2022-701002

特許第７０５２１３２号発明「ビールテイスト飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７０５２１３２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 特許第７０５２１３２号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７０５２１３２号（以下「本件特許」という。）の請求項１ないし５に係る特許についての出願は、令和３年９月２４日（優先権主張 令和３年４月１２日）を出願日とする特許出願であって、令和４年４月１日にその特許権の設定登録（請求項の数５）がされ、同年同月１１日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、本件特許に対して、令和４年１０月１１日に特許異議申立人 猪狩 充（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし５）がされ、令和５年１月２０日付けで取消理由が通知され、同年３月２７日に特許権者 サントリーホールディングス株式会社（以下、「特許権者」という。）から訂正の請求（以下、「先の訂正請求」という。）がされるとともに意見書の提出がされ、同年同月３０日付けで特許法第１２０条の５第５項に基づく訂正請求があった旨の通知を特許異議申立人に対して行ったところ、同年５月８日に特許異議申立人から意見書が提出され、同年６月８日付けで取消理由＜決定の予告＞が通知され、同年８月８日に特許権者から訂正請求（以下、「本件訂正請求」という。）がされるとともに意見書が提出されたものである。 なお、令和５年３月２７日にされた先の訂正請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、当審は、本件訂正請求につき、特許法第１２０条の５第５項ただし書きに規定する「特許異議申立人に意見書を提出する機会を与える必要がないと認められる特別の事情」がある場合に該当すると判断し、改めて、申立人に意見書を提出する機会を与えないこととした。すなわち、本件訂正請求による訂正の内容は先の訂正請求による訂正の内容に含まれており、先の訂正請求による訂正の内容については、申立人には、既に意見書を提出する機会が与えられている。したがって、当審は、申立人に意見書を提出する機会を与えないこととした。 第２ 訂正の適否についての判断 １ 訂正の内容 本件訂正請求による訂正の内容は、以下のとおりである。下線は、訂正箇所について合議体が付したものである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「外観発酵度が１０５．０％以上、オリジナルエキス濃度が７．００質量％以上１５．００質量％以下、およびアルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上９．０（ｖ／ｖ）％以下であるビールテイスト飲料。」と記載されているのを、「外観発酵度が１０５．０％以上、オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下、およびアルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下であるビールテイスト飲料。」に訂正する。 併せて、請求項１の記載を直接又は間接的に引用する他の請求項についても、請求項１を訂正したことに伴う訂正をする。 （２）一群の請求項について 訂正前の請求項１ないし５について、請求項２ないし５は請求項１の記載を直接又は間接的に引用して特定するものであるから、請求項１ないし５は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ２ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 ・訂正事項１について 訂正事項１に係る請求項１の訂正は、訂正前の請求項１の「オリジナルエキス濃度」を、「７．００質量％以上１５．００質量％以下」から「８．５０質量％以上１５．００質量％以下」に限定し、「アルコール度数」を、「４．３（ｖ／ｖ）％以上９．０（ｖ／ｖ）％以下」から「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」に限定するものである。 したがって、訂正事項１に係る請求項１の訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、本件特許明細書の【０００８】及び【００１３】の記載からみて、当該訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 請求項１の記載を直接又は間接的に引用して特定する他の請求項についても同様である。 ３ 訂正についてのまとめ 以上のとおりであるから、本件訂正請求による訂正は特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 また、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし５に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る発明（以下、「本件特許発明１」ないし「本件特許発明５」という。）は、令和５年８月８日に提出された訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 外観発酵度が１０５．０％以上、オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下、およびアルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下であるビールテイスト飲料。 