2023-700754

特許第７２１０６２８号発明「酸性水中油型乳化液状調味料の製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２１０６２８号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－９〕について訂正することを認める。 特許第７２１０６２８号の請求項１～６、８、９に係る特許を維持する。 特許第７２１０６２８号の請求項７に係る特許についての特許異議申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２１０６２８号の請求項１～９に係る特許（以下、「本件特許」という。）についての出願（以下、「本件出願」という。）は、平成２３年１１月２９日に出願した特願２０１１－２６００９４号（以下、「親出願」という。）の一部を平成２８年４月２８日に新たな特許出願とした特願２０１６－９００９７号（以下、「子出願」という。）について、その一部を平成３１年３月２２日に新たな特許出願とした特願２０１９－５５５３３号（以下、「孫出願」という。）について、さらに、その一部を令和３年３月１７日に新たな特許出願としたものであって、令和５年１月１３日にその特許権の設定登録がなされ、同年１月２３日に特許掲載公報が発行された。 本件は、その後、令和５年７月２１日に特許異議申立人佐藤徹（以下、「申立人」という。）より請求項１～９（全請求項）に係る特許に対してなされた特許異議申立事件であって、同年１０月２７日付けで取消理由が通知され、これに対して、令和６年１月４日に特許権者より意見書が提出されるとともに訂正請求（以下、「本件訂正請求」という。）がなされたものである。 なお、本件訂正請求に係る訂正（以下、「本件訂正」という。）は、実質的に請求項の削除のみであり、新たな特許異議申立の対象が存在しないから、申立人に対して意見書を提出する機会を与えなかった（特許法第１２０条の５第５項ただし書）。 第２ 訂正請求について １ 請求の趣旨、及び、訂正の内容 本件訂正請求は、特許第７２１０６２８号の特許請求の範囲を、本件訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～９について訂正することを求めるものであり、その訂正の内容は以下のとおりである。なお、訂正箇所には、当審で下線を付した。 （１）訂正事項１ 請求項１について、本件訂正請求に係る訂正前の「ｐＨ３．０～４．６である胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」を「ｐＨ３．０～４．６であって、粘度が０．２～８００Ｐａ・ｓである胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」と訂正する。 請求項１を引用する請求項２～６、８、９も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 請求項７を削除する。 （３）訂正事項３ 請求項８について、本件訂正前の「請求項１～７のいずれか」を「請求項１～６のいずれか」と訂正する。 請求項８を引用する請求項９も同様に訂正する。 ２ 当審の判断 ２－１ 訂正の目的、特許請求の範囲の実質上の拡張又は変更の存否、及び、新規事項追加の有無について （１）訂正事項１について 訂正事項１は、本件訂正前の請求項７の記載を根拠として、本件訂正前の請求項１の発明特定事項である「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」について、「粘度が０．２～８００Ｐａ・ｓである」ことを特定したものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しないし、本件特許の願書に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、「本件明細書等」という。）に記載された事項の範囲内の訂正である。 （２）訂正事項２について 訂正事項２は、請求項７を削除するものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しないし、本件明細書等に記載された事項の範囲内の訂正である。 （３）訂正事項３について 訂正事項３は、訂正事項２により請求項７が削除されたことに伴い、引用する請求項８から請求項７の引用を省いたものであるから、「特許請求の範囲の減縮」及び「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当しないし、本件明細書等に記載された事項の範囲内の訂正である。 ２－２ 独立特許要件について 本件訂正請求に係る請求項はいずれも特許異議の申立てがなされているので、特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならないとの、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項の規定は適用されない。 ３ 一群の請求項について 本件訂正前の請求項２～９は請求項１を引用するものであり、上記の訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものであるから、本件訂正前の請求項１～９は一群の請求項であり、本件訂正は、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合するものである。 そして、本件訂正は、特定の請求項に係る訂正事項について別の訂正単位とする求めがないから、本件訂正請求は、訂正後の請求項〔１～９〕を訂正単位とする訂正の請求をするものである。 ４ 訂正請求についてのむすび 以上のとおりであるから、令和６年１月４日に特許権者が行った訂正請求による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号、及び、第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～９〕についての訂正を認める。 第３ 本件発明 本件訂正は、上記第２で検討したとおり適法なものであるから、本件特許の特許請求の範囲の請求項１～９に係る発明（以下、それぞれ「本件発明１」～「本件発明９」という。また、これらをまとめて「本件発明」という。）は、本件訂正請求に係る訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～９に記載された、次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 種皮付きホール胡麻を１～２０％、醤油を１～４０％、蛋白質を０．５～５％、果糖（但し、みりん風調味料由来のものを除く）を２～３５％、脂質を１～７５％含有し、かつ酢酸を含有しｐＨ３．０～４．６であって、粘度が０．２～８００Ｐａ・ｓである胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料の製造方法において、 少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、卵黄由来の蛋白質、及び果糖を混合して、水相を調製する工程と、 前記水相に油脂を添加して、乳化処理を行う工程と を含む、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料の製造方法（但し、胡麻を油相中で粉砕した後、他の原料と混合する工程を含むものを除く）。 【請求項２】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料が種皮付きホール胡麻を２～１５％含有する、請求項１に記載の製造方法。 【請求項３】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料が醤油を３～４０％含有する、請求項１または２に記載の製造方法。 