2022-700345

特許第６９５４９６０号発明「ＴＮＦ－α及びＩＬ－６産生抑制剤及びそれを用いた筋肉炎症抑制剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６９５４９６０号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項４について訂正することを認める。 特許第６９５４９６０号の請求項１～３に係る特許を維持する。 特許第６９５４９６０号の請求項４に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６９５４９６０号(以下「本件特許」という。）の出願（特願２０１９－１４２８１６号）は、平成２７年８月５日の出願である特願２０１５－１５４７２９号の一部を、令和１年８月２日に新たな出願としたものであって、令和３年１０月４日に特許権の設定登録がされ（請求項の数 ４）、同年１０月２７日に特許掲載公報が発行された。 その後、令和４年４月２７日に、特許異議申立人である 笹井 栄治（以下「申立人」という。）により、本件特許の請求項１～４に係る特許に対して特許異議の申立てがされた。 その後の本件特許異議申立事件の主な手続の経緯は、次のとおりである（日付は、当審による起案を除き、書類の受付日である）。 令和４年 ６月３０日付け 取消理由通知書 同年 ８月２９日 訂正請求書及び意見書 同年 ９月２８日 手続補正書（訂正請求書） 同年１０月１４日付け 訂正請求があった旨の通知書 同年１１月１７日 意見書（申立人） 同年１２月 ９日付け 取消理由通知書（決定の予告） 令和５年 ２月 ７日 訂正請求書及び意見書 令和５年２月７日受付の訂正請求書による訂正の請求（以下「本件訂正請求」ということがある。また、本件訂正請求による訂正を「本件訂正」ということがある。）がされたので、令和４年８月２９日受付の訂正請求書による訂正の請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により、取り下げられたものとみなす。 本件訂正は、以下の第２に示すように、訂正事項として、請求項４を削除する訂正のみを含むものであって、本件訂正後の特許請求の範囲に記載される請求項１～３は、特許登録時の請求項１～３と同じものである。そうすると、申立人は、本件訂正後の特許請求の範囲に記載される請求項１～３に対して意見を述べる機会は、既に与えられていたのであるから、本件訂正請求後に、再度、申立人に意見書を提出する機会を与える必要はないと認められる。このため、特許法第１２０条の５第５項ただし書に規定により、本件訂正請求後に、申立人に意見書を提出する機会を与えないこととした。 第２ 訂正請求について １ 訂正の内容 令和５年２月７日受付の訂正請求書による訂正の請求は、上記訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項４について訂正することを求めるものであって、その内容は、特許請求の範囲の請求項４を削除するというものである。 ２ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更 の存否 本件訂正は、請求項４を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして、請求項４を削除する訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでないことは明らかであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。 ３ 小括 以上のとおり、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法１２６条第５項及び第６項の規定に適合する適法なものである。 したがって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、請求項４について削除する訂正を認める。 第３ 本件訂正後の本件特許に係る発明 上記第２のとおり、本件訂正は認められるので、本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。なお、本件訂正後の請求項に係る発明を、以下、請求項の番号に従って「本件訂正発明１」等ということがある。 【請求項１】 黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を有効成分とする筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤。 【請求項２】 請求項１の筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤を有効成分とする運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤。 【請求項３】 請求項１又は請求項２に記載の剤を有効成分とする筋肉痛改善剤。 【請求項４】 （削除） 第４ 当審において通知した取消理由について １ 当審において通知した取消理由 （１）当審が令和４年６月３０日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。 理由１（新規性）本件発明４は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲１に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に該当するから、本件発明４についての特許は、特許法２９条１項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。 