【請求項２】 総ポリフェノール量が３０ｍｇ／Ｌ以上である、請求項１に記載のビールテイスト飲料。 【請求項３】 糖質含有量が２．０ｇ／１００ｍＬ以下である、請求項１または２に記載のビールテイスト飲料。 【請求項４】 麦芽使用比率が３０質量％以上である、請求項１～３のいずれかに記載のビールテイスト飲料。 【請求項５】 ｐＨが２．０以上である、請求項１～４のいずれかに記載のビールテイスト飲料。」 第４ 特許異議の申立ての理由の概要 令和４年１０月１１日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、下記の甲第１号証に基づいて、その優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、下記の甲第２号証に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、下記の甲第３号証に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第４号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、下記の甲第４号証に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（実施可能要件） 本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、下記の（１）ないし（２）の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）実施例におけるビールテイスト飲料の「ビールテイスト飲料らしい刺激感」の評価について、評価基準に該当するサンプルの調製方法が本件特許明細書には全く記載されていないので、当業者は、本件特許発明に従い調製したビールテイスト飲料が意図する効果（ビールテイスト飲料らしい刺激感）を奏するか否かを評価することができず、結果として、本件特許発明に係る物を製造することができない。 （２）本件特許発明の効果は「ビールテイスト飲料らしい刺激感」であるが、本件特許明細書は、ビールテイスト飲料らしい刺激感の達成に大きく影響するはずのホップの種類、使用量及び使用方法（ケトルホッピング、レイトホッピング）や、炭酸ガスの圧力に関する具体的な指針を全く記載していない。 ホップの種類、使用量及び使用方法や炭酸ガスの圧力等により刺激の感じ方は変化するので、これらの指針が全く存在しない状況下では、ビールテイスト飲料らしい刺激感を感じることができるビールテイスト飲料を作製するために、当業者は、過度の試行錯誤、複雑高度な実験等を行なう必要がある。 ６ 申立理由６（サポート要件） 本件特許の請求項２ないし５に係る特許は、下記の（１）ないし（４）の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）本件特許発明２の「総ポリフェノール量が３０ｍｇ／Ｌ以上」は、ビールテイスト飲料の「刺激感、シマリ感、飲み応え、味の厚み、味わいをより向上させ」るという課題の解決手段である。 一方、本件特許明細書の実施例で具体的に評価した総ポリフェノール量は「４４～１５７ｍｇ／Ｌ」の範囲にとどまる。 このような本件特許明細書の記載からでは、出願時の技術常識を参酌したとしても、当業者は、「総ポリフェノール量が３０ｍｇ／Ｌ以上」の全範囲にわたって課題が解決できることを理解できないので、本件特許発明２はサポート要件を満たさない。 請求項２を引用して特定する本件特許発明３ないし５にも同様の不備が存在する。 （２）本件特許発明３の「糖質含有量が２．０ｇ／１００ｍＬ以下」は、ビールテイスト飲料の「後味が爽快に感じられ、ビールテイスト飲料らしい味わいのふくらみを感じやすく」するという課題の解決手段である。 一方、本件特許明細書には、「糖質含有量が２．０ｇ／１００ｍＬよりも多い」の比較例は記載されていない。 本件特許発明３の比較例のデータが存在しない本件特許明細書の記載からでは、出願時の技術常識を参酌したとしても、当業者は、前記の課題を本件特許発明３によって解決できることを理解できないので、本件特許発明３はサポート要件を満たさない。 請求項３を引用して特定する本件特許発明４ないし５にも同様の不備が存在する。 （３）本件特許発明４の「麦芽使用比率が３０質量％以上」は、「麦芽に由来する麦の旨味をより強く感じることができる」ビールテイスト飲料を提供するという課題の解決手段である。 一方、本件特許明細書には、「麦芽使用比率が３０質量％未満」の比較例は記載されていない。 本件特許発明４の比較例のデータが存在しない本件特許明細書の記載からでは、出願時の技術常識を参酌したとしても、当業者は、前記の課題を本件特許発明４によって解決できることを理解できないので、本件特許発明４はサポート要件を満たさない。 請求項４を引用して特定する本件特許発明５にも同様の不備が存在する。 （４）本件特許発明５の「ｐＨが２．０以上」は、ビールテイスト飲料の「香味向上」という課題の解決手段である。 一方、本件特許明細書の実施例で具体的に評価したｐＨは「４．４０～４．６０」の範囲にとどまる。さらに、本件特許明細書には、「ｐＨが２．０未満」の比較例は記載されていない。 このような本件特許明細書の記載からでは、出願時の技術常識を参酌したとしても、当業者は、前記の課題を本件特許発明５によって解決できることを理解できないので、本件特許発明５はサポート要件を満たさない。 ７ 証拠方法 甲第１号証：Brauindustrie, 67(1-2), 76-79 (1982) 甲第２号証：Journal of the American Society of Brewing Chemists, Vol.78, No.1, p.80-88 (2020) 甲第３号証：Carlsberg Res. Commun. Vol.50, p.325-332 (1985) 甲第４号証：特開昭６０－２３７９８３号公報 甲第５号証：国際公開第２０１４／１９６２６５号 甲第６号証：“エタノール水溶液の容量％と比重及び重量％等との関係”、令和４年１０月１日（検索日）、URL: http://www.alcohol.jp/expert/expert_table/09%20youryou%20jyuuryou.pdf 甲第７号証：英独和ビール用語辞典、平成１６年２月１５日、日本醸造協会、p.92-93 甲第８号証：日本醸造協會雑誌、1976年、71巻、7号、p.505-510 甲第９号証：“炭水化物／糖質”、２０１９年６月１４日、URL: https://www.e-healthnet.mhlw.go.jp/information/dictionary/food/ye-018.html 甲第１０号証：Beer Judge Certification Program 2015 Style Guidelines (2015) 甲第１１号証：New Food Industry, Vol.30, No.3. p.6-13 (1988) 甲第１２号証：Beer Styles from Around the World (2015)、Horst Dornbusch、p.196-202 甲第１３号証：醸造物の成分、平成１１年１２月１０日、日本醸造協会、p.196-201, 226-235 甲第１４号証：Journal of the American Society of Brewing Chemists, Vol.77, No.1, p.1-9 (2019) 甲第１５号証：“エキス分・原エキス分”、令和４年１０月１日（検索日）、灘酒研究会、URL: http://www.nada-ken.com/main/jp/index_e/320.html 甲第１６号証：ビールのはなし Part 2－おいしさの科学、１９９８年４月５日、橋本直樹、p.90-103 甲第１７号証：日本農芸化学会誌、Vol.61、No.7、pp.793-802 (1987) 甲第１８号証：特開２０２０－１６２６０１号公報 甲第１９号証：特開２０２０－１６２６０２号公報 甲第２０号証：特開２０２０－２０２８７８号公報 甲第２１号証：特開２０２１－３１２７号公報 証拠の表記は、特許異議申立書の記載におおむね従った。 なお、甲第１８ないし２１号証は、令和５年５月８日に提出された意見書に添付されたものである。 （以下、順に「甲１」のようにいう。） 第５ 取消理由＜決定の予告＞における取消理由の概要 当審が令和５年６月８日付けで特許権者に通知した取消理由通知＜決定の予告＞における取消理由の概要は、次のとおりである。 取消理由２（甲２に基づく新規性・進歩性） 令和５年３月２７日付け訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項６に記載された発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲２に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 第６ 取消理由通知＜決定の予告＞に記載した取消理由の判断 上記第２で述べたとおり、本件訂正請求による訂正により特許請求の範囲の請求項６は存在しないものとなった。そうすると、取消理由２の対象は存在しない。 第７ 取消理由通知＜決定の予告＞において採用しなかった特許異議申立理由について 取消理由通知＜決定の予告＞において採用しなかった特許異議申立理由は、申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）、申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）、申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性）、申立理由４（甲４に基づく新規性・進歩性）、申立理由５（実施可能要件）、申立理由６（サポート要件）である。 以下、順に検討する。 １ 主な証拠に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１にはおおむね次の事項が記載されている。なお、甲１は外国語文献のため訳文のみを摘記する。 ・「 ［図：0001404769000001.jpg］ 」 イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に、Gablinger's Extra Lightに関して整理する。 Gablinger's Extra Lightはライトビールであることから、甲１には次の発明が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「原麦汁エキス濃度が８．１ｇ／１００ｇであり、アルコール度数が３．５１ｇ／１００ｇであり、真正エキス濃度が１．０４ｇ／１００ｇであり、総ポリフェノール量が８１ｍｇ／ｌであり、水素イオン濃度が４．２７であり、外観発酵度が１０７．２Ｖｓ，ＧＶ％である、ライトビール。」 （２）甲２に記載された事項等 ア 甲２に記載された事項 甲２にはおおむね次の事項が記載されている。なお、甲２は外国語文献のため、表３の記載を除き訳文のみを摘記する。 ・「『第８１頁、左欄下から２行～右欄２行』 麦汁を、ピルスナー麦芽(Weyermann、バンベルク、ドイツ）及びハラタウマグナムホップ(Barth Haas Group、ニュルンベルク、ドイツ）で完全に醸造した。」 ・「 ［図：0001404769000002.jpg］ 」 ・「 ［図：0001404769000003.jpg］ 」（表３） イ 甲２に記載された発明 甲２に記載された事項を、特に表３のビールサンプル２に関して整理する。 