2023-700986

特許第７２４１１５６号発明「ビールテイスト飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２４１１５６号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕について訂正することを認める。 特許第７２４１１５６号の請求項１ないし９に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２４１１５６号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし９に係る特許についての出願は、令和３年１２月２２日を出願日とする出願であって、令和５年３月８日にその特許権の設定登録（請求項の数９）がされ、同年同月１６日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、同年９月１９日に特許異議申立人 猪狩 充（以下、「特許異議申立人」という。）から特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし９）がされ、同年１１月１７日付けで取消理由が通知され、令和６年１月２２日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社（以下、「特許権者」という。）から意見書が提出されるととともに訂正請求がされ、同年同月２６日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、同年２月２９日に特許異議申立人から意見書が提出されたものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和６年１月２２日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。なお、判断の便宜上、記載が訂正される請求項ごとに訂正事項を整理した。下線は訂正箇所を示すものである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり、 リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり、 リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」に訂正する。 併せて、請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２及び４ないし９も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項３に「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上である、請求項１または２に記載のビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下であり、 リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」に訂正する。 併せて、請求項３の記載を直接又は間接的に引用する請求項４ないし９も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、「総ポリフェノール量」の数値範囲の限定を追加するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２についての訂正について 訂正事項１による請求項２についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項２についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）請求項３についての訂正について 訂正事項２による請求項３についての訂正は、訂正前の請求項３が請求項１又は２を引用していたのを、そのうちの請求項２を引用するものを削除した上で、請求項１を引用するものを請求項１の記載を引用しない独立形式に書き下ろし、さらに「糖質濃度」の数値範囲を狭くしたものであるから、特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項３についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）請求項４ないし９についての訂正について 訂正事項１及び２による請求項４ないし９についての訂正は、請求項１ないし３についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 そして、訂正事項１及び２による請求項４ないし９についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１及び２による請求項１ないし９についての訂正は、いずれも、特許法１２０条の５第２項ただし書第１又は４号に掲げる事項を目的とするものである。 そして、訂正事項１及び２による請求項１ないし９についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし９は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１及び２による請求項１ないし９についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 そして、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし９に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 また、訂正後の請求項３については、当該請求項についての訂正が認められる場合には、一群の請求項の他の請求項とは別途訂正することの求めがされているが、訂正後の請求項４ないし９は、訂正後の請求項１ないし３を直接又は間接的に引用するものであり、訂正後の請求項１ないし９は、依然として一群の請求項であるから、訂正後の請求項３について、一群の請求項の他の請求項とは別途訂正することは認められない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし９に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり、 リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。 【請求項２】 前記リナロールの含有量（単位：μｇ／Ｌ）と前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）との比〔リナロールの含有量／濁度〕が、０．００００１～５．０である、請求項１に記載のビールテイスト飲料。 【請求項３】 アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下であり、 リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。 【請求項４】 総ポリフェノール量（単位：ｍｇ／Ｌ）と前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）との比〔総ポリフェノール量／濁度〕が、０．００１～１０．０である、請求項１～３のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料。 【請求項５】 遊離アミノ酸の含有量が、１．０～５０ｍｇ／１００ｍＬである、請求項１～４のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料。 【請求項６】 酵母数が６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上である、請求項１～５のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料。 【請求項７】 前記ビールテイスト飲料のＮＩＢＥＭ－Ｔ値が、５０秒以上である、請求項１～６のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料。 【請求項８】 請求項１～７のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料を製造する方法であって、下記工程（１）～（２）を有し、工程（２）の後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わない、ビールテイスト飲料の製造方法。 ・工程（１）：各種原材料を用いて、糖化処理、煮沸処理、及び固形分除去処理のうち少なくとも１つの処理を行い、発酵前液を得る工程。 ・工程（２）：前記発酵前液に酵母を添加して、発酵を行う工程。 【請求項９】 さらに下記工程（３）を有する、請求項８に記載のビールテイスト飲料の製造方法。 ・工程（３）：工程（２）の後に、ビールテイスト飲料の濁度を調整する処理を行う工程。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要等 令和５年９月１９日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要及び証拠方法は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし９は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし９は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし９は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第４号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし９は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第４号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（実施可能要件） 本件特許の請求項５ないし９に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）本件特許発明５の発明特定事項である「遊離アミノ酸の含有量」の測定に関して、本件特許明細書には、「遊離アミノ酸の含有量は、改訂ＢＣＯＪビール分析法（ビール酒造組合国際技術委員会編、２０１３年）の「８．１８ 遊離アミノ酸窒素（ＩＭ）ニンヒドリン比色法」に記載の方法で測定することができる。」（【００３６】）との記載がある。しかしながら、甲第２２号証によれば、本件特許明細書（【００３６】）で言及された文献には、「遊離アミノ態窒素」、すなわち、窒素（Ｎ）の量を測定する方法が記載されており、「遊離アミノ酸」自体の量を測定する方法は記載されておらず、本件特許明細書（【００３６】）の記載で使用された「遊離アミノ酸窒素」という文言すら見当たらない。また、甲第２２号証において、測定によって得られた遊離アミノ態窒素の量を遊離アミノ酸の量に変換する方法も記載されていない。 したがって、本件特許明細書の記載を考慮しても、当業者は、「改訂ＢＣＯＪビール分析法（ビール酒造組合国際技術委員会編、２０１３年）の「８．１８ 遊離アミノ酸窒素（ＩＭ）ニンヒドリン比色法」に記載の方法」（【００３６】）によって遊離アミノ酸の含有量を測定する方法を理解できず、他にどのような方法及び条件で遊離アミノ酸の含有量を測定すればよいのかも理解できない。このため、当業者は、請求項５に記載された遊離アミノ酸の含有量の全範囲にわたって発明を実施することができない。 