記（引用文献については引用文献等一覧参照） ＜引用文献等一覧＞ 甲１：特開２０１５－１０７９６４号公報（６月１１日） （２）当審が令和４年１２月９日付け取消理由通知（決定の予告）において通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。 理由１（新規性）本件発明４は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲１に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に該当するから、本件発明４についての特許は、特許法２９条１項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。 理由２（進歩性）本件発明４は、その出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものである。 記（引用文献については引用文献等一覧参照） ＜引用文献等一覧＞ 甲１：特開２０１５－１０７９６４号公報（６月１１日） ２ 取消理由についての当審の判断 上記１のとおり、当審において通知した取消理由は、いずれも請求項４に係る特許についてのものであったところ、本件訂正により請求項４は削除されたから、訂正後の本件特許に、当審において通知した取消理由が存在しないことは明らかである。 ３ 小括 以上のとおり、訂正後の本件特許に、当審において通知した取消理由が存在しないから、本件特許は、当審において通知した取消理由によって取り消されるべきものでない。 第５ 取消理由通知で採用しなかった申立理由について １ 特許異議申立人が主張する特許異議申立理由 申立人は、証拠として甲１を提出し、請求項１～４に係る特許について、特許法２９条１項３号違反に基づく申立理由（理由１）、特許法２９条２項違反に基づく申立理由（理由２）により取り消されるべきものであるとして、概略、以下の主張をしている。 （１）異議申立人の主張する甲１に記載された発明 甲１には、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物が、ケンペリア・パルウィフローラ（Kaempferia parviflora）の根茎抽出物であること（記載事項１－２、１－３）、ケンペリア・パルウィフローラがブラックジンジャー（black ginger）とも呼ばれること、抽出溶媒として炭素数１～６個のアルコールが挙げられることが記載されている。また、ケンペリア・パルウィフローラ根茎（rhizome）を食品加工に適合した精製水、エタノール及び亜臨界水または超臨界二酸化炭素を用いて抽出することが記載されていると共に、実施例１として、ケンペリア・パルウィフローラ根茎（rhizome）のエタノール抽出物が記載されている。したがって、甲１には、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物として、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が記載されている。 以上のことから、甲１には、以下の甲１発明が記載されている。 （甲１発明） 「黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を有効成分として含む筋疲労回復用健康食品。」 （２）異議申立人の主張する申立理由 ア 理由１（新規性） 本件特許発明１～４は、甲１発明と同一であり新規性を欠如している（特許法２９条１項３号）。したがって、請求項１～４に係る特許は、特許法２９条の規定に違反してされたものであるから、取り消されるべきものである。 （ア）本件特許発明４について 本件特許発明４と甲１発明とは、以下の一致点で一致し、以下の相違点で相違する。 （一致点） 黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物（以下「ＫＰ根茎のエタノール抽出物」という。）を有効成分とする筋肉疲労改善剤である点。 （相違点） 本件特許発明４におけるＫＰ根茎のエタノール抽出物が、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤として機能するのに対して、甲１発明におけるＫＰ根茎のエタノール抽出物は、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤として機能するか不明である点。 甲１に、ＫＰ根茎のエタノール抽出物が、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤として機能することの開示はない。しかし、甲１と本件訂正発明４の「ＫＰ根茎のエタノール抽出物」に物としての差異はなく、本件訂正発明４において、請求項４で引用する請求項１の限定は、その物が固有に有している機能、特性等に過ぎず、「ＫＰ根茎のエタノール抽出物」を有効成分とする「剤」を何ら限定するものではない。 また、健康食品を食する者は、通常、その食品がもたらす効果自体を期待するから、甲１発明の「筋疲労回復用健康食品」は、本件訂正発明４における「剤」に該当する。 したがって、本件特許発明４と甲１発明との間に実質的な差異はなく本件特許発明４は新規性を欠如している。 （イ）本件特許発明２について 筋肉疲労が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症によってもたらされることは公知であるから、筋肉疲労を改善するということは、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症を抑制することに他ならず、甲１発明の「筋疲労回復用健康食品」は、「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」でもある。 また、請求項２で引用する請求項１の「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」なる記載は、筋肉炎症抑制剤を何ら限定するものではない。 よって、本件特許発明２と甲１発明との間に実質的な差異はなく本件特許発明２は新規性を欠如している。 （ウ）本件特許発明３について 運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が筋肉痛をもたらすことは公知であるから、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症を抑制することは、筋肉痛を改善することに他ならず、甲１発明の「筋疲労回復用健康食品」は、「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」あると共に、「筋肉痛改善剤」でもある。 また、請求項３で引用する請求項１の「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」なる記載は、筋肉痛改善剤を何ら限定するものではない。 よって、本件特許発明３と甲１発明との間に実質的な差異はなく本件特許発明３は新規性を欠如している。 （エ）本件特許発明１について 本件特許発明１において、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子の発現を抑制する効果によってもたらされるのは、結局のところ、運動誘発性骨格筋損傷に起因する、筋肉炎症や筋肉痛の低減や筋肉疲労改善であり、甲１に記載された筋疲労回復の用途とは異なる新たな用途をもたらすものではない。したがって、本件特許発明１を用途発明であると見做して、その新規性、進歩性を認めることはできない。 さらに、本件特許の明細書では、実施例の黒ショウガ抽出物にＩＬ－６遺伝子の発現を抑制する効果が認められたことをもって、「黒ショウガエキスには運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症及び筋肉痛の低減作用を有し、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤、及びこれを用いた筋肉痛改善剤及び筋肉疲労改善剤として用いることができることが確認された。」とされ（【００３５】）、このことからみれば、本件特許発明１は、実質的に本件訂正発明２～４の上位概念であるとも言える。 したがって、本件特許発明１は、本件特許発明２～４と同様に新規性を欠如している。 イ 理由２（進歩性） 本件特許発明１～４は、甲１発明に基づき当業者が容易になし得た発明であり進歩性を欠如している（特許法２９条２項）。 本件特許発明１～４と甲１発明との間に、差異があるとしても、本件特許発明１～４は、甲１発明から当業者が容易になし得た発明であり、進歩性を欠如している。 したがって、請求項１～４に係る特許は、特許法２９条の規定に違反してされたものであるから、取り消されるべきものである。 ２ 取消理由通知で採用しなかった申立理由についての当審の判断 当審は、取消理由通知で採用しなかった申立理由によっても、本件訂正後の請求項１～３に係る発明の特許は、取り消されるべきものでないと判断する。 本件訂正により、請求項４は削除されたので、上記１（２）の異議申立人の主張する上記の申立理由のうち、請求項１～３に係る特許に対する申立理由について、上記のように判断した理由を以下に示す。 （１）甲１の記載 甲１には、以下の記載がある。 ア 【０００９】 天然物由来の筋機能の調節物質を探索した結果、ケンペリア・パルウィフローラ（Kaempferia parviflora Wall. ex Baker）抽出物及びこれに含まれたフラボン系化合物が筋肉内のタンパク質異化作用を減らし、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させる活性があることを見付けて本発明の完成に至った。 イ 【００１８】 上記のように、本発明のケンペリア・パルウィフローラ抽出物とそれから分離したフラボン系化合物は、筋肉内のタンパク質異化作用を減らし、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させるので、筋肉疾患の治療用の薬学的組成物や筋機能改 善用の食品組成物を製造するのに効果的である。 ウ 【００２３】 上記抽出物は、これに限定されないが、ケンペリア・パルウィフローラ（Kaempferia parviflora）の根茎抽出物であることができる。 【００２４】 ケンペリア・パルウィフローラというショウガ科（Zingiberaceae family）の植物の一種としてブラックジンジャー（black ginger）とも呼ばれる。 【００２５】 本発明のケンペリア・パルウィフローラ抽出物は公知の天然物抽出方法に基づいて抽出することができ、好ましくは水、炭素数１～６個の有機溶媒及び亜臨界または超臨界流体からなる群から選択された一つ以上の溶媒で抽出することができ、さらに好ましくは炭素数１～６個のアルコール水溶液でありうる。