2023-701404

特許第７３０３２４２号発明「ハードバター」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７３０３２４２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕について訂正することを認める。 特許第７３０３２４２号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７３０３２４２号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし３に係る特許についての出願は、平成２８年１０月４日を出願日とする特願２０１６－１９６７８０号の一部を令和３年４月２７日に新たな特許出願としたものであって、令和５年６月２６日にその特許権の設定登録（請求項の数３）がされ、同年７月４日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、同年１２月２８日に特許異議申立人 石井 悠太（以下、「特許異議申立人」という。）から特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし３）がされ、令和６年３月７日付けで取消理由が通知され、同年４月２５日に特許権者 株式会社ＡＤＥＫＡ（以下、「特許権者」という。）から訂正請求がされるとともに意見書が提出され、同年５月１６日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）が通知され、同年６月１９日に特許異議申立人から意見書が提出され、同年８月１日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、同年９月２４日に特許権者から訂正請求がされるとともに意見書が提出されたものである。 なお、令和６年４月２５日にされた訂正請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、既に特許異議申立人に意見書の提出の機会が与えられており、下記第２ １のとおり、令和６年９月２４日にされた訂正請求によって特許請求の範囲が相当程度減縮され、下記第６及び７のとおり、提出された全ての証拠や意見等を踏まえて更に審理を進めたとしても特許を維持すべきとの結論となると合議体は判断し、特許法第１２０条の５第５項ただし書に規定された特別の事情があるときといえるから、特許異議申立人に再度の意見書の提出の機会を与えていない。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和６年９月２４日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。下線は訂正箇所を示すものである。 訂正事項 特許請求の範囲の請求項１に「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～９０質量％」とあるのを、「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～８０質量％」に訂正する。併せて請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２及び３も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項による請求項１についての訂正は、「ＳＵＳ型トリグリセリド」の含有量の数値範囲を狭くするものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２及び３についての訂正について 訂正事項による請求項２及び３についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項による請求項２及び３についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項による請求項１ないし３についての訂正は、いずれも、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 そして、訂正事項による請求項１ないし３についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし３は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項による請求項１ないし３についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 そして、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし３に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし３〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいい、総称して「本件特許発明」という。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～８０質量％、ＳＳＳ型トリグリセリドを１～５質量％含有し、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であり、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計が２５～６５質量％であり、ＳｔＯＳｔ型トリグリセリドをＳＵＳ型トリグリセリドを基準として３０～５０質量％含有し、Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合が３５～９０質量％である、カカオ脂を非含有であるハードバター。 （Ｓは炭素数１６～２２の飽和脂肪酸残基を示し、Ｕは炭素数１６～２２の一価不飽和脂肪酸残基を示し、Ｓｔはステアリン酸残基を示し、ＳＵＳ型トリグリセリドは１、３位にＳ、２位にＵが結合しているトリグリセリドを示し、ＳＳＳ型トリグリセリドはＳが３分子結合しているトリグリセリドを示し、ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドはステアリン酸残基が３分子結合しているトリグリセリドを示す。Ｐはパルミチン酸残基を示し、Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドはパルミチン酸残基２分子とステアリン酸残基１分子が結合しているトリグリセリドを示し、ＰＳｔ２型トリグリセリドはパルミチン酸残基１分子とステアリン酸残基２分子が結合しているトリグリセリドを示す。ＳｔＯＳｔ型トリグリセリドは、上記ＳＵＳ型トリグリセリドとして、Ｓがステアリン酸残基（Ｓｔ）、Ｕがオレイン酸残基（Ｏ）であるトリグリセリドを示す。） 【請求項２】 請求項１記載のハードバターを含有する、チョコレート。 【請求項３】 複合菓子用である、請求項２に記載のチョコレート。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要等 令和５年１２月２８日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１及び２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし３は、甲第２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１及び２は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし３は、甲第３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第７号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第７号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（実施可能要件） 本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）Ｓがパルミチン酸残基やベヘン酸残基である場合は実施可能要件を満たさないこと 一般的なハードバター中のＰＯＰ含有量が３０～３５％であるところ、ハードバター中のＰＯＰ含有量が４０～４５％と一般的なハードバター中の含有量よりも高いと、当該ハードバターを含むチョコレートは、常温で結晶が堅固でないため、ブルームを発生しやすくなることは、技術常識である（要すれば、甲第１１号証の段落００１０、００１３参照）。