以上の理由から、発明の詳細な説明は、当業者が本件特許発明５を実施できる程度に明確かつ十分に記載されていない。請求項５の記載を直接的又は間接的に引用する本件特許発明６ないし９も同様である。 （２）本件特許発明６の発明特定事項である「酵母数」の測定方法に関して、本件特許明細書には、「「酵母数」は、Ana1ytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法により測定することができる。」（【００２１】）と記載されている。 「Ana1ytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometry」（甲第２３号証）には、酵母数の測定に必要な最低限の酵母数が１０６ｃｅｌｌ／ｍＬ（＝１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ）であることが記載されている。請求項６に記載された酵母数の下限（６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ）は、甲第２３号証に記載された酵母数の測定に必要な最低限の酵母数（１０６ｃｅｌｌ／ｍＬ（＝１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ））を大きく下回り、両者の間には１０８の桁数の違いがある。それにもかかわらず、本件特許明細書において、上記のような酵母数の測定に必要な最低限の酵母数（１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ）についての説明はもちろん、それを下回る酵母数、特に請求項６に記載された酵母数の下限である６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬを測定するための詳細な方法及び条件も明示されていない。酵母数が１０６ｃｅｌｌ／ｍＬ（＝１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ）未満である場合、「Ana1ytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法」（【００２１】）によって信頼性の高い測定結果を得ることができるのかも不明である。 本件特許明細書の「Analytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法」（【００２１】）による酵母数の測定に必要な最低限の酵母数が１０６ｃｅｌｌ／ｍＬ（＝１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ）であるにもかかわらず、本件特許明細書の実施例１～１３の中には酵母数が１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ未満であるいくつかの具体例が存在する。そのような具体例の測定結果の信頼性には疑問が残るが、たとえ測定結果が信頼できるものであったとしても、いずれも請求項６に記載された酵母数の下限（６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ）を大きく上回っている（【表１】）。具体的に、実施例１～１３の中で酵母数が最も少ない実施例６の酵母数でさえ０．１×１０７ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ（＝１０６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ）である（【表１】)。つまり、請求項６に記載された数値範囲のうち、６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上、１０６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ未満の酵母数を実際に測定した具体例は、本件特許明細書において見当たらない。６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上、１０６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ未満の酵母数、特に６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬといった微量の酵母数を測定するための詳細な方法及び条件も依然として明らかでなく、そのような微量の酵母数の測定において、少なくとも１０６ｃｅｌｌ／ｍＬ（＝１０８ｃｅｌｌ／１００ｍＬ）の酵母数を必要とする「Analytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法」（【００２１】)をそのまま適用できるとは考えられない。さらに、請求項６に記載された数値範囲の中で下限に近い酵母数を得るための詳細な条件及び方法も本件特許明細書に示されていない。 したがって、本件特許明細書の記載を考慮しても、当業者は、「Analytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法」（【００２１】）によって、請求項６に記載された数値範囲のあらゆる酵母数、特に６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬといった微量の酵母数を確認できず、他にどのような方法及び条件で酵母数を測定すればよいのかも理解できない。このため、当業者は、請求項６に記載された酵母数の全範囲にわたって発明を実施することができない。 以上の理由から、発明の詳細な説明は、当業者が本件特許発明６を実施できる程度に明確かつ十分に記載されていない。請求項６の記載を直接的又は間接的に引用する本件特許発明７ないし９も同様である。 ６ 申立理由６（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件特許明細書の記載に接した当業者は、濁度を２２Ｈｅｌｍ以上に調整するための重要な手段が酵母数であり、適切な飲みごたえを得るために不可欠な濁度を得るためには少なくとも０．１×１０７ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ（＝１０６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ）の酵母数が必要であると理解する。それよりも酵母数が少ない場合であっても、２２Ｈｅｌｍ以上の濁度が得られ、かつ、適切な飲みごたえが得られることは、本件特許明細書において実証されておらず、出願時の技術常識でもない。 したがって、酵母数以外の手段で、２２Ｈｅｌｍ以上の濁度を得ることができること、又は酵母数以外の手段で２２Ｈｅｌｍ以上の濁度を得ることができても、それによって実施例と同様の効果が得られることは、本件特許明細書に記載されていない。適切な酵母数を特定しておらず、濁度を調整するためのあらゆる手段を包含する本件特許発明１の範囲の全体にわたって、既述の課題を当然に解決できると当業者は認識できない。発明の詳細な説明に開示された内容を本件特許発明１の範囲まで拡張ないし一般化できるとはいえないため、本件特許発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものではない。請求項１の記載を直接的又は間接的に引用する本件特許発明２ないし９も同様である。 ７ 証拠方法 甲第１号証：Brauindustrie,69,7,483-492,1984.,VERLAG W.SACHON 甲第２号証：CHEMICAL ENGINEERING TRANSACTIONS,57,1747-1752,2017.,AIDIC 甲第３号証：CHEMICAL ENGINEERING TRANSACTIONS,43,13-18,2015.,AIDIC 甲第４号証：「～ザ・プレミアム・モルツ～マスターズドリーム〈無濾過〉」のニュースリリース（https://www.suntory.co.jp/news/arlicle/12680.htm1?_ga=2.114）、２０１６年６月２８日、サントリーホールディングス株式会社 甲第５号証：「～ザ・プレミアム・モルツ～マスターズドリーム〈無濾過〉」の栄養成分一覧 （The Wayback Machine -https://web.archive.org/web/20160815122615/http://products.suntory.co.jp:80/beer/ingredient.html）、２０１６年８月１５日、サントリーホールディングス株式会社 甲第６号証：ヘーフェヴァイツェン（https://www.kirin.co.jp/alcoho1/beer/daigaku/ZMG/dst/no91/）、２０１６年６月２０日、キリンホールディングス株式会社 甲第７号証：エタノール換算表 （https://www.pmda.go.jp/rs-std-jp/standards-development/jp/pub-comments/jp/0053.html）（https://www.pmda.go.jp/files/000163417.pdf）、２０１３年６月１日、独立行政法人医薬品医療機器総合機構（PMDA） 甲第８号証：特開２０２０―９２６５８号公報 甲第９号証：Analytica EBC,Method 9.29,Haze in beer、１９９７年９月、European Brewery Convention 甲第１０号証：特開２０２０－２０２８７８号公報 甲第１１号証：日本醸造協會雑誌,1976,71,7,505-510.、公益財団法人日本醸造協会 甲第１２号証：Beer in Health and Disease Prevention、２００９年、Elsevier,p300-303 甲第１３号証：Brauwe1t,125,39,1960-1964,1985.,Fachverlag Hans Carl GmbH 甲第１４号証：日本醸造協会誌, 2013,108,2, 88-97、公益財団法人日本醸造協会 甲第１５号証：特開２０２１－７３９０６号公報 甲第１６号証：醸造物の成分、１９９９年１２月１０日、財団法人日本醸造協会 甲第１７号証：J.Am.Soc.Brew.Chem.71,2,83-89,2013,American Society of Brewing Chemists 甲第１８号証：日本醸造協会誌 2001,96,3,151-164、公益財団法人日本醸造協会 甲第１９号証：J.Am.Soc.Brew.Chem.66,271-272,2008.,American Society of Brewing Chemists 甲第２０号証：Journal of the Institute of Brewing,109,4,400-402,2003.,Institute of Brewing & Distilling 甲第２１号証：国立科学博物館 技術の系統化調査報告 第１４集－ビール醸造設備発展の系統化調査、２００９年５月２９日、独立行政法人国立科学博物館 甲第２２号証：改訂 ＢＣＯＪビール分析法、８．１８ 遊離アミノ態窒素（ＩＭ）、２０１３年、ビール酒造組合国際技術委員会 甲第２３号証：Analytica-Microbiologica-EBC,2005年,European Brewery 甲第２４号証：特許第６７０６３７３号公報 甲第２５号証：特許第６８５７２７６号公報 甲第２６号証：日本醸造協會雑誌、１９８０年７５巻２号、１２８－１３２、公益財団法人 日本醸造協会 甲第２７号証：特開２０１２―１５７３２３号公報 甲第２８号証：特開２０１６－１４９９７５号公報 甲第２４ないし２８号証は令和６年２月２９日に提出された意見書に添付して提出されたものである。