上記炭素数１～６個の有機溶媒は炭素数１～６個のアルコール（alcohol）、アセトン（acetone）、エーテル（ether）、ベンゼン（benzene）、クロロホルム（chloroform）、エチルアセテート（ethyl acetate）、メチレンクロライド（methylene chloride）、ヘキサン（hexane）、シクロヘキサン（cyclohexane）及び石油エーテル（petroleum ether）からなる群の中から選択されたものでありうる。 エ 【００５１】 筋機能の改善は筋肉量の増加、筋力強化、筋疲労の回復など、筋肉本来の性質または機能を強化することを意味する。また、本発明はケンペリア・パルウィフローラ抽出物、フラボン系化合物がPI3K/AKT及びmTOR発現量を増加（実験例2参照）させて、このような因子は、筋肉量を増加させて運動能力を向上させるのに関与する（Acta. Physiol. (Oxf). 191(1)：67-75, 2007）。 【００５２】 本発明の食品組成物は、機能性食品（functional food）、栄養補助剤（nutritional supplement）、健康食品（health food）及び食品添加剤（food additives）等の全ての形態を含む。上記類型の食品組成物は、当業界に公知の通常の方法に基づいて様々な形で製造することができる。 オ 【００５８】 ＜実施例１＞ ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物の製造 乾燥されたケンペリア・パルウィフローラ根茎（rhizome）をミキサーで粉砕した後、粉砕したケンペリア・パルウィフローラ試料１００ｇを９５％エタノール１Ｌに入れて４８時間常温で冷浸して抽出した。抽出された試料はワットマン（Whatman）２番濾紙で濾過し、濾過された抽出液を真空回転濃縮機で濃縮して溶媒成分を取り除いた後、ケンペリア・パルウィフローラエタノール抽出物（９．５６ｇ） を得た。 カ 【００６５】 ＜実験例１＞ 細胞モデルで筋肉内のタンパク質異化作用の減少効果 筋肉細胞であるL6 myoblast（American Type Culture Collection, Manassas, VA, USA）をDMEM（10% FBS, 100 U/mL penicillin, 100g/mL streptomycin）で培養した。細胞密度が約８０～８５％になった際、細胞培地を２％のFBSを添加したDMEM成長培地に交替して、６日間分化した後実験を行った。分化したL6細胞に筋減少を誘導するためにTNF-αを２４時間処理した後、上記実施例２－１で製造した５，７－ジメトキシフラボンを濃度別（１，５μＭ）に処理した。筋肉内のタンパク質異化作用に関与する主要ligaseであるatrogin-1と、MuRF1のmRNA発現量を調べるためにRT-PCRを行った。分化した細胞からTRIzol試薬（Invitrogen, Carlsbad, CA, USA）を用いて総RNAを収穫して逆転写した後、RT-PCR分析を次のように行った。まず、cDNA合成のために上記RNAをreverse transcriptaseで逆転写した。RT-PCRは次の特定プライマーで行った。 ・・・ それぞれの相対的なmRNA発現量の値はβ-actinの値で標準化した。図１に示したように、遺伝子転写の水準で、５，７－ジメトキシフラボンが筋肉内のタンパク質異化作用に関与する主要ligaseであるatrogin-1と、MuRF1のmRNA水準を減少させることがわかる。 キ 【００６６】 ＜実験例２＞ 細胞モデルで筋肉分化及び同化作用の増加効果 ＜２－１＞筋肉細胞分化の増加効果 上記実験例１と同じ方法で分化した細胞から総RNAを収穫して逆転写した後、RT-PCRを行った。この際、５，７－ジメトキシフラボンのほか、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物（１，１０μｇ／ｍｌ）を処理して実験例１と同じ方法で分化した細胞でもRT-PCRを行った。 ・・・ それぞれの相対的なmRNA発現量の値はβ-actinの値で標準化した。図２に示したように、遺伝子転写の水準で、５，７－ジメトキシフラボンが筋肉分化調節因子であるmyogeninと、myoDのmRNA水準を増加させることがわかる。また、図４でもケンペリア・パルウィフローラ抽出物が、myogeninとmyoDのmRNA水準を増加させることを確認することができる。 【００６７】 ＜２－２＞筋肉細胞のタンパク質同化作用の増加効果 上記実験例１と同じ方法で処理したL6細胞を、proteinase inhibitor cocktai lが含まれたRIPA緩衝溶液で溶解した。上記の試料を５分間煮た後、同量のタンパク質（２０μｇ）を１０％ SDS-PAGEで電気泳動して分離した。電気泳動後、分離したタンパク質をニトロセルロース膜で伝達してウェスタンプロットを行った。１次抗体に反応させた後、TBSTを用いて１０分間３回洗浄した。この際、本発明において用いられた１次抗体の種類と希釈率は１：１０００である。２次抗体反応は、上記１次抗体反応を行った膜に２次抗体（anti-rabbit horseradish）を入れて常温で２時間反応させた。この際、２次抗体の希釈率は１：５０００とした。Protein bandはECL western blotting detection reagents（Amersham, Tokyo, Japan）を用いて発色した。