甲８の第９２－９３頁の記載によれば、オリジナルエキス濃度及び真正エキス濃度の「°Ｐ」とは質量％を意味するものであるから、甲２には次の発明が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「オリジナルエキス濃度が１２．９０±０．０９質量％であり、真正エキス濃度が１．８６±０．０１質量％であり、アルコール度数が７．１８±０．０９％ｖ／ｖであり、真正発酵度が８６．４±０．３％であり、外観発酵度が１０５．１±０．１％である、ビール。」 （３）甲３に記載された事項等 ア 甲３に記載された事項 甲３にはおおむね次の事項が記載されている。なお、甲３は外国語文献のため、図の記載を除き訳文のみを摘記する。 ・「『第３２５頁、Abstract、第５行』 ローカロリービール「カロリウス」の本格的な生産が続いている。」 ・「『第３２６頁、左欄、2.1 Materialの第１行～第６行』 Carlsberg Breweriesの銘柄「カロリウス」の２つの醸造物（醸造物２６０２及び醸造物２６０９) を、下記の原材料から製造した。 ５０５０ｋｇ ラガー麦芽（７２％） ２００ｋｇ カラメル麦芽（３％） １８００ｋｇ 粗挽きトウモロコシ（２５％）」 ・「『第３２７頁、図１』 ［図：0001404769000004.jpg］ 右側の縦軸：アルコール濃度（％ ｗ／ｗ） 左側の縦軸：真正エキス濃度（％ Ｐ） 横軸：時間（日数） 図１：低炭水化物ビールの発酵中のアルコール濃度(％ ｗ／ｗエタノール）及び真正エキス濃度（％ プラトー）の進行。値は、ServoChem Automatic Beer Analyzerにより測定した。」 ・「『第３２７頁、右欄、3.1 Alcohol and real extractの第１１行～第１４行』 更に、真性発酵度（ＲＤＦ）は、５５日間の発酵及び貯蔵の後で８７．４％と計算することができる（従来のラガーでは６７～７０％）。」 ・「『第３２９頁、図４』 ［図：0001404769000005.jpg］ 縦軸：炭水化物濃度（ｇ／ｌ） 横軸：時間（日数） 図４：低炭水化物ビールの発酵中の発酵性糖の炭水化物組成。グルコースを○で示す。ＤＰ２は●、ＤＰ３は×。各成分の値はグルコースとして測定。」 ・「『第３３０頁、図５』 ［図：0001404769000006.jpg］ 縦軸：炭水化物濃度（ｇ／ｌ） 横軸：時間（日数） 図５：低炭水化物ビールの発酵中の小さいテキストリンの炭水化物組成。ＤＰ４を○で示す。ＤＰ５は●、ＤＰ６は×。各成分の値はグルコースとして測定。」 ・「『第３３１頁、図６』 ［図：0001404769000007.jpg］ 縦軸：炭水化物濃度（ｇ／ｌ） 横軸：時間（日数） 図６：低炭水化物ビールの発酵中の大きいテキストリンの炭水化物組成。ＤＰ７を●で、ＤＰ８を○で示す。各成分の値はグルコースとして測定。」 イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、特に、「3.RESULTS」の項において結果が示されている（第３２７頁左欄下１－３行）、Carlsberg Breweriesの銘柄「カロリウス」の醸造物２６０９に関して整理する。 図１の０日目の真正エキス濃度の値は、発酵前の麦汁中のエキス濃度、すなわちオリジナルエキス濃度に相当し、該値は、図１から８．２°Ｐであることが読み取れる。そして、甲８の第９２－９３頁の記載によれば、オリジナルエキス濃度及び真正エキス濃度の「°Ｐ」とは質量％を意味するものであるから、上記「８．２°Ｐ」とは「８．２質量％」を意味する。 また、図１の５５日目のアルコール濃度は、アルコール度数に相当し、該値は、図１から３．６（％ ｗ／ｗ）であることが読み取れる。 そうすると、甲３には次の発明が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「アルコール度数が３．６（％ ｗ／ｗ）であり、オリジナルエキス濃度が８．２質量％であり、真性発酵度が８７．４％である、ビール。」 （４）甲４に記載された事項 ア 甲４に記載された事項 甲４にはおおむね次の事項が記載されている。なお、摘記に際し、半角文字は全角とした。 ・「例１ ・・・（略）・・・ 乾燥物質６０ｇを含有する澱粉加水分解物の溶液に、８０ｇの乾燥醸造用麦汁〔イリノイ州エルムールスト（Ｅｌｍｈｕｒｓｔ）のワインメーカース（Ｗｉｎｅｍａｋｅｒｓ）より手に入れることができる〕、１ｇのホップ、および全量を８００ｍｌとするのに十分な水が添加された。この混合物は沸騰している湯浴中で１時間攪拌され、ついで冷却され、そして殺菌蒸留水の添加により１０００ｍｌに調整された。この麦汁および澱粉加水分解物の混合物２５０ｍｌに、７．５単位のＧ－ＺＹＭＥ（商標）というグルコアミラーゼ（加水分解物のｇあたり０．５単位）および５ｇの蒸留酒製造業者用の活性乾燥酵母〔ウィスコンシン州ミルウォーキー（Ｍｉｌｗａｕｋｅｅ）のユニバーサル・フード・コーポレーション（Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｏｏｄ Ｃｏｒｐ．）のレッド・スター・ディビジョン（Ｒｅｄ Ｓｔａｒ Ｄｉｖｉｓｉｏｎ）〕が添加された。この混合物は、５００ｍｌのフラスコ中で１５～１６℃で５日間低速電磁攪拌機により攪拌された。このフラスコは発生したガスを解放するための手段を備えていた。５日後に、この混合物はろ過（当審注：ろ過の「ろ」は偏がさんずいに旁が戸の漢字であるが、ひらがなで記す。以下も同じ。）され、そして高性能液体クロマトグラフィーにより分析された。 ・・・（略）・・・ ［図：0001404769000008.jpg］ 例２ 乾燥麦汁の代りに、麦芽エキス〔オハイオ州クリーブランド（Ｃｌｅｖｅｌａｎｄ）のドーバー・ヴィンヤーヅ・インコーポレーテッド（Ｄｏｖｅｒ Ｖｉｎｅｙａｒｄｓ Ｉｎｃ．）により輸入され配布されているドイツのハンスベルグ・エッキスポート（Ｈａｎｓｂｅｒｇ Ｅｘｐｏｒｔ）の麦芽エキス〕を使用する以外は、例１に記載の方法が繰返された。