証拠の表記は、特許異議申立書及び上記意見書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由の概要 令和５年１１月１７日付けで通知した取消理由の概要は次のとおりである。 １ 取消理由１（甲２に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲２に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由１は申立理由２とおおむね同旨である。 ２ 取消理由２（甲３に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲３に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由２は申立理由３とおおむね同旨である。 ３ 取消理由３（実施可能要件） 本件特許の請求項６ないし９に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。なお、該取消理由３は申立理由５（２）とおおむね同旨である。 本件特許発明６は「酵母数が６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上である」という発明特定事項を有するものである。 そして、本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【００２１】には、「なお、本明細書において、「酵母数」は、Analytica EBC, Method 3.1.1.1, Haemocytometryに記載の方法により測定することができる。」と記載されている。 しかし、「Analytica EBC, Method 3.1.1.1, Haemocytometry」（甲２３）には、「高い酵母細胞濃度が必要である（最低で１０６cell/ml）」（１３３／２７４）と記載されていることから、「６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ」程度の微量の「酵母数」の測定に、「Analytica EBC, Method 3.1.1.1, Haemocytometryに記載の方法」を直ちに適用できるとは考えられない。 また、発明の詳細な説明の実施例１ないし１３及び比較例２ないし１１として記載されているものは、「酵母数」が「０．１×１０７ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ（＝１０６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ）」以上のものであり、比較例１として記載されているものは、「酵母数」が「０」のものであり、発明の詳細な説明には、「酵母数」が「６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ」程度の微量のものは記載されていないし、「酵母数」が「６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ」程度のものを得るためにどうすればいいか、また、「酵母数」が「６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ」程度であることをどのようにして確認するのかも記載されていない。 したがって、発明の詳細な説明の記載を考慮しても、当業者は、「Analytica EBC,Method 3.1.1.1,Haemocytometryに記載の方法」によって、請求項６に記載された数値範囲のあらゆる酵母数、特に６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬといった微量の酵母数を確認できず、他にどのような方法及び条件で酵母数を測定すればよいのかも理解できない。このため、当業者は、請求項６に記載された酵母数の全範囲にわたって、本件特許発明６を実施することができない。 請求項６を直接又は間接的に引用する本件特許発明７ないし９についても同様である。 よって、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明６及び７を生産し、使用することができる程度の記載があるとはいえないし、本件特許発明８及び９の使用をし、本件特許発明８及び９により生産した物の使用をすることができる程度の記載があるともいえない。 第６ 取消理由についての当審の判断 １ 主な証拠に記載された事項等 （１）甲２に記載された事項等 ア 甲２に記載された事項 甲２には、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲２は外国語文献のため、表を除き、訳文を摘記した。下線は当審で付したものである。他の外国語文献についても同様。 ・「各原料の量を表１に示す。・・・（略）・・・マッシングを、インフュージョンプロセスによって、53℃、62℃、69℃、72℃、78℃の温度でそれぞれ20、40、20、20、10分間実行した。・・・（略）・・・第一麦汁及び第二麦汁を混ぜて、大気圧で60分間の煮沸工程（100℃）を開始した。沸騰してから5分後・・・（略）・・・ワールプールオペレーションを5分間実行し、デカンテーションによるトリューブ分離のために30分間静置した。清澄化した麦汁を15℃まで冷却し、発酵槽に移し、そこで醸造酵母を加えた。その後、アメリカンクラシックピルスナーの場合は8℃で7日間、13℃で3日間、その他のビールの場合は18℃で7日間、発酵を行った。発酵の終わりに、酵母を沈殿させるために発酵槽の温度を2日間 0℃に下げ、ビールを熟成タンクに移した。ビールを0℃で21日間熟成した。その後、6 g/Lの転化糖を加えて、ビールを瓶に入れた。殺菌した500mlの琥珀色のボトルを使用した。18℃で7日間再発酵処理を行ってビールに炭酸付けした後、0℃で保管した。」（第１７４８及び１７４９ページ） ・「 ［図：0001411342000001.jpg］ 」（第１７５０ページ）（表中の主な用語の訳、Physicochemical analysis of craft beers：クラフトビールの物理化学的分析、Real Extract：真正エキス、Alcohol by volume：アルコール度数、Haze in beer：ビールの濁度） ・「 ［図：0001411342000002.jpg］ 」（第１７５１ページ）（表中の主な用語の訳、Total phenolic compounds：総フェノール化合物） イ 甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を、特に表２及び３の右端に示されるアイリッシュ レッド エールであるビール（甲２の第１７４８及び１７４９ページによると、酵母を用いた発酵の工程後に濾過を行わずに得られている。）に関して整理すると、甲２には次の発明（以下、順に「甲２発明」及び「甲２製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「アルコール度数が５．００ｖ／ｖ％であり、濁度が２０．５１ＥＢＣであり、真正エキスの含有量が４．４２°Ｐであり、総ポリフェノール化合物量が４７５．０５ｍｇ／Ｌであり、ＮＩＢＥＭ値が１９５秒であり、酵母を用いた発酵の工程後に濾過を行わずに得られた、アイリッシュ レッド エールであるビール。」 ＜甲２製法発明＞ 「甲２発明を製造する方法。」 （２）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３には、おおむね次の事項が記載されている。 ・「オリジナルビールと低アルコールビールのいくつかの重要な品質パラメータを確認した。・・・（略）・・・低アルコールビールでは濁度値が元のものと異なり、表１に示すように、脱アルコールプロセス後に低下した。この変化は、濾過されていないビールであるクラフトビールの特性に起因する可能性がある。」（第１５ページ） ・「 ［図：0001411342000003.jpg］ 」（第１６ページ）（表中の主な用語の訳、Quality parameters content before and after thedealcohol ization：脱アルコール前後の品質パラメータの内容、Original Beer：オリジナルビール、Real Extract：真正エキス、Ethanol (%vol)：エタノール(%vol)、Free Amino Nitrogen (mg L－１)：遊離アミノ態窒素(mg L－１)、Turbidity (U-EBC)：濁度(U-EBC)、Foamstability：泡安定性、Polyphenols(mg GAE L－１)：ポリフェノール(mg GAE L－１)） イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、特に表１のオリジナルビールに関して整理すると、甲３には次の発明（以下、順に「甲３発明」及び「甲３製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％であり、濁度が６４．６ＥＢＣであり、真正エキスの含有量が５．７ｇ／１００ｇであり、総ポリフェノール量が７８１．０ｍｇ／Ｌであり、遊離アミノ酸窒素の含有量が４３．０ｍｇ／Ｌであり、泡安定性が２２０秒であり、濾過されていないオリジナルビール。」 ＜甲３製法発明＞ 「甲３発明を製造する方法。」 ２ 取消理由１（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲２発明を対比する。 甲２発明における「アルコール度数が５．００ｖ／ｖ％であり」は本件特許発明１における「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり」に相当する。 甲９によると、１ＥＢＣ＝４０Ｈｅｌｍの関係が成り立ち、２０．５１ＥＢＣ＝８２０．４Ｈｅｌｍと計算されるから、甲２発明における「濁度が２０．５１ＥＢＣであり」は本件特許発明１における「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」に相当する。 甲２発明における濁度とアルコール度数との比は、１６４．０８（＝８２０．４／５．００）と計算されるから、甲２発明は、本件特許発明１における「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」という発明特定事項の条件を満たす。 甲２発明における「酵母を用いた発酵の工程後に濾過を行わずに得られた」は本件特許発明１における「酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた」に相当する。 甲２発明における「アイリッシュ レッド エールであるビール」は本件特許発明１における「ビールテイスト飲料」に相当する。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点２－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり」と特定されているのに対し、甲２発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し」と特定されているのに対し、甲２発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－１ｃ＞ 本件特許発明１においては、「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」と特定されているのに対し、甲２発明においては、「総ポリフェノール化合物量が４７５．０５ｍｇ／Ｌであり」と特定されている点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点２－１ｃについて検討する。 