また、ハードバター中のＢＯＢ含有割合が高いと、当該ハードバターを含むチョコレートが軟らかくなりすぎてしまうことも、技術常識である（要すれば、甲第１２号証の２頁右下９行～３頁左上９行、表－１、表－２のハードバターＡとハードバターＢのＣ２２（ベヘン酸）含有量と各温度での硬さ測定値の結果、及び、甲第１３号証（段落００４３、段落００９５表５、段落００９７表６、段落０１００表７のＢＯＢ型トリグリセリドを含む組成番号ＩＸと他のＳＵＳ型トリグリセリドを含む他の組成とのＲ－値（グリセリド含量およびグリセリド組成のＳＴＦＡ含量に関する硬度）の結果を参照）。ましてこれらのＰＯＰやＢＯＢがハードバター全体に対して６３質量％もの量で含まれた場合、本件特許発明の目的である「ブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレートを得る」ことができなくなることは容易に想像できる。従って、Ｓがパルミチン酸残基やベヘン酸残基である場合は、本件特許発明は実施可能要件を満たさない蓋然性が高い。 （２）ＳＵＳ型トリグリセリド及びＳＳＳ型トリグリセリド以外のその他のトリグリセリドの種類によっては実施可能要件を満たさなくなること 本件特許発明のハードバターは、１分子に二重結合を２つ以上持つトリグリセリド（いわゆる液状油脂）のような成分を含むことができるが、ＳＵＳ型トリグリセリド及びＳＳＳ型トリグリセリド以外のトリグリセリドとして、前記液状油脂の含有量が少なすぎる場合や前記液状油脂の含有量が多すぎる場合は、本件特許発明の効果を奏しない可能性が非常に高くなる。例えば、甲第１４号証に示されている比較例２は、本件特許発明１の構成要件［ａ］のＳＵＳトリグリセリド含有量と本件特許発明１の構成要件［ｅ］のＳｔＯＳｔ型トリグリセリドのＳＵＳ型トリグリセリドを基準とした含有量が本件特許発明１の範囲を満たすものの、液体油脂（１分子に二重結合を２つ以上持つトリグリセリド）が１３．８質量％と少なすぎるため、当該比較例２を使用する比較例５のチョコレート製品はブルームが発生した（表８の「ブルーム」が２：ブルームの発生がみられる）ことが確認されている。また、甲第１４号証の比較例３は、本件特許発明１の構成要件［ａ］のＳＵＳトリグリセリド含有量が本件特許発明１の範囲を満たすものの、液体油脂（１分子に二重結合を２つ以上持つトリグリセリド）が３８．３質量％と多すぎるため、当該比較例３を使用する比較例６のチョコレート製品は、チョコレートが軟らかくなり、べたべたして形状が崩れやすいとの評価を受けている（表８の「チョコ食味」が２：チョコレートが軟らかくなり、べたべたして形状が崩れやすい）。つまり、甲第１４号証の比較例２、３、５、及び６からみても、ＳＵＳ型トリグリセリド及びＳＳＳ型トリグリセリド以外のトリグリセリドとして、前記液状油脂の含有量が１３．８質量％と少なすぎる場合や前記液状油脂の含有量が３８．３質量％と多すぎる場合は、本件特許発明は実施できなくなることが明らかである。従って、ＳＵＳ及びＳＳＳ以外のその他のトリグリセリンの種類によっては、本件特許発明は実施可能要件を満たさなくなる蓋然性が高い。 （３）本件特許発明はＰＯＰ型トリグリセリドの含有量を規定する必要があること 甲第７号証によれば、ＳＵＳ成分の中でＰＯＰ成分も構成成分として必要であるが多量に存在することは好ましくない、とされている（第６頁右上７行～左下１行）。 本件特許発明の目的である、ブルームの発生を抑制するためには、ＰＯＰ型トリグリセリドの含有量を特定すべきであり、甲第７号証に基づけばその量は、全ＳＵＳ組成中２０モル％以下であるべきである（６頁右上１９行～左下１行）。従って、本件特許発明で、ＰＯＰ型トリグリセリドの含有量が多量に存在する場合、本件特許発明は実施可能要件を満たさなくなる蓋然性が高い。 （４）本件特許発明はＰＯＳｔ型トリグリセリドの含有量を規定する必要があること 本特許の課題は、対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合にブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレートを得るというものである（段落［０００７］）。しかし、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが多い場合、上記のようなブルームの発生や噛み出しの悪さといった本件特許発明の課題はそもそも存在しないことは技術常識である。従って、本件特許発明の課題である「ＰＯＳｔ型トリグリセリドが「少ない場合」というためには、本件特許発明１のハードバターは、本件特許明細書段落番号００３３に開示されている「油分中のＰＯＳｔ型トリグリセリドが２０質量％以下のチョコレート用」に限定されるべきである。 ６ 申立理由６（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）上記５（１）ないし（４）で説明した点は、サポート要件違反の理由にも援用される。本件特許発明は、上記５（１）ないし（４）で説明した理由と同じ理由により、明細書にサポートされているとは言えないため、特許法第３６条第６項第１号の要件を満たしているとは言えない。 （２）請求項１に記載された数値範囲の全範囲において、本件特許発明の課題が解決できるか否か不明であること 本件特許発明の明細書を見ると、本件特許発明の条件を満たす実施例は、表１の実施例１２～１６の５種類である。 さらに、本件特許明細書に、具体例がなくとも、これらの数値範囲と得られる効果（性能）との関係の技術的な意味が、特許出願時において当業者に理解できる程度に記載された部分はない。 よって、これら実施例１２～１６でサポートされていない数値範囲において、本件特許発明の課題を解決できない蓋然性が高い。 ７ 申立理由７（明確性要件） 本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・本発明における、ＳＳＳ型トリグリセリド、ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリド、Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリド、ＰＳｔ２型トリグリセリド、ＳＵＳ型トリグリセリド、ＳｔＯＳｔ型トリグリセリド、等のトリグリセリドの含有量は、基準油脂分析試験法（２、４、６、２・２０１３ トリアシルグリセリン組成（高速液体クロマトグラフ法））と銀イオン－高速液体クロマトグラフ法のどちらか、又は２つの方法を併用することにより測定される（本件特許明細書段落番号００１７）。しかし、この基準油脂分析試験法（甲第１５号証参照）の解析方法の５．３．２には「ＰＮ３８～５０のトリアシルグリセリンについて、１．０％以上のピーク面積を求める。」と記載されていることから、１．０％未満の量の分析に対して、基準油脂分析試験法を使用しないこととなっていた。また、基準油脂分析試験法につき、甲第１６号証では「試験した植物油中のほとんどのＴＡＧ分子種は、１０％未満の変動係数（ＣＶ）であるが、含有量が２％未満のものは１０％を超えるＣＶを示した。」と記載され（４５３頁右欄２～４行）、１．０％未満の場合は分析精度が悪いことが示唆されている。実際に甲第１６号証では、１．０％未満のピークは同定されていない。このように、甲第１５号証及び甲第１６号証の記載からみても、１．０％未満の量のトリグリセリドの分析において、基準油脂分析試験法が使用されないのが本件特許出願時の技術常識であった。従って、基準油脂分析試験法（２、４、６、２・２０１３トリアシルグリセリン組成（高速液体クロマトグラフ法））による分析では、１．０％未満の場合は分析精度が悪いことから、本件特許明細書において１．０％未満の数値として記載されているＳｔＳｔＳｔ、Ｐ２Ｓｔ、ＰＳｔ２は、本来計算されない値であるか、または誤差の大きい値であると言える。