これらの実験の結果は、第ＩＩ表に示すとおりで、出発材料として乾燥麦汁を使用したときに観察された結果と同様である。 ［図：0001404769000009.jpg］ 」（第５頁左上欄第３行－第７頁上欄） イ 甲４に記載された発明 甲４に記載された事項を、特に第ＩＩ表の、添加物として「３７．４Ｄ．Ｅ．澱粉加水分解物＋グルコアミラーゼ」を用いて得られた低カロリービールに関して整理すると、甲４には次の発明が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「乾燥物質６０ｇを含有する澱粉加水分解物の溶液に、８０ｇの麦芽エキス〔オハイオ州クリーブランド（Ｃｌｅｖｅｌａｎｄ）のドーバー・ヴィンヤーヅ・インコーポレーテッド（Ｄｏｖｅｒ Ｖｉｎｅｙａｒｄｓ Ｉｎｃ．）により輸入され配布されているドイツのハンスベルグ・エッキスポート（Ｈａｎｓｂｅｒｇ Ｅｘｐｏｒｔ）の麦芽エキス〕、１ｇのホップ、および全量を８００ｍｌとするのに十分な水を添加し、湯浴中で１時間攪拌し次いで冷却した後、殺菌蒸留水の添加により１０００ｍｌに調整した混合物２５０ｍｌに、７．５単位のＧ－ＺＹＭＥ（商標）というグルコアミラーゼ（加水分解物のｇあたり０．５単位）および５ｇの蒸留酒製造業者用の活性乾燥酵母〔ウィスコンシン州ミルウォーキー（Ｍｉｌｗａｕｋｅｅ）のユニバーサル・フード・コーポレーション（Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｆｏｏｄ Ｃｏｒｐ．）のレッド・スター・ディビジョン（Ｒｅｄ Ｓｔａｒ Ｄｉｖｉｓｉｏｎ）〕を添加し、５００ｍｌのフラスコ中で１５～１６℃で５日間低速電磁攪拌機により攪拌後ろ過して得られる、最初の炭水化物濃度が１３．０２ｇ／１００ｍｌ、最後の炭水化物濃度が０．４２ｇ／１００ｍｌ、エタノール濃度が５．５０ｇ／１００ｍｌ、発酵した最初の炭水化物の％が９６．８％である、低カロリービール。」 ２ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明の「外観発酵度が１０７．２Ｖｓ，ＧＶ％である」は、本件特許発明１の「外観発酵度が１０５．０％以上」との特定事項を満たす。 甲１発明の「原麦汁エキス濃度」は、本件特許発明１の「オリジナルエキス濃度」に相当する。 甲１発明の「アルコール度数が３．５１ｇ／１００ｇであり」を、甲６に記載の「アルコール重量％；アルコール容積％×０．７９４２２÷比重」の式、及び、アルコール（ｗｔ％）が３．２０または４．００のときのエタノールの１５℃における比重である０．９９をもとにｖ／ｖ％に換算すると、以下のように計算される。 ３．５１ｇ／１００ｇ÷０．７９４２２×０．９９＝約４．３８ｖ／ｖ％ そうすると、甲１発明は、本件特許発明１の「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」との特定事項を満たす。 甲１発明の「ライトビール。」は、本件特許発明１の「ビールテイスト飲料。」に相当する。 してみると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下であるビールテイスト飲料。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点１＞ 「オリジナルエキス濃度」が、本件特許発明１では「８．５０質量％以上１５．００質量％以下」であるのに対し、甲１発明では「８．１ｇ／１００ｇ」である点。 イ 判断 上記相違点１について検討する。 甲１発明の「８．１ｇ／１００ｇ」とは「８．１質量％」であり、これは「８．５０質量％以上１５．００質量％以下」を満たさないから、相違点１は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は、甲１発明ではない。 また、甲１発明は、上市された商品であることからみて、そのオリジナルエキス濃度を変更する動機がない。 さらに検討するに、甲１及び他の証拠には、甲１発明において、オリジナルエキス濃度を８．５０質量％以上１５．００質量％以下とすることは記載も示唆もされていない。 したがって、本件特許発明１は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 したがって、本件特許発明２ないし５は、本件特許発明１と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）まとめ したがって、申立理由１には理由がない。 ３ 申立理由２（甲２に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲２発明とを対比する。 甲２発明の「外観発酵度が１０５．１±０．１％であり」は、本件特許発明１の「外観発酵度が１０５．０％以上」との特定事項を満たす。 甲２発明の「オリジナルエキス濃度が１２．９０±０．０９質量％であり」は、本件特許発明１の「オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下」との特定事項を満たす。 甲２発明の「ビール」は、本件特許発明１の「ビールテイスト飲料」に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲２発明とは、 「外観発酵度が１０５．０％以上、オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下であるビールテイスト飲料。」 である点で一致し、以下の点で相違する。 ＜相違点２＞ アルコール度数が、本件特許発明１では「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」であるのに対し、甲２発明では「７．１８±０．