甲２発明における「総ポリフェノール化合物量」は本件特許発明１における「総ポリフェノール量」に相当するから、甲２発明における「総ポリフェノール量」は「４７５．０５ｍｇ／Ｌ」であり、本件特許発明１における「総ポリフェノール量」の「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」の数値範囲外である。 したがって、相違点２－１ｃは実質的な相違点であるから、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲２発明であるとはいえない。 また、甲２には、甲２発明において、相違点２－１ｃに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲２発明において、相違点２－１ｃに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」（発明の詳細な説明の【０００６】）という効果は、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「訂正発明１における総ポリフェノール量は、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であるのに対し、取消理由通知書で認定された甲２発明における総ポリフェノール化合物量は、４７５．０５ｍｇ／Ｌである。しかしながら、以下のとおり、当業者は、甲２発明において総ポリフェノール化合物量を１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下に変更することに容易に想到できる。 ・・・（略）・・・ 甲２発明における比較的多い総ポリフェノール化合物を減らすことを試みる動機も存在する。甲２（第１７４７頁）には、「・・・（略）・・・」（日本語訳：ビール中のフェノール化合物は重要な抗酸化物質であり、フリーラジカルの除去に関与するメカニズムを示す。しかしながら、ビールの保管中にフェノール化合物がタンパク質と反応して濁りが発生する（Siqueira等、2011）。）という記載がある。この記載によれば、ポリフェノール化合物によって保存中のビールに濁りが発生するという問題、つまり、ポリフェノール化合物によって保存中のビールの濁度が変化するという問題があったことが認められる。上記の甲２の記載に限らず、総ポリフェノールが多い飲料の混濁安定性が低下することは技術常識である（甲２４：【００１５】）。既述のとおり、甲２発明における総ポリフェノール化合物量は、従来から知られている一般的なビールの総ポリフェノール化合物量よりも比較的多い。そうすると、保存中のビールの濁度の変化を抑えるために、甲２発明における比較多い総ポリフェノール化合物量を減らすことを試みる動機が存在する。 ・・・（略）・・・ 上記のような事情を考慮すると、訂正発明１は、従来から知られている一般的なビールの総ポリフェノール量と同程度の総ポリフェノール量（１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下）を規定しているに過ぎず、そのような範囲内で総ポリフェノール量を調整することに格別の困難性はない。また、甲２発明において、一般的なビールの総ポリフェノール量よりも比較的多い総ポリフェノール化合物量を１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下に変更する動機も存在し、そのような変更によって、飲み応え、ビールらしさ、混濁安定性等の多くの有益な効果も期待できる。 したがって、当業者は、訂正発明１における「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」という構成に容易に想到できる。」（第３ないし７ページ）旨主張する。 そこで、該主張について検討する。 仮に、本件特許発明１において特定された「総ポリフェノール量」が「従来から知られている一般的なビールの総ポリフェノール量と同程度」であるとしても、そのことが、直ちには、甲２発明において、「総ポリフェノール量」を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」とする動機付けとはならないし、甲２に「ビールの保管中にフェノール化合物がタンパク質と反応して濁りが発生する」という記載があったとしても、そのことも直ちには、甲２発明において、「総ポリフェノール量」を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」とする動機付けとはならない。 そもそも、甲２発明は、甲２発明の認定の根拠となった「アイリッシュ レッド エールであるビール」の成分を分析した結果、訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たしている蓋然性が高いといえるに過ぎず、総ポリフェノールの量を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」に変更した場合に、訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たすかどうか不明であるし、訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たすようにする理由がない。 したがって、「当業者は、訂正発明１における「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」という構成に容易に想到できる。」とはいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （２）本件特許発明２について 本件特許発明２は、請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲２発明であるとはいえないし、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明３について ア 対比 本件特許発明３と甲２発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲２発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 甲２発明における「総ポリフェノール化合物量」は本件特許発明３における「総ポリフェノール量」に相当するから、甲２発明における「総ポリフェノール量」は「４７５．０５ｍｇ／Ｌ」であり、本件特許発明３における「総ポリフェノール量」の「１０ｍｇ／Ｌ以上」の条件を満たす。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点２－３ａ＞ 本件特許発明３においては、「糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬであり」と特定されているのに対し、甲２発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－３ｂ＞ 本件特許発明３においては、「リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し」と特定されているのに対し、甲２発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点２－３ａについて検討する。 本件特許発明３における「糖質濃度」は、発明の詳細な説明の【００２９】の記載によると、「食品中の糖質の量は、当該食品の重量から、タンパク質、脂質、食物繊維、灰分及び水分の量を控除することにより算定する」ものである。 そうすると、甲２発明における「糖質濃度」を算定するためには、甲２発明の認定の根拠となった「アイリッシュ レッド エールであるビール」のタンパク質、脂質、食物繊維及び灰分の量が特定される必要があるが、それらの量を示す記載は甲２にはないし、他の証拠にもない。 したがって、甲２発明における「糖質濃度」を算定することはできない。 よって、相違点２－３ａは実質的な相違点であるから、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明３は甲２発明であるとはいえない。 また、甲２には、甲２発明において、相違点２－３ａに係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲２発明において、相違点２－３ａに係る本件特許発明３の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明３の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」という効果は、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明３は甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「しかしながら、甲２発明における糖質濃度の算出において、乙１に記載されたビール（食品番号:16006）の成分を参照することは適切ではない。・・・（略）・・・ したがって、意見書を考慮しても、訂正発明３は、甲２発明における糖質濃度を包含している蓋然性が高い。 仮に、甲２発明における糖質濃度が訂正発明３における糖質濃度の上限を超えていたとしても、甲２発明における糖質濃度を１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下に調整することに格別の困難性はない。・・・（略）・・・つまり、甲２において、糖類の少ない麦汁を得ることが許容されている。・・・（略）・・・当業者は、更に糖類の少ない麦汁を使用することによって、甲２発明におけるビールの糖質濃度を１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下に調整することに容易に想到できる。」（第１２及び１３ページ）旨主張する。 そこで、該主張について検討する。 上記イのとおり、甲２発明の認定の根拠となった「アイリッシュ レッド エールであるビール」のタンパク質、脂質、食物繊維及び灰分の量が不明である以上、甲２発明における「糖質濃度」を算定することはできないし、「糖質濃度」を調整することもできない。 したがって、甲２発明における糖質濃度の算出において、乙１に記載されたビール（食品番号:16006）の成分を参照することが適切であるかどうかに関わらず、「訂正発明３は、甲２発明における糖質濃度を包含している蓋然性が高い。」とはいえないし、「甲２発明におけるビールの糖質濃度を１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下に調整することに容易に想到できる。」ともいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （４）本件特許発明４ないし７について 本件特許発明４ないし７は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に、甲２発明であるとはいえないし、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明８について 本件特許発明８は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有する製造方法の発明である。 他方、甲２製法発明は甲２発明を製造する方法の発明である。 