筋肉内のタンパク質同化作用に関与するPI3K、p-AKT、p-mTORのタンパク質発現を確認し、α-tubulinにタンパク質ローディング量が一定であることを示した。上記の方法と同様に行い、処理物質を５，７－ジメトキシフラボンのほか、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物（１，１０μｇ／ｍｌ）として行った。５，７－ジメトキシフラボンの処理結果は図３、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物の処理結果は図５に示した。 【００６８】 図３及び図５に示したように、５，７－ジメトキシフラボンとケンペリア・パルウィフローラ抽出物がPI3K、p-AKT、p-mTORのタンパク質発現量の増加を知ることが出来た。かかる結果は、処理物質が筋肉量を増加させ、運動能力を向上させることを意味する。 ク 【００６９】 ＜実験例３＞ 動物モデルで筋肉量増加効果の確認 ５週齢のWistar ratを１週間適応させ、TNF-α 100 ng/gを２週間供給して筋委縮を誘導した後、体重を基にしてランダムに群を配置して、それぞれ８匹ずつ総４群に分けて実験に利用した。実験群としてはケンペリア・パルウィフローラ抽出物を500mg/kg体重、５，７－ジメトキシフラボン、５，７，４’－トリメトキシフラボン、３，５，７，３’，４’－ペンタメトキシフラボンを300mg/kg体重の濃度で０．２５％カルボキシメチルセルロース（carboxymethylcellulose）に懸濁して１日１回８週間一定の時間に投与した。この際、対照群としては実験群が摂取する同じ量の０．２５％カルボキシメチルセルロースにTNF-αを投与した群を用いた。 【００７０】 ８週間試料を投与した後、右ふくらはぎの下の筋肉を切除してmicrobalance（Mettler PE160, USA）で重さを測定した。その結果、表１に示したように、対照群と比べてケンペリア・パルウィフローラ抽出物、５，７－ジメトキシフラボン、５，７，４’－トリメトキシフラボン、３，５，７，３’，４’－ペンタメトキシフラボンを投与した群から筋肉の重さが、それぞれ有意的（p<0.01）に１２５％、１２６％、１１８％、１２０％増加した。このような結果として、本発明 のケンペリア・パルウィフローラ抽出物とそれから分離したフラボン系化合物が筋肉量増大に効率的に作用していることを意味する。 ケ 【産業上の利用可能性】 【００７２】 本発明のケンペリア・パルウィフローラ抽出物と、そこから分離されたフラボン化合物は、筋肉内のタンパク質異化作用を減少させて、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させることにより、筋肉疾患の治療用の薬学的組成物または筋機能の改善用の食品組成物を製造することができ、産業上の利用可能性が高い。 （２）甲１に記載された発明 甲１には、天然物由来の筋機能の調節物質を探索した結果、ケンペリア・パルウィフローラ（Kaempferia parviflora Wall. ex Baker）抽出物及びこれに含まれたフラボン系化合物が筋肉内のタンパク質異化作用を減らし、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させる活性があることを見つけたことが記載され（【０００９】）、ケンペリア・パルウィフローラ抽出物とそれから分離したフラボン系化合物は、筋肉内のタンパク質異化作用を減らし、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させるので、筋肉疾患の治療用の薬学的組成物や筋機能改善用の食品組成物を製造するのに効果的であることが記載されている（【００１８】）。 甲１には、筋機能の改善は筋肉量の増加、筋力強化、筋疲労の回復など、筋肉本来の性質または機能を強化することを意味することが記載されている（【００５１】）。 また、甲１には、上記抽出物は、ケンペリア・パルウィフローラ（Kaempferia parviflora）の根茎抽出物であることができ（【００２３】）、公知の天然物抽出方法に基づいて、好ましくは水、炭素数１～６個の有機溶媒及び亜臨界または超臨界流体からなる群から選択された一つ以上の溶媒で抽出することができることが記載され（【００２５】）、実施例１には、「ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物の製造」として、ケンペリア・パルウィフローラの根茎粉砕物を９５％エタノールで抽出して、ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物を製造した具体的実施例が記載されている（【００５８】）。 甲１の実施例２には、ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物が、筋肉細胞モデルにおいて、myogeninとmyoDのmRNA水準を増加させることから、筋肉細胞分化の増加効果を示すこと、及び、筋肉細胞において、PI3K、p-AKT、p-mTORのタンパク質発現量を増加させることから、筋肉細胞のタンパク質同化作用の増加効果を示すことを確認したことが記載されている（【００６６】）。また、甲１の実施例３には、TNF-αにより筋委縮を誘導した動物モデルにおいて、ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物が筋肉量増加 効果を示すことが記載されている。