2021-700497

１　申立人の異議申立ての理由について

申立人の異議申立ての理由は、概要以下のとおりである。

（以下、甲第１～２号証を「甲１」～「甲２」という。）

・申立ての理由１

（１）本件発明１～４、６～１０、１６、１９、２１、２４は、甲１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、請求項１～４、６～１０、１６、１９、２１、２４に係る特許は、同法同条第１項の規定に違反してされたものである。

（２）本件発明１～９、１６、１９、２１、２２、２４は、甲２に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、請求項１～９、１６、１９、２１、２２、２４に係る特許は、同法同条第１項の規定に違反してされたものである。

よって、請求項１～１０、１６、１９、２１、２２、２４に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。

・申立ての理由２

（１）本件発明１～２４は、甲１に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、請求項１～２４に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。

（２）本件発明１～２４は、甲２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるから、請求項１～２４に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。

よって、請求項１～２４に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。

２　甲１に基づく申立ての理由１及び２について

（１）甲１の記載事項

ア　「【請求項１】

不溶性食物繊維　　４．０～１２．０質量％、

タンパク質　　　１０．０～３０．０質量％、及び

脂質　　　　　　　８．０～１５．０質量％

を含有する焼き菓子であって、前記不溶性食物繊維が小麦ふすま由来の不溶性食物繊維を含む、焼き菓子。

…

【請求項６】

前記焼き菓子の含水率が３～２０質量％である、請求項１～５のいずれか１項に記載の焼き菓子。」

イ　「【発明が解決しようとする課題】

【０００５】

クッキー、ビスケット、カロリーバーといった穀粉を主原料とする焼き菓子では、一般的に、噛み切った際の歯切れが良く、かつ、口中では咀嚼中にパサつかず、しっとりとして食べやすいものが好まれる。

本発明者らは、焼き菓子の生理機能を高めるために小麦ふすまを配合し、かつ、栄養バランスを改善するためにタンパク質の含有量を高めた焼き菓子について検討したところ、食べやすい焼き菓子を作成することは困難であることが判明した。

【０００６】

本発明は、不溶性食物繊維及びタンパク質の配合量を共に高めた焼き菓子であって、不溶性食物繊維を豊富に含有しながらも、口中にパサつきを感じにくく、しっとりとした食感を有し、かつ、タンパク質を豊富に含有しながらも、生地の詰まりが緩和されてよりソフトな食感を有し、歯切れよく噛み切ることができる焼き菓子の提供に関する。

【課題を解決するための手段】

【０００７】

本発明者らは、上記課題に鑑み鋭意検討を重ねた。そして、特定量の脂質を含有する焼き菓子において、焼き菓子中の不溶性食物繊維及びタンパク質の含有量を特定の範囲にすることで、唾液吸収による口中のパサつきが抑えられ、しっとりとして食しやすく、さらに、生地の凝集が抑えられ、よりソフトな食感となって歯切れ良く噛み切ることができる焼き菓子に仕上がることを見い出した。しかも、当該焼き菓子は崩壊しにくく、また、生地の形態安定性（品質安定性）に優れていた。

本発明はこれらの知見に基づき完成させるに至った。」

ウ　「【００２４】

本発明の焼き菓子の含水率は、保存性の観点から、２０質量％以下であることが好ましく、１５質量％以下であることがより好ましく、１０質量％以下であることがさらにこのましい。また、食感の観点から、本発明の焼き菓子の含水率は３質量％以上であることが好ましく、４質量％以上であることがより好ましく、５質量％以上であることがさらに好ましくい。より具体的には、本発明の焼き菓子の含水率は、３～２０質量％であることが好ましく、４～１５質量％であることがより好ましく、５～１０質量％であることがさらに好ましい。

本発明の焼き菓子の水分活性は、保存性の観点から、０．８以下であることが好ましく、０．７以下であることがより好ましく、０．６以下であることがさらに好ましい。」

エ　「【００５９】

［製造例］　焼き菓子の製造

下記表１に記載の配合量（単位：質量部）で各原料を混合して生地を調製し、この生地を焼成して、実施例１～１３及び比較例１～６の焼き菓子を製造した。具体的な製造方法を以下に詳述する。

【００６０】

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ホバート社製のホバートミキサー　Ｎ５０　ＭＩＸＥＲに、マーガリン（商品名：チェリカゴールドＥ（Ａ）、花王社製）、還元水飴（商品名：スイートＯＬ、物産フードサイエンス株式会社社製）、スクラロース（三栄源エフ・エフ・アイ社製）、膨張剤として炭酸アンモニウム（和光純薬工業社製）及び重曹（和光純薬工業社製）、食塩（塩事業センター製）を秤量して入れ、低速で３０秒間ミキシングした後、中速でミキシンングを行った。