したがって、本件特許発明１又は３が甲２発明であるといえず、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない以上、本件特許発明８は甲２製法発明であるとはいえないし、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明９について 本件特許発明９は、請求項８を引用して特定するものであり、本件特許発明８の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明８と同様に、甲２製法発明であるとはいえないし、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）取消理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当しないので、取消理由１によっては取り消すことはできない。 ３ 取消理由２（甲３に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲３発明を対比する。 甲３発明における「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％であり」は本件特許発明１における「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり」に相当する。 甲９によると、１ＥＢＣ＝４０Ｈｅｌｍの関係が成り立ち、６４．６ＥＢＣ＝２５８４Ｈｅｌｍと計算されるから、甲３発明における「濁度が６４．６ＥＢＣであり」は本件特許発明１における「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」に相当する。 甲３発明における濁度とアルコール度数との比は、６０１程度（＝２５８４／４．３）と計算されるから、甲３発明は、本件特許発明１における「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」という発明特定事項の条件を満たす。 甲３発明における「濾過されていない」は本件特許発明１における「酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた」に相当する。 甲３発明における「オリジナルビール」は本件特許発明１における「ビールテイスト飲料」に相当する。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点３－１ａ＞ 本件特許発明１においては、「糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点３－１ｂ＞ 本件特許発明１においては、「リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点３－１ｃ＞ 本件特許発明１においては、「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」と特定されているのに対し、甲３発明においては、「総ポリフェノール量が７８１．０ｍｇ／Ｌであり」と特定されている点。 イ 判断 事案に鑑み、相違点３－１ｃについて検討する。 甲３発明における「総ポリフェノール量」は「７８１．０ｍｇ／Ｌ」であり、本件特許発明１における「総ポリフェノール量」の「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」の数値範囲外である。 したがって、相違点３－１ｃは実質的な相違点であるから、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲３発明であるとはいえない。 また、甲３には、甲３発明において、相違点３－１ｃに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲３発明において、相違点３－１ｃに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」という効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「しかしながら、上記の項目「（２－１）訂正発明１」で説明したとおり、訂正発明１は、従来から知られている一般的なビールの総ポリフェノール量と同程度の総ポリフェノール量（１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下）を規定しているに過ぎず、そのような範囲内で総ポリフェノール量を調整することに格別困難性はない。また、甲３発明における総ポリフェノール量を１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下に変更することによって、飲み応え、ビールらしさ、濁度安定性等の多くの有益な効果も期待できる。 また、既述の甲２（第１７４７頁）及び甲２４（【００１５】）に記載された事項を考慮すると、甲２発明と同様に総ポリフェノール量が比較的多い甲３発明においても保存中のビールの濁度は変化しやすいと考えられる。このため、保存中のビールの濁度の変化を抑えるために、甲３発明における比較的多い総ポリフェノール量を減らすことを試みる動機が存在する。 したがって、当業者は、訂正発明１における「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」という構成に容易に想到できる。」（第１５ページ）旨主張する。 そこで、該主張について検討する。 仮に、本件特許発明１において特定された「総ポリフェノール量」が「従来から知られている一般的なビールの総ポリフェノール量と同程度」であるとしても、そのことが、直ちには、甲３発明において、「総ポリフェノール量」を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」とする動機付けとはならないし、甲２に「ビールの保管中にフェノール化合物がタンパク質と反応して濁りが発生する」という記載があったとしても、また、甲２４に「総ポリフェノールが多い飲料は、混濁安定性が低下」する旨の記載があったとしても、それらのことからも、直ちには、甲３発明において、「総ポリフェノール量」を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」とする動機付けとはならない。 そもそも、甲３発明は、甲３発明の認定の根拠となった「オリジナルビール」の成分を分析した結果、訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たしている蓋然性が高いといえるに過ぎず、総ポリフェノールの量を「１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下」に変更した場合に訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たすかどうか不明であるし、訂正前の本件特許発明１で特定される発明特定事項を満たすようにする理由がない。 したがって、当業者は、甲３発明において、「総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上４００ｍｇ／Ｌ以下であり」という構成に容易に想到できるとはいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （２）本件特許発明２について 本件特許発明２は、請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲３発明であるとはいえないし、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明３について ア 対比 本件特許発明３と甲３発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲３発明との間と同様の相当関係が成り立つ。 甲３発明における「総ポリフェノール量」は「７８１．０ｍｇ／Ｌ」であり、本件特許発明３における「総ポリフェノール量」の「１０ｍｇ／Ｌ以上」の条件を満たす。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、 濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、 前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、 総ポリフェノール量が、１０ｍｇ／Ｌ以上であり、 酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点３－３ａ＞ 本件特許発明３においては、「糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下であり」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点３－３ｂ＞ 本件特許発明３においては、「リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点３－３ａについて検討する。 本件特許発明３における「糖質濃度」は、発明の詳細な説明の【００２９】の記載によると、「食品中の糖質の量は、当該食品の重量から、タンパク質、脂質、食物繊維、灰分及び水分の量を控除することにより算定する」ものである。 そうすると、甲３発明における「糖質濃度」を算定するためには、甲３発明の認定の根拠となった「表１のオリジナルビール」のタンパク質、脂質、食物繊維及び灰分の量が特定される必要があるが、それらの量を示す記載は甲３にはないし、他の証拠にもない。 したがって、甲３発明における「糖質濃度」を算定することはできない。 なお、特許異議申立人が特許異議申立書で述べる方法（令和５年１１月１７日付け取消理由通知で採用した方法でもある。）で算定してみても、甲３発明における「糖質濃度」は「４．０７５～４．３６ｇ／１００ｍＬ」となり、「１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下」の数値範囲外となる。 よって、相違点３－３ａは実質的な相違点であるから、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明３は甲３発明であるとはいえない。 また、甲３には、甲３発明において、相違点３－３ａに係る本件特許発明３の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲３発明において、相違点３－３ａに係る本件特許発明３の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明３の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」という効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明３の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明３は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「しかしながら、甲３発明における糖質濃度の算出において、乙１に記載されたビール（食品番号:16006）の成分を参照することは適切ではない。・・・（略）・・・ 上記のような事情を考慮すると、訂正発明３は、従来から知られている一般的なビールテイスト飲料の糖質濃度と同程度の糖質濃度（１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下）を規定しているに過ぎず、そのような範囲内で糖質濃度を調整することに格別の困難性はない。また、当業者は、カロリーや糖質に気を配る健康志向の消費者の需要に応えるために、アルコール度数の低減を検討した甲３に記載された甲３発明における糖質濃度を１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下に変更することに容易に想到できる。」