甲１のこれらの記載から、ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物が実際に筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させる作用を有し、筋疲労の改善を含む筋機能改善用の食品組成物の有効成分としての有用性が裏付けられて記載されていることが理解できる。 そうすると、甲１には、ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）エタノール抽出物、すなわち、ケンペリア・パルウィフローラの根茎粉砕物を９５％エタノールで抽出して得た抽出物が、筋肉細胞の分化及び同化作用を増加させる作用を有することに基づいて、筋疲労の回復のための食品組成物の有効成分、すなわち、筋疲労の回復剤となることが記載されていると認められるから、以下の発明（以下、「引用発明」という。）が記載されているといえる。 （引用発明） ケンペリア・パルウィフローラ（黒生姜）の根茎のエタノール抽出物を有効成分とする、筋疲労の回復剤。 （３）理由１（新規性）について ア 本件訂正発明１について （ア）対比・判断 本件訂正発明１と引用発明を対比すると、両者の一致点及び相違点は以下のとおりと認められる。 （一致点） 黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を有効成分とする剤である点。 （相違点） 本件訂正発明１は、「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点。 上記相違点につき、以下で検討する。 本件訂正発明１における「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」との記載は、本件訂正発明１が、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制のために用いる剤であることを特定したものである。これに対し、引用発明は、筋疲労の回復のために用いる剤であって、技術常識を考慮しても、筋疲労の回復のために用いる剤は、ＩＬ－６遺伝子発現抑制のために用いられるものであるとはいえない。 したがって、本件訂正発明１と引用発明の間に相違点があるから、本件訂正発明１は、甲１に記載された発明ではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子の発現を抑制することによって運動誘発性骨格筋損傷に起因する、筋肉炎症や筋肉痛の低減や筋肉疲労改善がもたらされることから、本件訂正発明１の用途は、引用発明と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、甲１及び技術常識を考慮しても、筋肉炎症や筋肉痛の低減や筋肉疲労改善は、ＩＬ－６遺伝子の発現を抑制することのみによってもたらされるものであるとはいえないから、申立人が主張するように、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤が、引用発明の筋疲労の回復のために用いる剤と、実質的に相違しないということはできない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明１は、甲１に記載された発明ではない。 イ 本件訂正発明２について （ア）対比・判断 本件訂正発明２と引用発明を対比すると、両者の一致点及び相違点は以下のとおりと認められる。 （一致点） 黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を有効成分とする剤である点。 （相違点） 本件訂正発明２は、「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点。 上記相違点につき、以下で検討する。 本件訂正発明２における「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」との記載は、本件訂正発明２が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制のために用いる剤であることを特定したものである。これに対し、引用発明は、筋疲労の回復のために用いる剤であって、技術常識を考慮しても、筋疲労の回復のために用いる剤は、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制のために用いられるものであるとはいえない。 したがって、本件訂正発明２と引用発明の間に相違点があるから、本件訂正発明２は、甲１に記載された発明ではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、筋肉疲労が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症によってもたらされることは公知であることを根拠に、引用発明は運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤でもあるから、本件訂正発明２の用途は引用発明の用途と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、筋肉疲労が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症によってもたらされるとしても、筋肉疲労を改善すれば、筋肉炎症が抑制されるとはいえないから、本件訂正発明２の用途が引用発明の用途と実質的に相違しないとする申立人の主張は採用できない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明２は、甲１に記載された発明ではない。 