さらに低速で３０秒間撹拌しながら、鶏卵の全卵を溶いたものを３分割して加えた。最初の卵の添加後、低速３０秒間攪拌を行い、次いで２回目の卵を添加し、低速３０秒間攪拌を行った。ミキサーの壁に付着した油をかき落とした後、卵を加え、低速３０秒間攪拌後、さらに均一なクリーム状になるまで中速にて１分間攪拌した。

【００６１】

続いて、小麦粉（商品名：バイオレット、日清製粉社製）、大豆タンパク質含有粉末（脱脂豆乳由来、商品名：プロリーナ７００、不二製油社製）、カゼイン粉末（商品名：Ｃａｌｃｉｕｍ　Ｃａｓｅｉｎａｔｅ　３８０、Ｆｏｎｔｅｒｒａ社製）、ホエイパウダー（商品名：ミライ８０、ミライ社製）、コーンスターチ（日本食品化工社製）を下記表１に記載された配合量で配合し、低速にて４５秒間撹拌した。

【００６２】

最後に、小麦ふすま（商品名：ウィートブランＤＦ、日清ファルマ社製）を、下記表１に記載された配合量で配合し、低速にて４５秒間撹拌した。

【００６３】

上記で得られた生地を、長方形の焼型に詰め、剥離紙を敷いた天板にならべた。なお、焼型は金属製で、縦×横×高さ：７０ｍｍ×２０ｍｍ×１５ｍｍのものを用いた。

【００６４】

続いて、下記の焼成条件において焼成を行った。

焼成温度：上火　１８０℃　／　下火　１８０℃

焼成時間：１２分間

焼成後の焼き菓子の含水率はいずれも４～７質量％の範囲内であった。

焼成後室温で１日経過後の焼き菓子について、上述した方法で不溶性食物繊維、タンパク質、及び脂質の含有量（単位：質量％）を測定した。結果を下記表１に示す。

また、焼成後室温で１日経過後の焼き菓子を用いて以下の試験を行った。」

「【００７１】

【表１】

【００７２】

表１に示されるように、タンパク質の含有量と脂質の含有量が本発明で規定する範囲内であっても、不溶性食物繊維の含有量が本発明で規定するよりも低いと、堅くて噛み切りにくいと同時に食感も非常に堅かった。また、口中に強いパサつきを感じるとともに、形態安定性にも劣る結果となった（比較例１）。逆に不溶性食物繊維の含有量を本発明の規定よりも高めると、脆く崩れやすかった（比較例２）。なお、比較例２の焼き菓子では、不溶性食物繊維の含有量を実測していないが、小麦ふすまの配合量から算出すれば、不溶性食物繊維の含有量は本発明の規定よりも多いことは明らかである。

また、不溶性食物繊維と脂質の含有量が本発明で規定する範囲内であっても、タンパク質の含有量が本発明の規定よりも多いと、やはり堅くて噛み切りにくいと同時に食感も非常に堅かった。また、口中に強いパサつきを感じるとともに、形態安定性にも劣る結果となった（比較例３）。逆にタンパク質の含有量が本発明で規定するよりも低いと、脆く崩れやすかった（比較例４）。

また、不溶性食物繊維とタンパク質の含有量が本発明で規定する範囲内であっても、脂質の含有量が本発明で規定するよりも低いと、堅くて噛み切りにくく、食感も非常に堅かった。また、口中に強いパサつきと感じると共に、形態安定性にも劣る結果となった（比較例５）。逆に脂質の含有量が本発明で規定するよりも高めると、脆く崩れやすくなった（比較例６）。

【００７３】

これに対し実施例１～１３の焼き菓子は、堅さ、生地の詰まり、しっとり感、形態安定性のいずれの評価項目においても良好な結果となった。」

（２）甲１に記載された発明

甲１の実施例及び比較例からみて、甲１には以下の「甲１発明」が記載されていると認められる。

「タンパク質含有量１２．６０～３２．２０質量％、不溶性食物繊維含有量３．４０～１０．５０質量％の、小麦粉、大豆タンパク質、小麦ふすまを含有する焼き菓子」

（３）本件発明１

ア　本件発明１と甲１発明の対比

甲１発明における「タンパク質含有量１２．６０～３２．２０質量％」及び「不溶性食物繊維含有量３．４０～１０．５０質量％」は、それぞれ本件発明１の（１）と（２）、すなわち「タンパク質を３質量％以上含有する」こと、及び「不溶性食物繊維を３質量％以上含有する」ことを満たす。