また、本来計算されない値であるか、または誤差の大きい値を用いて計算された、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計及びＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合は、誤差による影響が大きいため、信頼に足る数値ではなく、本件特許発明は不明確である。 ８ 証拠方法 甲第１号証：Ray,Joydeep.“Production and Characterisation of Cocoa Butter Equivalents from High Oleic Sunflower Oil by Enzymatic Rearrangement”、２０１３年、Loughborough University 甲第１－１号証：「Production and characterization of cocoa butter equivalents from high oleic sunflower oil by enzymatic rearrangement 」（Web ページのタイトル）、https://repository.lboro.ac.uk/articles/thesis/Production_and_characterisation_of_cocoa_butter_equivalents_from_high_oleic_sunflower_oil_by_enzymatic_rearrangement/9237824、令和５年１２月２７日（出力日） 甲第２号証：The use and applicability of cocoa butter equivalents (CBEs) in chocolate products、２０１１年、Universiteit Gent 甲第２－１号証：「The use and applicability of cocoa butter equivalents (CBEs) in chocolate products」（Web ページのタイトル）、https://lib.ugent.be/catalog/rug01:001789812、令和５年１２月２７日（出力日） 甲第３号証：国際公開第２００９／０３１６８０号 甲第４号証：特開２００１－１９７８５８号公報 甲第５号証：特開平１１－１６９１９１号公報 甲第６号証：製菓用油脂ハンドブック、２０１０年２月１４日、株式会社幸書房、表紙、第１ないし７、１４５、１４６、１５４ないし１５９、１６９ないし１８６、２１３、２２４ないし２２８、２６６ないし２７９、３０８、３０９ページ及び奥付きページ 甲第７号証：特開昭５３－１１５８６３号公報 甲第８号証：英国特許出願公開第２１６８０７１号明細書 甲第９号証：特開２０１４－９０６９５号公報 甲第１０号証：特開２０１０－１４２１５３号公報 甲第１１号証：特表２０１３－５０７１１７号公報 甲第１２号証：特開昭６２－１３４０４３号公報 甲第１３号証：特表２００９－５２５７３５号公報 甲第１４号証：国際公開第２０１１／１１５０６３号 甲第１５号証：基準油脂分析試験法、２．４．６．２－２０１３ トリアシルグリセリン組成（高速液体クロマトグラフ法）、２０１３年、公益社団法人 日本油化学会 甲第１５－１号証：基準油脂分析法=Standard methods for the analysis of facts,oils and related materials：日本油化学会制定 ２０１３年版（Web ページのタイトル）、https://iss.ndl.go.jp/books/R100000002-I024679191-00、令和５年１２月２７日（出力日） 甲第１６号証：Journal of Oleo Science, 60 (9)451-456 頁、２０１１年、Japan Oil Chemists’ Society 資料１：特許第７３０３２４２号公報 甲第１７号証：特願２０１７－０２６８１５の拒絶理由通知書 甲第１８号証：特願２０１７－０４９９６２の拒絶理由通知書 甲第１９号証：特願２０１９－５４００３４の拒絶理由通知書 甲第２０号証：特願２０２１－５０１０８３の拒絶理由通知書 甲第２１号証：特願２０１６－１４４７７５の拒絶理由通知書 甲第２２号証：特願２０１９－１６４５０２の拒絶理由通知書 甲第２３号証：特願２０１９－２０７５２６の拒絶理由通知書 なお、甲第１７ないし２３号証は、令和６年６月１９日に特許異議申立人から提出された意見書に添付されたものである。 証拠の表記は、特許異議申立書に添付された証拠説明書及び上記意見書に添付された証拠説明書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由（決定の予告）の概要 令和６年８月１日付けで通知した取消理由（決定の予告）（以下、「取消理由（決定の予告）」という。）の概要は次のとおりである。なお、該取消理由（決定の予告）は申立理由１とおおむね同旨である。 取消理由（決定の予告）（甲１に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 第６ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断 １ 甲１に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項 甲１は、「Production and Characterisation of Cocoa Butter Equivalents from High Oleic Sunflower Oil by Enzymatic Rearrangement」（訳：酵素転移によるハイオレイックひまわり油からのココアバター代用脂の製造及び特性」）というタイトルの論文であり、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲１は外国語のため、訳文（甲１の抄訳として提出されたもの）のみを摘記する。他の外国語の証拠についても同様。また、他の証拠を含め、下線は当審で付したものである。 ・「脂肪相は全チョコレート組成物の３０～４０％（ｗ／ｗ）含まれ、非脂肪粒子の表面を被覆し、温度の上昇で流動して非ニュートン挙動を示す。これは、チョコレートの性質において主要な影響を有するが、これは、スナップ性、光沢、熱安定性、口当たり及びフレーバーリリースの要因であるためである。」（第９ページ下から第７行ないし末行） ・「ファットブルーム及び油脂移行も、脂肪又は脂肪の組み合わせによって影響される。」（第１０ページ第１及び２行） ・「複合構造を有するチョコレート（ナッツベースのフィリング）は、ＣＢの逆方向への移行によってブルームを生じ、中央部が硬くなる。」（第３５ページ第２７及び２８行） ・「ＣＢ（ココアバター）は、一般的にココアバター代用油脂（ＣＢＡｓ）として知られる他の植物脂によって置き換えられる。ＣＢＡｓは、それらの機能性およびＣＢとの類似性に従って異なるカテゴリーに分類される（リッピおよびアンクラム、１９９８）。ＣＢの代用油脂は主に３つのタイプがあり、ココアバター置換脂（ＣＢＳｓ）又はラウリル代替品、ココアバター代替脂（ＣＢＲｓ）又は非ラウリル代替品、及びココアバター代用脂（ＣＢＥｓ）がある（スミス、２００１年）。」（第４２ページ第１６ないし２０行） ・「チョコレート中５％置換」（第４２ページＴａｂｌｅ ２．７右下欄） ・「調製したＣＢＥは、ＣＢと、異なる比（０、５、１５、２５、５０、７５及び１００％ＣＢＥ）でブレンドした。」（第１４６ページ第２２及び２３行） ・「 ［図：0001421345000001.jpg］ 」（第１０４ページ） ・「 ［図：0001421345000002.jpg］ 」（第１４９ページ） （２）甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特にＴａｂｌｅ ７．２に関して整理すると、甲１には次の発明（以下、順に「甲１発明１」及び「甲１発明２」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明１＞ 「甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＣＢＥ １Ａ、ＣＢＥ １Ｂ、ＣＢＥ １Ｃ、ＣＢＥ ２Ａ、ＣＢＥ ２Ｂ又はＣＢＥ ２Ｃ。」（当審注：「甲１のＴａｂｌｅ ７．２」については、上記（１）参照。） ＜甲１発明２＞ 「甲１発明１を脂肪相として含む複合構造を有するチョコレート。」 ２ 本件特許発明１について （１）対比 甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＰＯＰ、ＰＯＳｔ、ＳｔＯＳｔ及びＡＯＳｔは本件特許発明１における「ＳＵＳ型トリグリセリド」に相当する。 甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＰＰＰ、ＰＰＳｔ、ＰＳｔＳｔ、ＳｔＳｔＳｔ及びＡＳｔＳｔは本件特許発明１における「ＳＳＳ型トリグリセリド」に相当する。 甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＳｔＳｔＳｔは本件特許発明１における「ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリド」に相当する。 甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＰＰＳｔは本件特許発明１における「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリド」に相当する。 甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＰＳｔＳｔは本件特許発明１における「ＰＳｔ２型トリグリセリド」に相当する。 そうすると、甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＣＢＥ １Ａ、ＣＢＥ １Ｂ、ＣＢＥ １Ｃ、ＣＢＥ ２Ａ、ＣＢＥ ２Ｂ及びＣＢＥ ２Ｃの各ＣＢＥに含まれる各種トリグリセリドの割合は、本件特許発明１における各種トリグリセリド毎に整理すると、以下の表Ｂ－３のとおり計算することができる。 ［図：0001421345000003.jpg］ なお、上記表Ｂ－３の左端の構成要件は本件特許発明１における「トリグリセリド」に関する発明特定事項のことであり、[a]は「ＳＵＳ型トリグリセリド」の含有量、[b]は「ＳＳＳ型トリグリセリド」の含有量、[c]は「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合」、[d]は「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計」、[e]は「ＳｔＯＳｔ型トリグリセリド」の「ＳＵＳ型トリグリセリドを基準として」の「含有量」及び[f]は「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合」のことであり、その横の数値範囲は、それぞれ、本件特許発明１において特定された数値範囲である。ただし、[a]は本件訂正前の本件特許発明１のものである。 甲１によると、甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＣＢＥ １Ａ、ＣＢＥ １Ｂ、ＣＢＥ １Ｃ、ＣＢＥ ２Ａ、ＣＢＥ ２Ｂ及びＣＢＥ ２Ｃは、「ココアバター代用脂」のことであり、その製造方法からみて、「カカオ脂を非含有である」ことは当業者に明らかである。 甲６（第５ページの「表１．１ いろいろなタイプのチョコレート菓子用油脂の定義」）によると、「ハードバター」とは「ココアバターを置き換えるのに使われる全ての油脂」のことであるから、甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＣＢＥ １Ａ、ＣＢＥ １Ｂ、ＣＢＥ １Ｃ、ＣＢＥ ２、ＣＢＥ ２Ｂ及びＣＢＥ ２Ｃは「ハードバター」である。 以上を踏まえて、本件特許発明１と甲１発明１を対比する。 両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０質量％以上、ＳＳＳ型トリグリセリドを１～５質量％含有し、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であり、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計が２５～６５質量％であり、ＳｔＯＳｔ型トリグリセリドをＳＵＳ型トリグリセリドを基準として３０～５０質量％含有し、Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合が３５～９０質量％である、カカオ脂を非含有であるハードバター。 （Ｓは炭素数１６～２２の飽和脂肪酸残基を示し、Ｕは炭素数１６～２２の一価不飽和脂肪酸残基を示し、Ｓｔはステアリン酸残基を示し、ＳＵＳ型トリグリセリドは１、３位にＳ、２位にＵが結合しているトリグリセリドを示し、ＳＳＳ型トリグリセリドはＳが３分子結合しているトリグリセリドを示し、ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドはステアリン酸残基が３分子結合しているトリグリセリドを示す。Ｐはパルミチン酸残基を示し、Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドはパルミチン酸残基２分子とステアリン酸残基１分子が結合しているトリグリセリドを示し、ＰＳｔ２型トリグリセリドはパルミチン酸残基１分子とステアリン酸残基２分子が結合しているトリグリセリドを示す。ＳｔＯＳｔ型トリグリセリドは、上記ＳＵＳ型トリグリセリドとして、Ｓがステアリン酸残基（Ｓｔ）、Ｕがオレイン酸残基（Ｏ）であるトリグリセリドを示す。）」 そして、両者は次の点で一応相違する。 ＜相違点１＞ 本件特許発明１においては「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～８０質量％含有し」と特定されているのに対して、甲１発明１においてはそのようには特定されていない点。 （２）判断 相違点１について検討する。 甲１発明１の認定の根拠である甲１のＴａｂｌｅ ７．２に記載されたＣＢＥ １Ａ、ＣＢＥ １Ｂ、ＣＢＥ １Ｃ、ＣＢＥ ２Ａ、ＣＢＥ ２Ｂ又はＣＢＥ ２Ｃは「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するものではないし、甲１には、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有することは記載されていないことから、相違点１は実質的な相違点である。 また、甲１には、甲１発明１において、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するようにする動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲１発明１において、相違点１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であっても効果的にブルームを抑制することができ、良好な噛み出しを有するチョコレートを得ることができる。」（本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【０００９】）という効果は、甲１発明１並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 （３）まとめ したがって、本件特許発明１は甲１発明１であるとはいえない。 また、本件特許発明１は甲１発明１並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 ３ 本件特許発明２及び３について 甲１発明２についても甲１発明１と同様のことがいえるから、本件特許発明２及び３と甲１発明２を対比するに、両者の間には相違点１と同様の相違点があり、その相違点についての判断も同様である。 すなわち、本件特許発明２及び３は甲１発明２であるとはいえない。 また、本件特許発明２及び３は甲１発明２並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 ４ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断のむすび したがって、本件特許発明１ないし３は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由（決定の予告）によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由（決定の予告）として採用しなかった特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由について 取消理由（決定の予告）として採用しなかった特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由は次のとおりである。 ・申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性） ・申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性） ・申立理由４（甲７に基づく新規性・進歩性） ・申立理由５（実施可能要件） ・申立理由６（サポート要件） ・申立理由７（明確性要件） 以下、順に検討する。 １ 申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）甲２に記載された事項等 ア 甲２に記載された事項 甲２は、「The use and applicability of cocoa butter equivalents (CBEs) in chocolate products」（訳：チョコレート製品でのココアバター代用脂（ＣＢＥｓ）の利用と用途）というタイトルの論文であり、おおむね次の事項が記載されている。 ・「ココアバターは、チョコレートの連続相として作用し、非脂質成分をサポートする（Smith,2001）。この連続相はチョコレートの特性に主要な影響を有し、「スナップ性」、光沢、熱安定性、口溶け感及びフレーバーリリースに重要である。チョコレートの保存期間は使用した脂質によっても決まる。ファットブルーム及び油脂移行は油脂または油脂の組み合わせによって影響される（Norberg,2006）。」（第２ページ第１７ないし２１行） ・「１．３．２ ＣＢＥの供給源 最も一般的に使用されるエキゾチックな植物油脂は、パーム油、イリッペ脂、およびシア脂である。これらの油脂の他にも、コクム脂およびマンゴー核油が許容される。ヨーロッパの法律では、これらの５つの脂肪のみが認められているが、他の脂肪、例えばアセイツーノ油およびドゥーパ脂は、ＣＢＥとしての使用に成功している。（ティムス，２００３）」（第９ページ第１３ないし１７行） ・「ソフトＰＭＦのステアリン分画であるハードＰＭＦは、頻繁にチョコレートおよび他の菓子製品に使用される（フェーレッケン，２０１０）。」（第９ページ第２７ないし３０行） ・「シア脂は、ＳａｔＯＳａｔトリアシルグリセロールが低含有量（±３９％）で、主なＳａｔＯＳａｔトリアシルグリセロールはＳｔＯＳｔである。したがって、シア脂のステアリン画分が、大抵使用される。」（第１０ページ第２７ないし２９行） ・「ＰＭＦがイリッペおよびシア脂と混合される場合、ＣＢＥは、ＳａｔＯＳａｔ型トリアシルグリセロールがココアバターと同量となるが、ＰＯＳｔはココアバターより少なく、ＰＯＰはココアバターより多い。３成分図（図１．３）から、ＣＢＥのトリアシルグリセロール組成は、ＣＢと全く同じである必要はないことが明らかである。」（第１１ページ第１５ないし１８行） ・「ＥＵ指令2000/36/ECに従うＣＢＥを含むチョコレートを調製するため、ブレンドを作製した。このプレンド中、５６．９％（ｗ／ｗ）のココアバター、それ以外の４３．１％はＣＢＥであり、プロダクトベースで５％の置換となる。」（第２１ページ第１６ないし１８行） ・「 ［図：0001421345000004.jpg］ 」 イ 甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を整理すると、甲２には次の発明（以下、順に「甲２発明１」及び「甲２発明２」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明１＞ 「甲２のＴａｂｌｅ ３．３に記載されたＣＢＥ１、ＣＢＥ３、ＣＢＥ６及びＣＢＥ８。」（当審注：「甲２のＴａｂｌｅ ３．３」については、上記ア参照。） ＜甲２発明２＞ 「甲２発明１を含むチョコレート製品。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲２のＴａｂｌｅ ３．３に記載されたＣＢＥ１、ＣＢＥ３、ＣＢＥ６及びＣＢＥ８の各ＣＢＥに含まれる各種トリグリセリドの割合は、本件特許発明１における各種トリグリセリド毎に整理すると、以下の表Ｃ－３のとおり計算することができる。 ［図：0001421345000005.jpg］ なお、上記表Ｃ－３における[a]ないし[f]及びそれらの横の数値範囲は、上記第６ ２（１）の表Ｂ－３と同様のものを指す。 以上を踏まえて、本件特許発明１と甲２発明１を対比する。 両者は次の点で一応相違し、それ以外の点で一致する。 ＜相違点２－１＞ 本件特許発明１においては「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～８０質量％含有し」と特定されているのに対して、甲２発明１においてはそのようには特定されていない点。 ＜相違点２－２＞ 本件特許発明１においては「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であり」と特定されているのに対して、甲２発明１においてはそのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点２－１について検討する。 甲２発明１の認定の根拠である甲２のＴａｂｌｅ ３．３に記載されたＣＢＥ１、ＣＢＥ３、ＣＢＥ６及びＣＢＥ８は「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するものではないし、甲２には、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有することは記載されていないことから、相違点２－１は実質的な相違点である。 また、甲２には、甲２発明１において、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するようにする動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲２発明１において、相違点２－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であっても効果的にブルームを抑制することができ、良好な噛み出しを有するチョコレートを得ることができる。」という効果は、甲２発明１並びに甲２及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲２発明１であるとはいえない。 また、本件特許発明１は甲２発明１並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２及び３について 甲２発明２についても甲２発明１と同様のことがいえるから、本件特許発明２及び３と甲２発明２を対比するに、両者の間には相違点２－１及び２－２と同様の相違点があり、それらの相違点についての判断も同様である。 すなわち、本件特許発明２は甲２発明２であるとはいえない。 また、本件特許発明２及び３は甲２発明２並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）申立理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１及び２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし３は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性）について （１）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３には、「1,3-ジ飽和-2-不飽和トリグリセリドの分別方法」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「［0049］ 実施例１１ ハイオレイックヒマワリ油（商品名：オレインリッチ、昭和産業（株）製）６０００ｇに、ステアリン酸エチル８（商品名：エチルステアレート、（株）井上香料製造所製）９０００ｇを混合し、粉末リパーゼ組成物１を０．