ウ 本件訂正発明３について （ア）対比・判断 本件訂正発明３と引用発明を対比すると、両者の一致点及び相違点は以下のとおりと認められる。 （一致点） 黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を有効成分とする剤である点。 （相違点） 本件訂正発明３は、「筋肉痛改善剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点。 上記相違点につき、以下で検討する。 本件訂正後の請求項３における「筋肉痛改善剤」との記載は、本件訂正発明３が、筋肉痛改善のために用いる剤であることを特定したものである。これに対し、引用発明は、筋疲労の回復のために用いる剤であって、技術常識を考慮しても、筋疲労の回復のために用いる剤は、筋肉痛改善のために用いられるものであるとはいえない。 したがって、本件訂正発明３と引用発明の間に相違点があるから、本件訂正発明３は、甲１に記載された発明ではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が筋肉痛をもたらすことは公知であることを根拠に、引用発明は、筋肉痛改善剤でもあるから、本件訂正発明３の用途は引用発明の用途と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が筋肉痛をもたらすとしても、引用発明の用途は、筋疲労の改善剤であり、そもそも筋疲労と運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症は、実質的に同じ疾患の状態を指すものではない。 したがって、申立人が主張するように、本件訂正発明３の用途が、引用発明の用途と実質的に相違しないとはいえない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明３は、甲１に記載された発明ではない。 （４）理由２（進歩性）について ア 本件訂正発明１について （ア）対比・判断 本件訂正発明１と引用発明の一致点及び相違点は、上記（３）（ア）のとおりであって、本件訂正発明１は、「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点において相違する。 甲１には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制作用を有することについて、何ら記載も示唆もなく、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制作用を有することが、本件特許の出願日における当業者の技術常識であったともいえないから、引用発明の「筋疲労の回復剤」を「筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤」とすることは、当業者が容易に想到し得ないことである。 そして、本件特許の明細書において、運動に伴い筋肉が損傷すると、ＩＬ－６が産生され、これにより筋肉に炎症が起こり、それが筋肉痛の原因になることが知られており（【０００７】）、黒ショウガ抽出物がＬＰＳ及びＬ－ＮＡＭＥを添加した運動誘発性骨格筋損傷筋肉細胞においてＴＮＦ－α及びＩＬ－６の遺伝子の発現を抑制する作用を有することを見出し、運動誘発性筋損傷に起因するＩ Ｌ－６の遺伝子発現抑制剤を提供することを目的とするものであることが記載され（【０００９】）、【００３４】～【００３５】）、並びに図１及び図２には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制作用を有することを確認した試験とその結果が記載され、これを裏付けている。 したがって、本件訂正発明１は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子の発現を抑制することによって運動誘発性骨格筋損傷に起因する、筋肉炎症や筋肉痛の低減や筋肉疲労改善がもたらされることから、本件訂正発明１の用途は、引用発明と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、甲１及び技術常識を考慮しても、筋肉炎症や筋肉痛の低減や筋肉疲労改善は、ＩＬ－６遺伝子の発現を抑制することのみによってもたらされるものであるとはいえないから、申立人が主張するように、筋肉細胞におけるＩＬ－６遺伝子発現抑制剤が、引用発明の筋疲労の回復のために用いる剤と、実質的に相違しないということはできない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明１は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 イ 本件訂正発明２について （ア）対比・判断 本件訂正発明２と引用発明の一致点及び相違点は、上記（３）イのとおりであって、本件訂正発明２は、「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点において相違する。 