（第１８ないし２０ページ）旨主張する。 そこで、該主張について検討する。 上記イのとおり、甲３発明の認定の根拠となった「オリジナルビール」のタンパク質、脂質、食物繊維及び灰分の量が不明である以上、甲３発明における「糖質濃度」を算定することはできないし、「糖質濃度」を調整することもできない。 したがって、甲３発明における糖質濃度の算出において、乙１に記載されたビール（食品番号:16006）の成分を参照することが適切であるかどうかに関わらず、また、本件特許発明３において特定された「糖質濃度」が従来から知られている一般的なビールテイスト飲料の糖質濃度と同程度であるかどうかに関わらず、甲３発明における「糖質濃度」を算定できない以上、「そのような範囲内で糖質濃度を調整することに格別困難性はない。」とはいえないし、「甲３発明における糖質濃度を１．５ｇ／１００ｍＬ超３．７ｇ／１００ｍＬ以下に変更することに容易に想到できる。」ともいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （４）本件特許発明４ないし７について 本件特許発明４ないし７は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に、甲３発明であるとはいえないし、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明８について 本件特許発明８は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有する製造方法の発明である。 他方、甲３製法発明は甲３発明を製造する方法の発明である。 したがって、本件特許発明１又は３が甲３発明であるといえず、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない以上、本件特許発明８は甲３製法発明であるとはいえないし、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明９について 本件特許発明９は、請求項８を引用して特定するものであり、本件特許発明８の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明８と同様に、甲３製法発明であるとはいえないし、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）取消理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当しないので、取消理由２によっては取り消すことはできない。 ４ 取消理由３（実施可能要件）について （１）実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明６及び７は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用することができる程度の記載があることを要する。また、本件特許発明８及び９は物を生産する方法の発明であるところ、物を生産する方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産する方法の使用をし、その方法により生産した物の使用をすることができる程度の記載があることを要する。 そこで、検討する。 （２）実施可能要件の判断 本件特許発明６は「酵母数が６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上である」という発明特定事項を有するものであるが、本件特許発明６は請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであるから、「酵母数が６ｃｅｌｌｓ／１００ｍＬ以上である」という発明特定事項の前提として、請求項１又は３に記載された発明特定事項を有するものである。 そうすると、本件特許発明６は、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」、「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」及び「酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた」という発明特定事項を有するものであるといえる。 そして、発明の詳細な説明の【００１５】の「そこで、本発明の一態様のビールテイスト飲料は、程良い酔いを感じやすく、且つ、ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを付与した飲料とする観点から、さらに、ビールテイスト飲料の濁度を２２Ｈｅｌｍ以上に調整している。 濁度が高いビールテイスト飲料は、旨味成分であるアミノ酸や高分子のタンパク質をはじめ、ビタミン、ミネラル、高分子の炭水化物及び酵母等も豊富に含まれているため、飲んだ際に風味のふくらみや華やかでフルーティーな香りが広がり、ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを十分に感じ得る飲料になると考えられる。」、同【００１７】の「本発明の一態様のビールテイスト飲料において、前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕は、程良い酔いを感じやすくすると共に、飲みごたえをより向上させたビールテイスト飲料とする観点から、好ましくは１５以上、より好ましくは２０以上、より好ましくは２５以上、より好ましくは３０以上、更に好ましくは５０以上、更に好ましくは１００以上、更に好ましくは１５０以上、より更に好ましくは２００以上、より更に好ましくは２５０以上、特に好ましくは３００以上であり、さらに、３５０以上、４００以上、４１０以上、又は４２０以上としてもよく、また、不適な異臭をより効果的に抑制したビールテイスト飲料とする観点から、好ましくは１５００以下、より好ましくは１４５０以下、より好ましくは１４００以下、より好ましくは１３５０以下、更に好ましくは１３００以下、更に好ましくは１２００以下、更に好ましくは１１００以下、より更に好ましくは１０００以下、より更に好ましくは９００以下、特に好ましくは８００以下であり、さらに、７５０以下、７００以下、６５０以下、６００以下、又は５５０以下としてもよい。」及び同【００１８】の「本発明の一態様のビールテイスト飲料の濁度は、例えば、酵母を用いた発酵の工程後に３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わないことで調整可能である。当該フィルターを通す濾過を行わないことで、酵母が含まれた飲料となる。飲料中に酵母が含まれていると濁度は上昇する傾向にある。」という記載によると、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」、「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」及び「酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた」という発明特定事項を有することで、旨味成分であるアミノ酸や高分子のタンパク質をはじめ、ビタミン、ミネラル、高分子の炭水化物及び酵母等が豊富に含まれることになる。 すなわち、本件特許発明６は、旨味成分であるアミノ酸や高分子のタンパク質をはじめ、ビタミン、ミネラル、高分子の炭水化物及び酵母等が豊富に含まれるものであり、その「酵母数」は、発明の詳細な説明の【００２１】に記載された「Analytica EBC, Method 3.1.1.1, Haemocytometryに記載の方法により測定することができる」程度になっていることは当業者に明らかである。 以上を踏まえて、本件特許発明６について、実施可能要件を充足するかどうかを検討するに、発明の詳細な説明には、本件特許発明６の各発明特定事項について、その技術的意義を含め具体的に記載されており、本件特許発明６の各発明特定事項を満たす実施例についても具体的に記載されている。 したがって、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明６を生産し、使用することができる程度の記載があるといえる。 また、請求項６を直接又は間接的に引用して特定する本件特許発明７ないし９に関しても同様であり、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明７を生産し、使用することができる程度の記載があるといえるし、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明８及び９の使用をし、本件特許発明８及び９により生産した物の使用をすることができる程度の記載があるといえる。 よって、本件特許発明６ないし９に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書において、上記第４ ５（２）のとおり主張し、令和６年２月２９日に提出された意見書においても同様の主張をしている。 そこで、上記主張について検討するに、上記（２）のとおり、本件特許発明６は、旨味成分であるアミノ酸や高分子のタンパク質をはじめ、ビタミン、ミネラル、高分子の炭水化物及び酵母等が豊富に含まれるものであり、その「酵母数」は、発明の詳細な説明の【００２１】に記載された「Analytica EBC, Method 3.1.1.1, Haemocytometryに記載の方法により測定することができる」程度になっていることは当業者に明らかであり、当業者は、本件特許発明６で特定される「酵母数」以上になっていることを確認することはできる。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （４）取消理由３についてのむすび したがって、本件特許の請求項６ないし９に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当しないので、取消理由３によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由について 取消理由に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由は、申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）、申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性）、申立理由５（実施可能要件）（１）及び申立理由６（サポート要件）である。 以下、順に検討する。 １ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、おおむね次の事項が記載されている。 ・「 ［図：0001411342000004.jpg］ 」（第４８４及び４８５ページ）（表中の主な用語の訳：Deutsche hefehaltige Weizenvollbiere:ドイツの酵母入りヴァイツェンビール、Erdinger Weisbeir：エルディンガーヴァイスビア、Alcohol：アルコール、Real Extract：真正エキス、Free Amino Nitrogen (TNBS)：遊離アミノ態窒素(TNBS)、Total Polyphenols：総ポリフェノール） ・「ビールＮｏ．２３１「エルディンガーヴァイスビア」 「バイエルン州最大の小麦ビール醸造所で醸造された、上質な酵母を使用したエルディンガーヴァイスビア」…「瓶内発酵」…」（第４８６ページ左上） イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に「ビールＮｏ．