３質量%添加し、４０℃で２０時間攪拌反応させた。ろ過処理により酵素粉末を除去し、反応物11-1を１４７００ｇ得た。得られた反応物11-1（１４５００ｇ）を薄膜蒸留にかけ、蒸留温度１４０℃にて反応物から脂肪酸エチルを除去し、脂肪酸エチル含量が３．５質量％である蒸留残渣11-1を５７９５ｇ得た（表Ｘ１）。 得られた蒸留残渣11-1（５０００ｇ）に留出物11-1（９０６ｇ）を混合し、脂肪酸エチル含量が１８．３質量％である晶析原料11-1を５９０６ｇ得た。得られた晶析原料11-1（２００１ｇ）を５０℃にて完全溶解後、攪拌を行いながら、２７℃にて３時間冷却し、圧搾ろ過（第１圧搾ろ過：圧搾圧力７ｋｇｆ／ｃｍ 2 、日清オイリオ自作加圧ろ過機使用）にて固液分離を行い、固形部11-1（４５０ｇ）及び液状部11-1（１９０４ｇ）を得た（表１６及び１７）。得られた液状部11-1（１８４５ｇ）を薄膜蒸留にかけ、蒸留温度１４０℃にて反応物から脂肪酸エチルを除去し、脂肪酸エチル含量が５．２質量％である蒸留残渣11-2を１３８９ｇ得た。得られた蒸留残渣11-2（１３５１ｇ）を蒸留温度２０℃にて水蒸気蒸留を行い、脂肪酸エチルを除去し、脂肪酸エチル含量が痕跡量％である蒸留残渣11-3を１２２７ｇ得た。得られた蒸留残渣11-3（１１９７ｇ）にアセトン（４７８８ｇ）を加え、溶解した後、５℃に冷却し得られた固形部をろ別し固形部11-2（５５５ｇ）、液状部11-2（６５１ｇ）を得た。得られた固形部11-2（５３０ｇ）、定法によりアセトン除去及び精製を行いハードバター11-1（５００ｇ）を得た（表１８と１９）。」 ・「［0052］ 表１８ 組成分析結果 ［図：0001421345000006.jpg］ 注１）TAG組成は、全トリグリセリド中の各トリグリセリドの組成を示す。 XOX/(XXO+OXX)は、２つの飽和脂肪酸残基および１つのオレオイル基を有するトリグリセリドの内、１位及び３位に飽和脂肪酸残基を有するトリグリセリドと２位に飽和脂肪酸残基を有するトリグリセリドの比である。 P：パルミチン酸残基、S：ステアリン酸残基、O：オレイン酸残基、L：リノール酸残基、tr：微量(trace) 注２）SS-DAG含量は、全成分中のジステアロイルグリセリンの質量％を示す。 ＧＬＣにより測定を行なった。 注３) 脂肪酸エチル含量は、全成分中の脂肪酸エチルの質量％を示す。」 ・「［0053］実施例１２ 上記ハードバター11-1を用い、表19の配合にて、混合、レファイン、コンチングを以下の装置を用いて行なった後、５０℃→２９℃→３２℃のテンパリングを行いチョコレートを試作し評価を行った。 製造時の粘度や型抜けなどに特に問題はなかった。得られたチョコレートは２０℃にて１週間保存した後にスナップ性、艶、口溶けの評価を行った。その結果、ハードバター11-1を用いたチョコレート１は、口どけが良くかつスナップ性に優れていた。 (チョコレート試作使用機器) 混合：万能混合攪拌機((株)ダルトン製５ＤＭ－Ｌ) レファイン：３本ローラーミル((株)ビューラー製ＳＤＹ３００型) コンチング：万能混合攪拌機((株)ダルトン製５ＤＭ－Ｌ) ［0054］表１９ チョコレートの配合(重量%) ［図：0001421345000007.jpg］ 」 イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、特に実施例１１に関して整理すると、甲３には次の発明（以下、順に「甲３発明１」及び「甲３発明２」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明１＞ 「甲３の実施例１１のハードバター11-1。」（当審注：「ハードバター11-1」については、上記ア参照。） ＜甲３発明２＞ 「甲３発明１を用いて試作した、チョコレート。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲３の実施例１１のハードバター11-1に含まれるＳＵＳ型各種トリグリセリドの割合は、本件特許発明１における各種トリグリセリド毎に整理すると、以下のとおり計算することができる。 ＳＵＳ型トリグリセリド ８９．４ ＳＳＳ型トリグリセリド １．１ ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリド ０．９ Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリド ０ ＰＳｔ２型トリグリセリド ０．２ ＳｔＯＳｔ型トリグリセリド ８５．０ 以上を踏まえて、本件特許発明１と甲３発明１を対比する。 両者は次の点で一応相違し、それ以外の点で一致する。 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１においては「ＳＵＳ型トリグリセリドを５０～８０質量％含有し」と特定されているのに対して、甲３発明１においてはそのようには特定されていない点。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明１においては「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であり」と特定されているのに対して、甲３発明１においてはそのようには特定されていない点。 ＜相違点３－３＞ 本件特許発明１においては「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計が２５～６５質量％であり」と特定されているのに対して、甲３発明１においてはそのようには特定されていない点。 ＜相違点３－４＞ 本件特許発明１においては「ＳｔＯＳｔ型トリグリセリドをＳＵＳ型トリグリセリドを基準として３０～５０質量％含有し」と特定されているのに対して、甲３発明１においてはそのようには特定されていない点。 ＜相違点３－５＞ 本件特許発明１においては「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合が３５～９０質量％である」と特定されているのに対して、甲３発明１においてはそのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点３－１について検討する。 甲３発明１の認定の根拠である甲３の実施例１１のハードバター11-1は「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するものではないし、甲３には、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有することは記載されていないことから、相違点３－１は実質的な相違点である。 また、甲３には、甲３発明１において、「ＳＵＳ型トリグリセリド」を「５０～８０質量％」含有するようにする動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲３発明１において、相違点３－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であっても効果的にブルームを抑制することができ、良好な噛み出しを有するチョコレートを得ることができる。」という効果は、甲３発明１並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 ウ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲３発明１であるとはいえない。 また、本件特許発明１は甲３発明１並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２及び３について 甲３発明２についても甲３発明１と同様のことがいえるから、本件特許発明２及び３と甲３発明２を対比するに、両者の間には相違点３－１ないし３－５と同様の相違点があり、それらの相違点についての判断も同様である。 すなわち、本件特許発明２は甲３発明２であるとはいえない。 