０９％ｖ／ｖ」である点。 イ 判断 上記相違点２について検討する。 甲２発明の「７．１８±０．０９％ｖ／ｖ」は、「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」を満たさないから、相違点２は実質的な相違点である。 したがって、本件特許発明１は甲２発明であるとはいえない。 また、甲２発明においてアルコール度数を変更する動機はない。 さらに検討するに、甲２及び他の証拠には、甲２発明においてアルコール度数を４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下とすることは記載も示唆もされていない。 そして、本件特許発明１は、アルコール度数を４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下とすることで、ビールテイスト飲料らしい刺激感を感じることができるという、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項からみて当業者が予測することができる範囲を超えた顕著な効果を奏するものである。 なお、特許異議申立人は、令和５年５月８日付け意見書において、甲２の表３には、甲２発明であるビールサンプル２と並列的に、アルコール度数が７．０（ｖ／ｖ）以下のビールサンプルとして、３Ｄ（アルコール度数：６．１８±０．０８（ｖ／ｖ）％）及び４Ｄ（アルコール度数：６．０９±０．１３（ｖ／ｖ）％）が開示されているから、甲２発明のアルコール度数を６％程度にすることを当業者は容易に想到できる旨主張する。 上記主張について検討する。 甲２発明において相違点２に係る特定事項を採用するには、甲２発明において「外観発酵度が１０５．０％以上」を満たしつつ、「アルコール度数」を「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」にする必要がある。 ここで、特許異議申立人が指摘するビールサンプル３Ｄ及び４Ｄは、いずれも、アルコール度数が６％程度ではあるが、外観発酵度が１０５．０％未満である。これらビールサンプル３Ｄ、４Ｄのアルコール度数と外観発酵度の数値関係からも理解されるように、アルコール度数が低いときは、発酵の度合いも低く、外観発酵度が低い。 そうすると、甲２発明において、甲２のビールサンプル３Ｄ、４Ｄの各種数値のうちのアルコール度数のみを適用し、「外観発酵度が１０５．０％以上」を維持しつつ、「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」とすることは、当業者が容易に想到し得たものであるとはいえない。 また、上述のとおり、甲２発明においてアルコール度数を変更する動機はなく、甲２の他のビールサンプル３Ｄ、４Ｄのアルコール度数の数値を参酌してアルコール度数を「４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」の範囲に設定することが当業者において容易に想到しえた事項であるともいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 したがって、本件特許発明１は、甲２発明並びに甲２及び他の証拠の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 したがって、本件特許発明２ないし５は、本件特許発明１と同様に、甲２発明であるとはいえないし、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）まとめ したがって、申立理由２には理由がない。 ４ 申立理由３（甲３に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲３発明とを対比する。 甲３発明の「アルコール度数が３．６(％ ｗ／ｗ）であり」を、甲６に記載の「アルコール重量％；アルコール容積％×０．７９４２２÷比重」の式、及び、アルコール（ｗｔ％）が３．２０または４．００のときのエタノールの１５℃における比重である０．９９をもとにｖ／ｖ％に換算すると、以下のように計算される。 ３．６(％ ｗ／ｗ）÷０．７９４２２×０．９９＝約４．４９ｖ／ｖ％ そうすると、甲３発明は、本件特許発明１の「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上９．０（ｖ／ｖ）％以下」との特定事項を満たす。 甲３発明の「ビール。」は、本件特許発明１の「ビールテイスト飲料。」に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲３発明とは、 「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上９．０（ｖ／ｖ）％以下であるビールテイスト飲料。」 である点で一致し、以下の点で相違する。 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１が「外観発酵度が１０５．０％以上」であるのに対し、甲３発明の外観発酵度が不明である点。 ＜相違点３－２＞ オリジナルエキス濃度が、本件特許発明１では「８．５０質量％以上１５．００質量％以下」であるのに対し、甲３発明では「８．２質量％」である点。 イ 判断 事案に鑑み、上記相違点３－２について検討する。 甲３発明の「８．２質量％」は「８．５０質量％以上１５．００質量％以下」を満たさないから、相違点３－２は実質的な相違点である。 したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲３発明ではない。 また、甲３発明は、Carlsberg Breweriesの銘柄「カロリウス」のレシピに基づいて製造された醸造物であることからみて、そのレシピを変更し、オリジナルエキス濃度を変更する動機がない。 