２３１ エルディンガーヴァイスビア」に関して整理すると、甲１には次の発明（以下、順に「甲１発明」及び「甲１製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「アルコール度数が３．９６（ｗｔ／ｗｔ）％であり、真正エキスの含有量が４．３４ｇ／１００ｇであり、総ポリフェノール量が１１２ｍｇ／Ｌであり、遊離アミノ態窒素の含有量が９９ｍｇ／Ｌである、酵母を使用したエルディンガーヴァイスビア。」 ＜甲１製法発明＞ 「甲１発明を製造する方法。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１においては、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」及び「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 甲１には、濁度に関する記載はなく、当然、濁度とアルコール度数との比に関する記載もないから、相違点１－１は、実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲１発明であるとはいえない。 また、甲１には、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」という効果は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書において、「甲１発明Ａの濁度は、本件発明１の濁度の範囲内である蓋然性が高い。発酵後に濾過を行わずに得られたビールテイスト飲料の濁度が少なくとも２．０６ＥＢＣであることは当業者に知られている（甲８－１～８－３）。既述の甲９－１の記載に基づいて濁度の単位をＥＢＣからＨｅｌｍに換算すると、２．０６ＥＢＣは８２．４Ｈｅｌｍ（＝４０×２．０６）に相当する。したがって、発酵後の酵母の濾過を行わずに得られた甲１発明Ａの濁度は少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高く、これは本件発明１の濁度の範囲内である。」（第３９ページ）旨主張し、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料に限らず、あらゆる無濾過ビールの濁度は２２Ｈｅｌｍ以上であると考えられる。 したがって、甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料の濁度は、異議申立書に記載されているとおり少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高い。」（第２４ページ）旨主張している。 そこで、上記主張について検討する。 甲１発明の認定の根拠である「ビールＮｏ．２３１ エルディンガーヴァイスビア」が甲８に記載された「無ろ過ビールテイスト飲料」であること又はそれに含まれることを示す証拠は何ら示されていないことから、「発酵後の酵母の濾過を行わずに得られた甲１発明Ａの濁度は少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高く、これは本件発明１の濁度の範囲内である。」とはいえない。また、仮に、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料に限らず、あらゆる無濾過ビールの濁度は２２Ｈｅｌｍ以上である」といえたとしても、あらゆる無濾過ビールの濁度が８２．４Ｈｅｌｍ以上であるといえる証拠は示されていないことから、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料の濁度は、異議申立書に記載されているとおり少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高い。」ともいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２は、請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明３について ア 対比 本件特許発明３と甲３発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－３＞ 本件特許発明３においては、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」及び「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点１－３は相違点１－１と同じであるから、その判断も同じである。 すなわち、相違点１－３は実質的な相違点であり、本件特許発明３は甲１発明であるとはいえない。 また、本件特許発明３は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明４ないし７について 本件特許発明４ないし７は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明８について 本件特許発明８は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有する製造方法の発明である。 他方、甲１製法発明は甲１発明を製造する方法の発明である。 したがって、本件特許発明１又は３が甲１発明であるといえず、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない以上、本件特許発明８は甲１製法発明であるとはいえないし、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明９について 本件特許発明９は、請求項８を引用して特定するものであり、本件特許発明８の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明８と同様に、甲１製法発明であるとはいえないし、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）申立理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当しないので、申立理由１によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性）について （１）甲４及び５に記載された事項等 ア 甲４に記載された事項 甲４には、おおむね次の事項が記載されている。 ・「 ［図：0001411342000005.jpg］ 」（第１ページ） イ 甲５に記載された事項 甲５には、おおむね次の事項が記載されている。 ・「 ［図：0001411342000006.jpg］ 」（第２ページ） ウ 甲４に記載された発明 甲４に記載された事項を、甲５に記載された事項を踏まえて整理すると、甲４には次の発明（以下、順に「甲４発明」及び「甲４製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「アルコール度数が５（ｖ／ｖ）％であり、糖質濃度が４．３ｇ／１００ｍＬである無濾過のザ・プレミアム・モルツ～マスターズドリーム。」 ＜甲４製法発明＞ 「甲４発明を製造する方法。」 （２）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲４発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明１においては、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」及び「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」と特定されているのに対し、甲４発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 甲４には、濁度に関する記載はなく、当然、濁度とアルコール度数との比に関する記載もないから、相違点４－１は、実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲４発明であるとはいえない。 また、甲４には、甲４発明において、相違点４－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、他の証拠にもない。 したがって、甲４発明において、相違点４－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規な飲料となり得る。」という効果は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書において、「甲４発明Ａの濁度は、本件発明１の濁度の範囲内である蓋然性が高い。発酵後に濾過を行わずに得られたビールテイスト飲料の濁度が少なくとも２．０６ＥＢＣであることは当業者に知られている（甲８－１～８－３）。既述の甲９－１の記載に基づいて濁度の単位をＥＢＣからＨｅｌｍに換算すると、２．０６ＥＢＣは８２．４Ｈｅｌｍ（＝４０×２．０６）に相当する。したがって、無濾過の甲４発明Ａの濁度は少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高く、これは本件発明１の濁度の範囲内である。」（第５６及び５７ページ）旨主張し、令和６年２月２９日に提出された意見書において、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料に限らず、あらゆる無濾過ビールの濁度は２２Ｈｅｌｍ以上であると考えられる。 したがって、甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料の濁度は、異議申立書に記載されているとおり少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高い。」（第２４ページ）旨主張している。 そこで、上記主張について検討する。 甲４発明の認定の根拠である「ザ・プレミアム・モルツ～マスターズドリーム」が甲８に記載された「無ろ過ビールテイスト飲料」であること又はそれに含まれることを示す証拠は何ら示されていないことから、「無濾過の甲４発明Ａの濁度は少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高く、これは本件発明１の濁度の範囲内である。」とはいえない。また、仮に、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料に限らず、あらゆる無濾過ビールの濁度は２２Ｈｅｌｍ以上である」といえたとしても、あらゆる無濾過ビールの濁度が８２．４Ｈｅｌｍ以上であるといえる証拠は示されていないことから、「甲１及び甲４に記載されたビールテイスト飲料の濁度は、異議申立書に記載されているとおり少なくとも８２．４Ｈｅｌｍである蓋然性が高い。」ともいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２について 本件特許発明２は、請求項１を引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲４発明であるとはいえないし、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明３について ア 対比 本件特許発明３と甲４発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点４－３＞ 本件特許発明３においては、「濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり」及び「前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり」と特定されているのに対し、甲４発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点４－３は相違点４－１と同じであるから、その判断も同じである。 