６－８は実質的な相違点である。 よって、本件特許発明５は甲６発明ではない。 そして、甲６及び他の全ての証拠をみても、甲６発明において、相違点６－８に係る外観発酵度を９７．０％以上とする動機となる記載はない。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明５は、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 カ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲６製法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲６製法発明は、甲６発明のビールを製造する方法であるから、本件特許発明６の「発酵させる発酵工程を有する」「ビールテイスト飲料の製造方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明６と甲６製法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点６－１０＞ 本件特許発明６は、「外観発酵度が９０．０％以上との特定を有するのに対し、甲６製法発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１１＞ 本件特許発明６は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対して、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－１０は上記アの相違点６－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明６は甲６製法発明ではなく、甲６製法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 キ 本件特許発明７について 本件特許発明７と甲６方法発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の相当関係を有する。 また、甲６方法発明において、甲６方法発明によらない方法よりも、ビールテイスト飲料の香味が改善されていることは明らかであるから、甲６方法発明は、本件特許発明７における「ビールテイスト飲料の香味改善方法」に相当する。 そうすると、本件特許発明７と甲６方法発明とは次の点で相違する。 ＜相違点６－１２＞ 本件特許発明７は、「外観発酵度が９０．０％以上となるように」調整する工程を有するとの特定を有するのに対して、甲６方法発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１３＞ 本件特許発明７は、「苦味価が３４．０ＢＵｓ以上８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲６方法発明はそのような特定がない点。 相違点６－１２は、上記アの相違点６－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明７は甲６方法発明ではなく、また、甲６方法発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ク 本件特許発明８について 本件特許発明８と甲６発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明８と甲６発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点６－１４＞ 本件特許発明８は、「外観発酵度が９０．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１５＞ 本件特許発明８は、「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１６＞ 本件特許発明８は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－１４は上記アの相違点６－１と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明８は甲６発明ではなく、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ケ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲６発明とを対比すると、上記ア、イ、エ、オと同様の対応関係を有する。 そうすると、本件特許発明９と甲６発明との相違点は次のとおりである。 ＜相違点６－１７＞ 本件特許発明９は、「外観発酵度が９７．０％以上」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１８＞ 本件特許発明９は、「色度が５ＥＢＣ以上８０．０ＥＢＣ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 ＜相違点６－１９＞ 本件特許発明９は、「苦味価が８０．０ＢＵｓ以下」との特定を有するのに対し、甲６発明はそのような特定がない点。 相違点６－１７は、上記オの相違点６－８と同旨であり同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明９は甲６発明ではなく、甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由６についてのまとめ 本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、申立理由６によって本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すことはできない。 第８ 結語 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した申立理由によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。