甲１発明における「小麦粉」及び「小麦ふすま」は、一般的な商品形態からみて、本件発明１の「乾燥穀類」に相当するものと解される。そして、本件発明１でいう「可食部及び／又は不溶性食物繊維局在部位の粉末」となっているものと認められる。

そして、甲１発明の「焼き菓子」は、本件発明１でいう「固形状組成物」に相当するものといえる。

そうすると、本件発明１と甲１発明とは、次の点で一致する。

「次の（１）から（２）を充足する、乾燥穀類の可食部及び／又は不溶性食物繊維局在部位の粉末を含有する固形状組成物。

（１）タンパク質を３質量％以上含有する

（２）不溶性食物繊維を３質量％以上含有する」

そして、両者は次の点で相違する。

相違点：

本件発明１は

「（３）湿量基準水分が１１質量％以下である

（４）乾燥速度（１０５℃、５分間）が０．０２ｇ／ｓ・ｍ２以上０．５５ｇ／ｓ・ｍ２以下である

（５）超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径が５μｍ超６００μｍ以下である」のに対し、

甲１発明は、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」のいずれにおいても明らかでない点。

イ　判断

上記相違点について検討する。

（ア）上記のとおり、甲１には、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」の三点についての明示はない。

申立人は甲１実施例３、４、比較例１を甲１【００５９】～【００６４】に記載の製造方法で製造し、得られたサンプルの「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」を測定すると、本件発明のこれら三点の数値範囲を満たす旨主張する（申立書１０頁１８行～１２頁１１行、申立書１０～１２頁に記載された、測定結果は、測定日も、実験者も、測定結果報告の作成者も記載されていないもので、実験成績証明書とはいえないものの、一応検討した。）。

しかし、甲１の上記製造方法における焼成時間は１２分、各サンプルの焼成時間は２０～３０分で一致しないし、甲１には、乾燥速度、粒子の５０％積算径の測定条件の記載はない（申立人は［００６４］に記載の含水率となるように焼き時間を調整したことや本件特許明細書［００５３］［００５４］に記載の乾燥速度、超音波処理で行った固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径を測定したと申立書に記載している。）。

このため、各サンプルは甲１実施例及び比較例の再現とはいえず、甲１実施例及び比較例で得られたものが本件発明１のこれら三点の数値範囲を満たすものであることは確認できない。

よって、甲１発明における「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」の三点はいずれも明らかでなく、本件発明１は甲１発明とはいえない。

（イ）また、甲１には「湿量基準水分」と関連すると解しうる「焼き菓子の含水率」についての記載があり（上記（１）ウ）、数値上は本件の「湿量基準水分」の要件を満たすかのように見受けられるが、上述のとおり、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」や「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」に関する技術的特徴については何ら言及がない。

このため、甲１の記載からは、甲１発明において、少なくとも「乾燥速度（１０５℃、５分間）」や「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」を本件発明１のように調整することを想起することはできない。

よって、本件発明１は甲１発明から容易に発明することができたものとはいえない。

ウ　まとめ

したがって、本件発明１は、甲１に記載された発明であるとも、甲１に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえない。

（４）本件発明２～２４

本件発明２～１８は、本件発明１を更に限定するものであり、本件発明１９は、本件発明１の固形状組成物の特定事項をすべて含んで引用する製造方法の発明であり、本件発明２０～２４は、本件発明１９を更に限定するものである。したがって、本件発明１が甲１に記載された発明であるとも、甲１に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえないことに鑑みると、本件発明２～２４も甲１に記載された発明であるとも、甲１に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえない。

（５）まとめ

よって、甲１に基づく申立ての理由１及び２には、理由がない。

３　甲２に基づく申立ての理由１及び２について

（１）甲２の記載事項

ア　「【おからパウダー】サクサク。セサミおからクッキー」（表題）

イ　「材料(24枚分)