すなわち、相違点４－３は実質的な相違点であり、本件特許発明３は甲４発明であるとはいえない。 また、本件特許発明３は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明４ないし７について 本件特許発明４ないし７は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１又は３と同様に、甲４発明であるとはいえないし、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）本件特許発明８について 本件特許発明８は、請求項１又は３を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１又は３の発明特定事項を全て有する製造方法の発明である。 他方、甲４製法発明は甲４発明を製造する方法の発明である。 したがって、本件特許発明１又は３が甲４発明であるといえず、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない以上、本件特許発明８は甲４製法発明であるとはいえないし、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （７）本件特許発明９について 本件特許発明９は、請求項８を引用して特定するものであり、本件特許発明８の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明８と同様に、甲４製法発明であるとはいえないし、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （８）申立理由４についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法同条の規定に違反してされたものではなく、同法第１１３条第２号に該当しないので、申立理由４によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由５（実施可能要件）（１）について （１）実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明５ないし７は物の発明であり、本件特許発明８及び９は物を製造する方法の発明であるから、本件特許発明５ないし９についての実施可能要件の判断基準は、上記第６ ４（１）と同じである。 （２）実施可能要件の判断 発明の詳細な説明には、本件特許発明５の各発明特定事項について、その技術的意義を含め具体的に記載されており、本件特許発明５の各発明特定事項を満たす実施例についても具体的に記載されている。 したがって、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明５を生産し、使用することができる程度の記載があるといえる。 また、請求項５を直接又は間接的に引用して特定する本件特許発明６ないし９に関しても同様であり、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明６及び７を生産し、使用することができる程度の記載があるといえるし、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明８及び９の使用をし、本件特許発明８及び９により生産した物の使用をすることができる程度の記載があるといえる。 よって、本件特許発明５ないし９に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書において、上記第４ ５（１）のとおり主張している。 そこで、上記主張について検討するに、発明の詳細な説明の【００３６】の記載から、当業者は、「遊離アミノ酸の含有量」は「改訂ＢＣＯＪビール分析法（ビール酒造組合国際技術委員会編、２０１３年）の「８．１８ 遊離アミノ酸窒素（ＩＭ）ニンヒドリン比色法」」（甲２２）に記載の「遊離アミノ態窒素」を測定する方法で測定するものであると理解する。すなわち、甲２２に「淡色あるいは濃色の麦汁やビール中の遊離アミノ態窒素（ＦＡＮと略す）を測定する。この方法はアミノ酸、アンモニアの他に、更にペプチドや蛋白の末端α－アミノ態窒素もある程度測定する。」（１／４ページ）と記載されているように、「アミノ酸、アンモニアの他に、更にペプチドや蛋白の末端α－アミノ態窒素もある程度」含んだものを測定し、それを「遊離アミノ酸の含有量」とすると当業者は理解する。 したがって、「「改訂ＢＣＯＪビール分析法（ビール酒造組合国際技術委員会編、２０１３年）の「８．１８ 遊離アミノ酸窒素（ＩＭ）ニンヒドリン比色法」に記載の方法」（【００３６】）によって遊離アミノ酸の含有量を測定する方法を理解できず」とはいえないし、「当業者は、請求項５に記載された遊離アミノ酸の含有量の全範囲にわたって発明を実施することができない。」ともいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （４）申立理由５（１）についてのむすび したがって、本件特許の請求項５ないし９に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当しないので、申立理由５（１）によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由６（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）サポート要件の判断 ア 特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 イ 発明の課題 発明の詳細な説明の【０００１】ないし【０００４】によると、本件特許発明１ないし７の解決しようとする課題は「適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規なビールテイスト飲料」を提供することであり、本件特許発明８及び９の解決しようとする課題は「適切な飲みごたえを有し、よりビールテイスト飲料らしい新規なビールテイスト飲料の製造方法」を提供することである（以下、総称して「発明の課題」という。）。 ウ 判断 発明の詳細な説明の【０００５】には「本発明は、アルコール度数及び濁度を所定の範囲に調整し、リナロールを所定値以下の含有量で含有したビールテイスト飲料を提供する。具体的には、本発明は、下記態様［１］～［１３］を提供する。」と記載され、「下記態様［１］～［１３］」として、本件特許発明１ないし９に対応する記載がある。 発明の詳細な説明の【００１１】には「本発明の一態様のビールテイスト飲料は、アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下に調整しているため、程良い酔いを感じやすいビールテイスト飲料とすることができ、アルコール飲料に抵抗感がある需要者にも適した飲料となり得る。」と記載され、同【００１５】には「そこで、本発明の一態様のビールテイスト飲料は、程良い酔いを感じやすく、且つ、ビールテイスト飲料に適切な飲みごたえを付与した飲料とする観点から、さらに、ビールテイスト飲料の濁度を２２Ｈｅｌｍ以上に調整している。」と記載され、同【００１７】には「本発明の一態様のビールテイスト飲料において、前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕は、程良い酔いを感じやすくすると共に、飲みごたえをより向上させたビールテイスト飲料とする観点から、好ましくは１５以上、・・・（略）・・・また、不適な異臭をより効果的に抑制したビールテイスト飲料とする観点から、好ましくは１５００以下、・・・（略）・・・としてもよい。」と記載され、同【００２２】には「なお、本発明の一態様のビールテイスト飲料において、濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であれば、酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行なった飲料であってもよいが、当該フィルターを通す濾過を行わない飲料であることが好ましい。」と記載され、同【００２４】には「このようなビールテイスト飲料に不適なコスメティックな香りを効果的に抑制した飲料とする観点から、本発明の一態様のビールテイスト飲料は、リナロール量の含有量を１２０μｇ／Ｌ以下に制限している。」と記載され、同【００２８】には「本発明の一態様のビールテイスト飲料の糖質濃度は、・・・（略）・・・１．５ｇ／１００ｍＬ超、・・・（略）・・・としてもよい。」と記載されている。 発明の詳細な説明の【００９２】ないし【０１０２】において、「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり、リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた」という条件を満たす試験用飲料（実施例１～１３）が、上記条件を満たさない試験用飲料（比較例１～１１）と比べて、適切な飲みごたえを有し、よりビールらしい飲料となっていることを確認している。 そうすると、当業者であれば、発明の詳細な説明に記載された事項及び出願時の技術常識から、「アルコール度数が５．０（ｖ／ｖ）％以下であり、濁度が２２Ｈｅｌｍ以上であり、糖質濃度が１．５ｇ／１００ｍＬ超であり、リナロールを１２０μｇ／Ｌ以下で含有し、前記濁度（単位：Ｈｅｌｍ）と前記アルコール度数（単位：（ｖ／ｖ）％）との比〔濁度／アルコール度数〕が、１５～１５００であり、酵母を用いた発酵の工程後に孔径３０μｍ未満のフィルターを通す濾過を行わずに得られた、ビールテイスト飲料。」及び「該ビールテイスト飲料の製造方法」は、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし７は、発明の課題を解決できると認識できる上記「ビールテイスト飲料」をさらに限定したものであり、本件特許発明８及び９は、発明の課題を解決できると認識できる上記「ビールテイスト飲料の製造方法」をさらに限定したものであるから、本件特許発明１ないし９は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に照らし、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるいえる。 したがって、本件特許発明１ないし９に関して、特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合するものであるといえる。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、特許異議申立書において、上記第４ ６のとおり主張している。 そこで、上記主張について検討するに、当業者が発明の課題を解決できると認識できる「ビールテイスト飲料」及び「ビールテイスト飲料の製造方法」は、上記（２）のとおりであり、「酵母数」がどの程度であるかは関係がない。 また、上記「ビールテイスト飲料」及び「ビールテイスト飲料の製造方法」であっても、発明の課題を解決できないものがあることの具体的な証拠が示されている訳でもない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （４）申立理由６についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえず、同法第１１３条第４号に該当しないので、申立理由６によっては取り消すことはできない。 第８ 結語 上記第６及び７のとおり、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。