甲１には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制作用を有することについて、何ら記載も示唆もなく、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制作用を有することが、本件特許の出願日における当業者の技術常識であったともいえないから、引用発明の「筋疲労の回復剤」を「運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤」とすることは、当業者が容易に想到し得ないことである。 そして、本件特許の明細書には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤とすることが裏付けられて記載されていることは、上記アで述べたとおりである。 したがって、本件訂正発明２は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、筋肉疲労が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症によってもたらされることは公知であることを根拠に、引用発明は運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症抑制剤でもあるから、本件訂正発明２の用途は引用発明の用途と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、筋肉疲労が、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症によってもたらされることから、筋肉炎症を抑制することにより、筋肉疲労を改善し得るとしても、その逆は成り立たず、筋肉疲労の改善剤が筋肉炎症の抑制剤であるとはいえない。したがって、本件訂正発明２の用途が引用発明の用途と実質的に相違しないとする申立人の主張は採用できない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明２は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件訂正発明３について （ア）対比・判断 本件訂正発明３と引用発明の一致点及び相違点は、上記（３）ウのとおりであって、本件訂正発明３は、「筋肉痛改善剤」であるのに対して、引用発明は、「筋疲労の回復剤」である点において相違する。 甲１には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が筋肉痛改善剤作用を有することについて、何ら記載も示唆もなく、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物が筋肉痛改善作用を有することが、本件特許の出願日における当業者の技術常識であったともいえないから、引用発明の「筋疲労の回復剤」を「筋肉痛改善剤」とすることは、当業者が容易に想到し得ないことである。 そして、本件特許の明細書には、黒ショウガ（Kaempferia parviflora）における根茎のエタノール抽出物を筋肉痛改善剤とすることが裏付けられて記載されていることは、上記アで述べたとおりである。 したがって、本件訂正発明３は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （イ）申立人の主張について 申立人は、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が筋肉痛をもたらすことは公知であることを根拠に、引用発明は、筋肉痛改善剤でもあるから、本件訂正発明３の用途は引用発明の用途と実質的に相違しない旨を主張する。 しかしながら、運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が筋肉痛をもたらすとしても、引用発明の用途は、筋疲労の改善剤であり、そもそも、筋疲労と運動誘発性骨格筋損傷に起因する筋肉炎症が実質的に同じ疾患の状態を指すものではない。 したがって、申立人が主張するように、本件訂正発明３の用途が、引用発明の用途と実質的に相違しないとはいえない。 （ウ）小括 以上より、本件訂正発明３は、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ３ まとめ 以上述べたとおり、本件訂正発明１～３は、甲１に記載された発明ではなく、甲１に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 したがって、請求項１～３に係る特許は、特許法２９条１項３号に該当せず、同条２項の規定により特許を受けることができない発明に対してなされたものでもないから、特許異議申立書に記載したいずれの特許異議申立理由によっても取り消されるべきものでない。 第６ むすび 以上のとおり、本件訂正請求は、適法なものであるから、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項４について訂正することを認める。そして、取消理由通知書に記載した取消理由及び特許異議の申立ての理由によっては、本件特許の請求項１～３に係る発明の特許を取り消すことはできない。 また、その他に本件特許の請求項１～３に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。 また、請求項４は、上記のとおり、本件訂正により削除された。これにより、申立人による特許異議の申立てのうち、請求項４に係る申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったため、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。