また、本件特許発明２及び３は甲３発明２並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許発明１及び２は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし３は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由４（甲７に基づく進歩性）について （１）甲７に記載された事項等 ア 甲７に記載された事項 甲７には、「カカオ代用脂」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「本発明の第１の目的はテンパー型カカオ代用脂として従来公知のカカオ脂類似カカオ代用脂が有する上記の如き欠点を解消したテンパー型カカオ代用脂、すなわちカカオ脂の配合性が良好であって、カカオ脂と併用して製造したチョコレートのフアツトブルーム耐性を非常に大きく改善することができ、がつ口どけ、その他の物性においてもすぐれたテンパー型カカオ代用脂を提供することにある。」（第４ページ左上欄第５ないし１３行） ・「実施例１～４ 有機合成および溶剤分別および／あるいはカラムクロマトグラフィーにより、トリグリセリド組成の異なるＳＳＳ、ＳＳＵ、ＳＵＢ、ＳＵＵ、ＵＳＵおよびＵＵＵ構造のトリグリセリド組成物を得た。これら６種のトリグリセリド部分を、適当な割合で配合し、トリグリセリド組成物４種を得た。第１表には、これら４種のトリグリセリド組成物Ｉ（実施例１）、II（実施例２）、III（実施例３）およびIV（実施例４）の組成データーを示した。」（第７ページ左上欄第５ないし末行） ・「 ［図：0001421345000008.jpg］ 」（第７ページ下欄） イ 甲７に記載された発明 甲７に記載された事項を、特に実施例３に関して整理すると、甲７には次の発明（以下、順に「甲７発明１」及び「甲７発明２」という。）が記載されていると認める。 ＜甲７発明１＞ 「甲７の第１表に記載された実施例３のカカオ代用脂（III）。」（当審注：「甲７の第１表」及び「実施例３」については、上記ア参照。） ＜甲７発明２＞ 「甲７発明１とカカオ脂を併用して製造したチョコレート。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 甲７の実施例３のカカオ代用脂（III）に含まれるＳＵＳ型各種トリグリセリドの割合は、本件特許発明１における各種トリグリセリド毎に整理すると、以下のとおり計算することができる。 ［図：0001421345000009.jpg］ なお、上記表Ｅ－３における[a]ないし[f]及びそれらの横の数値範囲は、上記第６ ２（１）の表Ｂ－３と同様のものを指す。 以上を踏まえて、本件特許発明１と甲７発明１を対比する。 両者は次の点で相違し、それ以外の点で一致する。 ＜相違点７－１＞ 本件特許発明１においては「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であり」、「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計が２５～６５質量％であり」、「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合が３５～９０質量％である」と特定されているのに対して、甲７発明１においてはそのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点７－１について検討する。 甲７には、甲７発明１において、「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合」、「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計」及び「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合」に着目し、それぞれ、「５～６５質量％」、「２５～６５質量％」及び「３５～９０質量％」にする動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲７発明１において、相違点７－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であっても効果的にブルームを抑制することができ、良好な噛み出しを有するチョコレートを得ることができる。」という効果は、甲７発明１並びに甲７及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 ウ まとめ したがって、本件特許発明１は甲７発明１であるとはいえない。 また、本件特許発明１は甲７発明１並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明２及び３について 本件特許発明２及び３と甲７発明２を対比するに、両者の間には相違点７－１と同様の相違点があり、その相違点についての判断も同様である。 すなわち、本件特許発明２及び３は甲７発明２並びに甲７及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （４）特許異議申立人の令和６年６月１９日に提出された意見書における主張について 特許異議申立人は、令和６年６月１９日に提出された意見書において、「本件特許発明のハードバターは、・・・（略）・・・甲第７号証と甲第８号証とを組み合わせる動機付けがある。してみると、ブルーム抑制効果を期待して、甲第７号証のＳＵＳを多く含む油脂に、甲第８号証のブルーム抑制剤であるＳＳＳからなるパーム極度硬化油を０．５～３％添加することは、当業者が想到するものである。従って、訂正後の請求項に記載された発明は、甲第７号証に記載された発明及び甲第８号証に記載された発明から、当業者が容易に発明をすることができたものである。」（上記意見書第６及び７ページ）と主張する。 そこで、該主張について検討する。 甲７及び８のいずれにも、甲７発明１において、「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合」、「ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計」及び「Ｐ２Ｓｔ型トリグリセリドとＰＳｔ２型トリグリセリドの合計量に占めるＰ２Ｓｔ型トリグリセリドの割合」に着目し、それぞれ、「５～６５質量％」、「２５～６５質量％」及び「３５～９０質量％」にする動機付けとなる記載はない。 したがって、仮に、「甲第７号証と甲第８号証とを組み合わせる動機付けがある」といえたしても、相違点７－１に係る本件特許発明１の発明特定事項にはいたらない。 よって、該主張は採用できない。 （５）申立理由４についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし３は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由４によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由５（実施可能要件）について （１）実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明１ないし３は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用をすることができる程度の記載があることを要する。 そこで、検討する。 （２）実施可能要件の判断 発明の詳細な説明の【００１０】ないし【００１４】には本件特許発明１の各発明特定事項について具体的に記載され、同【００１７】には本件特許発明１における各トリグリセリドの含有量を測定する方法について具体的に記載されており、同【００１８】ないし【００４２】には本件特許発明１ないし３を得るための方法が具体的に記載されており、同【００４３】ないし【００５６】には本件特許発明１ないし３の実施例について具体的に記載されている。 したがって、発明の詳細な説明に、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし３を生産し、使用をすることができる程度の記載があるといえる。 よって、本件特許発明１ないし３に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （３）特許異議申立人の特許異議申立書における主張について 特許異議申立人の上記第４ ５（１）ないし（４）における主張について検討する。 