バター　　　　　　50g

砂糖　　　　　　　30g

卵　　　　　　　　1個

薄力粉　　　　　　50g

おからパウダー　　30g

白いりごま　　大さじ1」（「材料」の項）

ウ　「作り方

下準備　バターと卵は室温に戻し、卵は溶きほぐす。

オーブンを170度に予熱する。

１　　　ボウルにバターを入れて泡立て器で練り混ぜ、砂糖を加えすり混

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ぜる。

続いて溶き卵を2～3回に分けてよくすり混ぜる。

２　　　薄力粉とおからパウダー、白いりごまを加え、木べらで混ぜる。

まとまったら、20cm棒状にし、ラップで包んで冷蔵庫で30分以上

冷やす。

３　　　約7mmの厚さに切り、オーブンシートを敷いた天板に並べる。

170度に予熱したオーブンで12分焼く。」（「作り方」の項）

（２）甲２に記載された発明

甲２の「材料」及び「作り方」の項からみて、甲２には以下の「甲２発明」が記載されていると認められる。

「バター５０ｇ、砂糖３０ｇ、卵１個、薄力粉５０ｇ、おからパウダー３０ｇ、白いりごま大さじ１を用い、１７０度に予熱したオーブンで１２分焼いて作ったクッキー」

（３）本件発明１

ア　本件発明１と甲２発明の対比

甲２発明における「薄力粉」及び「おからパウダー」は、一般的な商品形態からみて、本件発明１の「乾燥穀類」及び「乾燥豆類」に相当するものと解される。そして、本件発明１でいう「可食部及び／又は不溶性食物繊維局在部位の粉末」となっているものと認められる。そして、得られた「セサミおからクッキー」は、「固形状組成物」といえる。

甲２発明において、「材料」の項において各材料の配合量についての記載はあるものの、「作り方」の項に沿って製造して得られた「セサミおからクッキー」は、その材料からみて、「タンパク質」及び「不溶性食物繊維」を含有することは推認できるものの、どの程度の「タンパク質」及び「不溶性食物繊維」を含有するかは、甲２のいずれの記載からも明らかでない。

また、甲２には、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」の三点について、何らの記載ないし示唆も存在しない。

そうすると、本件発明１と甲２発明とは、次の点で一致する。

「次の（１）から（２）を充足する、乾燥穀類、乾燥豆類から選ばれる１種以上の可食部及び／又は不溶性食物繊維局在部位の粉末を含有する固形状組成物。

（１）タンパク質を含有する

（２）不溶性食物繊維を含有する」

そして、両者は次の点で相違する。

相違点１：

本件発明１は、タンパク質を「３質量％以上」、不溶性食物繊維を「３質量％以上」含有するものであるところ、甲２発明はこれらをどの程度含有するのか明らかでない点。

相違点２：

本件発明１は

「（３）湿量基準水分が１１質量％以下である

（４）乾燥速度（１０５℃、５分間）が０．０２ｇ／ｓ・ｍ２以上０．５５ｇ／ｓ・ｍ２以下である

（５）超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径が５μｍ超６００μｍ以下である」のに対し、

甲２発明は、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」のいずれにおいても明らかでない点。

イ　判断

上記相違点１及び２について検討する。

（ア）上記のとおり、甲２には、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」の三点についての明示はない。

申立人は、甲２に記載された製造方法で製造した「セサミおからクッキー」を、本件明細書【００５３】～【００５４】に記載された方法に基づき測定したとき、本件発明１の「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」の値を満たす旨主張する（申立書１３頁１行～末行）。

しかし、甲２の記載からは、甲２発明の材料はどのようなものを使用したか明らかでない。このため、「タンパク質」及び「不溶性食物繊維」の各成分は、申立人が引用する「日本食品標準成分表２０２０年版（八訂）」の値に沿うものか明らかでなく、申立人の主張の前提である各成分組成を計算できない。そうであれば、甲２発明において得られた「セサミおからクッキー」は、申立書１３頁に記載されたものとなるのか明らかでない。更に、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」についても同様、本件発明１の範囲内となるのか明らかでない。

よって、本件発明１は甲２発明とはいえない。

（イ）また、甲２には「タンパク質」及び「不溶性食物繊維」の各成分の含有量、「湿量基準水分」、「乾燥速度（１０５℃、５分間）」、「超音波処理を行った状態における固形状組成物水分散液中の粒子の５０％積算径」それぞれについて本件発明１程度に調整しうることに関する記載ないし示唆が存在しない。

このため、甲２の記載からは、甲２発明において、これらの値を本件発明１のように調整することを想起することはできない。

よって、本件発明１は甲２発明から容易に発明することができたものとはいえない。

ウ　まとめ

したがって、本件発明１は、甲２に記載された発明であるとも、甲２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえない。

（４）本件発明２～２４

本件発明２～１８は、本件発明１を更に限定するものであり、本件発明１９は、本件発明１の固形状組成物の特定事項をすべて含んで引用する製造方法の発明であり、本件発明２０～２４は、本件発明１９を更に限定するものである。したがって、本件発明１が甲２に記載された発明であるとも、甲２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえないことに鑑みると、本件発明２～２４も甲２に記載された発明であるとも、甲２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであるともいえない。

（５）まとめ

よって、甲２に基づく申立ての理由１及び２には、理由がない。

４　まとめ

以上のことから、申立人が主張する申立ての理由にはいずれも理由がなく、これらの申立の理由によっては本件発明に係る特許を取り消すことはできない。