さらに検討するに、甲３及び他の証拠には、甲３発明において、オリジナルエキス濃度を８．５０質量％以上１５．００質量％以下とすることは記載も示唆もされていない。 したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 したがって、本件特許発明２ないし５は、本件特許発明１と同様に、甲３発明であるとはいえないし、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）まとめ したがって、申立理由３には理由がない。 ４ 申立理由４について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲４発明とを対比する。 甲４発明の「低カロリービール」は本件特許発明１の「ビールテイスト飲料」に相当するから、両者は、「ビールテイスト飲料。」である点で一致し、以下の点で相違する。 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明１が「外観発酵度が１０５．０％以上」であるのに対し、甲４発明の外観発酵度が不明である点。 ＜相違点４－２＞ 本件特許発明１が「オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下」であるのに対し、甲４発明のオリジナルエキス濃度が不明である点。 ＜相違点４－３＞ 本件特許発明１が「アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上７．０（ｖ／ｖ）％以下」であるのに対し、甲４発明が「エタノール濃度が５．５０ｇ／１００ｍｌ」である点。 イ 判断 事案に鑑み、上記相違点４－２について検討する。 甲４には、甲４発明が相違点４－２に係る本件特許発明１の発明特定事項を有すると認められるような記載はないし、甲４を含め他の証拠をみても、甲４発明が該発明特定事項を有する蓋然性が高いともいえない。 したがって、相違点４－２は実質的な相違点である。 なお、特許異議申立人は、特許異議申立書において、甲４発明の「オリジナルエキス濃度」について、以下のように主張している。 甲４発明は、１０００ｍｌ中に、乾燥物質６０ｇ、麦芽エキス８０ｇを含有しており、その不揮発性成分の量は、乾燥物質６０ｇと麦芽エキス８０ｇとの合計である１４０ｇであるから、甲４発明のオリジナルエキス濃度は、最高でも、１４０ｇ／１０００ｍｌ、すなわち、１４．００質量％である。 また、甲４発明のオリジナルエキス濃度は、最低でも「最初の炭水化物」の濃度である１３．０２ｇ／１００ｍｌ以上である。 したがって、甲４発明のオリジナルエキス濃度は１３．０２～１４．００質量％であると推定できるから、甲４発明は、「オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下」との特定事項を充足する。 上記主張について検討する。 甲４発明は、１０００ｍｌ中に乾燥物質６０ｇ、麦芽エキス８０ｇを含有する混合液の２５０ｍｌに、グルコアミラーゼ及び５ｇの活性乾燥酵母が添加されてなるものであり、かかる混合液の比重を約１として計算すると、甲４発明のオリジナルエキス濃度の最高値は、｛（６０＋８０）÷１０００×２５０＋５｝÷（２５０＋５）＝約１５．６９質量％である。 そうすると、甲４発明のオリジナルエキス濃度は１３．０２～１５．６９質量％であると推定されるから、甲４発明が「オリジナルエキス濃度が８．５０質量％以上１５．００質量％以下」との特定事項を充足するとはいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は甲４発明であるとはいえない。 また、甲４及び他のいずれの証拠を見ても、甲４発明において、オリジナルエキス濃度を８．５０質量％以上１５．００質量％以下とすることは記載も示唆もされておらず、甲４発明において、オリジナルエキス濃度を８．５０質量％以上１５．００質量％以下とする動機付けもない。 したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし５について 本件特許発明２ないし５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものである。 したがって、本件特許発明２ないし５は、本件特許発明１と同様に、甲４発明であるとはいえないし、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）まとめ したがって、申立理由４には理由がない。 ６ 申立理由５（実施可能要件）について （１）実施可能要件についての判断基準 本件特許発明１ないし５は、上記第３のとおり、「物」の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用することができる程度の記載があることを要する。 そこで、検討する。 （２）実施可能要件についての判断 本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明が「外観発酵度、およびアルコール度数を所定の範囲に調整したビールテイスト飲料を提供する」（【０００５】）、「外観発酵度、およびアルコール度数を調整することで、水っぽい味になることなく、アルコール感、炭酸ガス、ビールテイスト飲料らしい苦味等から感じされるビールテイスト飲料らしい刺激感を感じられるビールテイスト飲料とすることができる。また、本発明のビールテイスト飲料では、外観発酵度が１０５．０％以上なので、糖質の含有量を抑制することができる。」