特許異議申立人の主張は、いずれもトリグリセリドの種類や含有量によっては「ブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレートを得る」という効果を奏しない蓋然性が高いから、実施可能でないというものであるが、具体的な証拠を伴うものではない。 また、実施可能要件の判断は上記（１）の判断基準に従って行われるものであって、トリグリセリドの種類や含有量によっては効果を奏しない蓋然性が高いかどうかは、実施可能要件の判断を左右するものではない。 したがって、特許異議申立人の上記第４ ５（１）ないし（４）における主張はいずれも採用できない。 （４）特許異議申立人の令和６年６月１９日に提出された意見書における主張について 特許異議申立人の令和６年６月１９日に提出された意見書における主張（上記意見書第７ないし９ページ）は、特許異議申立書における主張と同旨であるから、上記（３）と同様であり、採用できない。 （５）申立理由５についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由５によっては取り消すことはできない。 ５ 申立理由６（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）サポート要件の判断 ア 特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 イ 判断 発明の詳細な説明の【０００１】ないし【０００７】によると、本件特許発明１の解決しようとする課題は「対称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であってもブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレートを得る」ための「ハードバター」を提供することであり、本件特許発明２及び３の解決しようとする課題は「称型トリグリセリドを主体とするチョコレートにおいて、ＰＯＳｔ型トリグリセリドが少ない場合であってもブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレート」を提供することである（以下、総称して「発明の課題」という。）。 他方、発明の詳細な説明の【０００８】には「本発明者らは上記課題を解決すべく種々検討した結果、チョコレートに用いるハードバターについて、対称型トリグリセリドを主体とし、さらに特定のトリ飽和トリグリセリドを含有させた場合、上記課題を解決できることを知見した。本発明は上記知見に基づくものである。 すなわち、ＳＵＳ型トリグリセリドを４０～９０質量％、ＳＳＳ型トリグリセリドを１～５質量％含有し、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であるハードバターである。 （Ｓは炭素数１６～２２の飽和脂肪酸残基を示し、Ｕは炭素数１６～２２の一価不飽和脂肪酸残基を示し、Ｓｔはステアリン酸残基を示し、ＳＵＳ型トリグリセリドは１、３位にＳ、２位にＵが結合しているトリグリセリドを示し、ＳＳＳ型トリグリセリドはＳが３分子結合しているトリグリセリドを示し、ＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドはステアリン酸残基が３分子結合しているトリグリセリドを示す。）」と記載され、同【００１０】ないし【００１４】、同【００２７】及び同【００３７】には、本件特許発明１ないし３に対応する記載及び本件特許発明１ないし３の各発明特定事項の技術的意義を説明する記載がある。 また、発明の詳細な説明の【００４３】ないし【００５６】において、「ＳＵＳ型トリグリセリドを４０～９０質量％、ＳＳＳ型トリグリセリドを１～５質量％含有し、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％である」という条件を満たす「ハードバター」を使用して得た「チョコレート」が上記条件を満たさない「ハードバター」を使用して得た「チョコレート」よりも、「ブルーム評価」及び「噛み出し評価」に優れていることを確認している。 そうすると、発明の詳細な説明の上記記載から、当業者は「ＳＵＳ型トリグリセリドを４０～９０質量％、ＳＳＳ型トリグリセリドを１～５質量％含有し、ＳＳＳ型トリグリセリドに占めるＳｔＳｔＳｔ型トリグリセリドの割合が５～６５質量％であるハードバター」及び該「ハードバター」を使用して得た「チョコレート」は、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１は、当業者が発明の課題を解決できると認識できる上記「ハードバター」をさらに限定したものであり、本件特許発明２及び３は、当業者が発明の課題を解決できると認識できる上記「チョコレート」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１ないし３は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、本件特許発明１ないし３に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （３）特許異議申立人の特許異議申立書における主張について 特許異議申立人の上記第４ ６（１）及び（２）における主張について検討する。 ア 上記第４ ６（１）について 特許異議申立人の上記第４ ６（１）における主張は具体的な証拠を伴うものではない。 また、サポート要件の判断は上記（１）の判断基準に従って行われるものであって、トリグリセリドの種類や含有量によっては「ブルームが抑制され、良好な噛み出しを有するチョコレートを得る」という効果を奏しない蓋然性が高いかどうかは、サポート要件の判断を左右するものではない。 したがって、特許異議申立人の上記第４ ６（１）における主張は採用できない。 イ 上記第４ ６（２）について 特許異議申立人の上記第４ ６（２）における主張は具体的な証拠を伴うものではない。 そして、上記（２）のとおり、本件特許発明１ないし３は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。 したがって、特許異議申立人の上記第４ ６（２）における主張は採用できない。 （４）特許異議申立人の令和６年６月１９日に提出された意見書における主張について 特許異議申立人の令和６年６月１９日に提出された意見書における主張（上記意見書第７ないし９ページ）は、特許異議申立書における主張と同旨であるから、上記（３）と同様であり、採用できない。 （５）申立理由６についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由６によっては取り消すことはできない。 ６ 申立理由７（明確性要件）について （１）明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 そこで、検討する。 （２）明確性要件の判断 本件特許の請求項１ないし３の記載は、それら自体に不明確な記載はなく、また、発明の詳細な説明の記載とも整合している。 したがって、本件特許発明１ないし３に関して、特許請求の範囲の記載は、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 （３）特許異議申立人の特許異議申立書における主張について 特許異議申立人の上記第４ ７における主張は、発明の詳細な説明に記載された測定方法では「ＳｔＳｔＳｔ」、「Ｐ２Ｓｔ」及び「ＰＳｔ２」を正確に測定できないことについて、具体的な証拠を伴うものではない。 また、たとえば、甲１に、「ＳｔＳｔＳｔ」、「Ｐ２Ｓｔ」及び「ＰＳｔ２」の含有量が記載されていることからみても、当業者であれば、何らかの測定方法でこれらを測定することはできるといえる。 したがって、特許異議申立人の上記第４ ７における主張は採用できない。 （４）申立理由７についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由７によっては取り消すことはできない。 第８ 結語 上記第６及び７のとおり、本件特許の請求項１ないし３に係る特許は、取消理由（決定の予告）及び特許異議申立書に記載した特許異議申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。