（【０００９】）と記載され、「【発明を実施するための形態】」として、ビールテイスト飲料の定義（【０００７】）、アルコール度数の定義及び測定方法及び調整方法（【０００８】）、外観発酵度の定義及び算出方法及び調整方法（【０００９】ないし【００１２】）、オリジナルエキス濃度の定義及び調整方法（【００１３】）、総ポリフェノール量の定義及び調整方法（【００１９】ないし【００２３】）、糖質の定義及び糖質含有量の測定方法及び調整方法（【００１４】ないし【００１６】）、麦芽使用比率の定義及び調整方法（【００３２】ないし【００３３】）、ｐＨの測定方法及び調整方法（【００２７】）が記載され、加えて、ビールテイスト飲料の製造方法の一般的な記載（【００４８】ないし【００５８】）があり、さらには、外観発酵度、オリジナルエキス濃度、アルコール度数が本件特許発明の所定の値となるビールテイスト飲料の具体的な製造例も記載されている。 これらの記載によれば、本件特許発明１ないし５に関し、明細書の発明の詳細な説明には過度の試行錯誤を要することなく当業者が本件特許発明１ないし５を生産し、使用することができる程度の記載があるといえ、実施可能要件を満たす。 よって、本件特許発明１ないし５に関する明細書の発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項第１号の規定に適合する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記「第４ ５」に記載のとおり、及び、令和５年５月８日付け意見書の第５に記載のとおり主張するが、実施可能要件の判断は上記（１）の基準にしたがって判断されるものであり、特許異議申立人の主張は何れも、上記（２）における検討に何ら影響するものではない。 （４）まとめ 上記（２）及び（３）のとおりであるから、申立理由５は、その理由がない。 ７ 申立理由６（サポート要件）について （１）サポート要件についての判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）サポート要件についての判断 本件特許発明における発明の課題（以下、「発明の課題」という。）は、「ビールテイスト飲料らしい刺激感を感じることができる新規なビールテイスト飲料」を提供すること（【０００４】）である。 そして、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、「本発明のビールテイスト飲料は、外観発酵度が１０５．０％以上とする。しかし、外観発酵度が高いビールテイスト飲料は、旨味が低下し水っぽい味となり、ビールテイスト飲料らしい刺激感が低下する傾向がある。また、アルコール度数が４．０ｖ／ｖ％以下になると、アルコール感が低下し、ビールらしい刺激が感じにくい傾向がある。そこで、本発明のビールテイスト飲料では、外観発酵度を１０５．０％以上、かつ、アルコール度数が４．３ｖ／ｖ％以上となるように、糖化条件および発酵条件を調整して製造される。外観発酵度、およびアルコール度数を調整することで、水っぽい味になることなく、アルコール感、炭酸ガス、ビールテイスト飲料らしい苦味等から感じされるビールテイスト飲料らしい刺激感を感じられるビールテイスト飲料とすることができる。また、本発明のビールテイスト飲料では、外観発酵度が１０５．０％以上なので、糖質の含有量を抑制することができる。」（下線は説明のために付した。また、摘記に際し、改行は省略した。）と記載され（【０００９】）、外観発酵度の定義及び算出方法及び調整方法（【０００９】ないし【００１２】）、アルコール度数の定義及び測定方法及び調整方法（【０００８】）の記載があり、加えて、ビールテイスト飲料の製造方法の一般的な記載（【００４８】ないし【００５８】）があり、さらには、外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上となるよう調整したビールテイスト飲料がビールテイスト飲料らしい刺激感を感じることができるものであることが実施例により具体的に示されている。 これらの記載に接した当業者であれば、外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上とすることにより、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし５は、外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上であるとの特定事項を全て有し、かつ、さらに特定するものである。 よって、本件特許発明１ないし５は、明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり、明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件に適合する。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記「第４ ６」のとおり主張する。 しかしながら、上記（２）で検討したとおり、本件特許発明１ないし５の発明の課題は、「外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上とする」ことにより解決できると認識できるものであり、特許異議申立人の主張は、いずれも、「外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上とする」こととは関係がない。 また、特許異議申立人の主張は、「外観発酵度が１０５．０％以上、アルコール度数が４．３（ｖ／ｖ）％以上」であっても発明の課題を解決し得ないとする具体的な証拠を提示するものでもない。 よって、特許異議申立人の主張はいずれも採用できない。 （４）まとめ 上記（２）及び（３）のとおりであるから、申立理由６は、その理由がない。 第８ 結語 上記第６及び７のとおり、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した申立ての理由によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。