【請求項４】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料が蛋白質を２～５％含有する、請求項１～３のいずれか一項に記載の製造方法。 【請求項５】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料が脂質を１０～４５％含有する、請求項１～４のいずれか一項に記載の製造方法。 【請求項６】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料のｐＨが３．７～４．６である、請求項１～５のいずれか一項に記載の製造方法。 【請求項７】 ＜削除＞ 【請求項８】 前記胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料がソルビン酸を含有する、請求項１～６のいずれか一項に記載の製造方法。 【請求項９】 酢酸とソルビン酸との含有量の比率が、１：０．００５～１：１である、請求項８に記載の製造方法。」 第４ 特許異議申立理由 １ 申立人の主張する特許異議申立理由及び証拠方法 申立人は、証拠方法として次の甲第１～１１号証（以下、それぞれ「甲１」～「甲１１」という。）を提出し、以下の申立理由１～４により、請求項１～９に係る特許を取り消すべきものである旨主張している。 （証拠方法） 甲第１号証：特開２０１３－１１１０１４号公報 甲第２号証：特開２００９－１１２０６号公報 甲第３号証：Mintel GNPD[online:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/581359/from_search/XvafeOKNqi/?page=1]，２００６年８月掲載 甲第４号証：Mintel GNPD[online：https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/662964/from_search/dB1mCBE2y6/?page=1]，２００７年２月掲載 甲第５号証：Mintel GNPD[online:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/799713/from_search/9Q5RTqCkxj/?page=1]，２００７年１１月掲載 甲第６号証：Mintel GNPD[online:https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1614215/from_search/TSHDz81ell/?page=1]，２０１１年９月掲載 甲第７号証：Mintel GNPD[online：https://www.gnpd.com/sinatra/recordpage/1672784/from_search/nGiv10l6l5/?page=1]，２０１１年１１月掲載 甲第８号証：国際公開第２０１１／０６５３６４号 甲第９号証：T.Leth et al.,Estimated intake of benzoic and sorbic acids in Denmark.,Food Addit. and Contam.,2010年6月,Vol.27 No.6,pages 783-792 甲第１０号証：香川芳子監修、四訂食品成分表2000、女子栄養大学出版部発行、平成１２年１月、第９６～９７頁、第１９２～１９３頁、第２９６～２９７頁 甲第１１号証：香川芳子監修、七訂食品成分表2016資料編、女子栄養大学出版部発行、２０１６年４月１日、第３３４頁 （１）申立理由１（分割要件違反による出願日不遡及に基づく、甲１を主たる引用例とした新規性・進歩性） 子出願は適法な分割出願ではないため、本件出願の出願日は子出願の出願日までしか遡及しないから、親出願に係る公開公報である甲１は、本件出願の出願日における公知文献である。 そうすると本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、甲１に記載された発明であるか、または、甲１に記載された発明に基いて、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから、同発明に係る特許は、特許法第２９条第１項第３号または同法同条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである（取消理由に採用）。 （２）申立理由２（サポート要件） 本件特許は、次のア～カの理由により特許請求の範囲の記載が不備であるから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ア 本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料におけるぶどう糖や蔗糖の含有量が特定されていないから、本件訂正前の発明の課題を解決し得るとはいえない（取消理由に不採用）。 イ 本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料における粘度が特定されていないから、本件訂正前の発明の課題を解決し得るとはいえない（取消理由に採用）。 ウ 本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料における「種皮付きホール胡麻」、「醤油」、「蛋白質」、「果糖」及び「脂質」の含有量が、本件出願の願書に添付された明細書（以下、「本件明細書」という。）に記載された実施例よりも極めて広範囲に特定されているから、本件訂正前の発明の解決しようとする課題を解決し得ない発明を包含するものである（取消理由に不採用）。 エ 本件訂正前の請求項９に係る発明は、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料における「酢酸とソルビン酸との含有量の比率」が、本件明細書に記載された実施例よりも極めて広範囲に特定されているから、本件訂正前の発明の解決しようとする課題を解決し得ない発明を包含するものである（取消理由に不採用）。 オ 本件明細書に記載された実施例における官能評価は、具体的にどのように実施されているかが不明であるから、本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、本件訂正前の発明の課題を解決し得るとはいえない（取消理由に不採用、審尋で採用） カ 本件訂正前の請求項１に係る発明の「少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、卵黄由来の蛋白質、及び果糖を混合して、水相を調製する工程」は、実施例１と具体的な工程が異なるから、本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、本件訂正前の発明の解決しようとする課題を解決し得るかが不明である（取消理由に不採用）。 （３）申立理由３（明確性要件） 本件訂正前の請求項１に係る発明の「卵黄由来の蛋白質」は何を特定しているのかが不明であるから、本件特許は、特許請求の範囲の記載が不備のため、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである（取消理由に不採用）。 （４）申立理由４（甲２を主たる引用例とした進歩性） 本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、甲２に記載された発明及び周知技術に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、同発明に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものあるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである（取消理由に不採用）。 ２ 特許権者による証拠方法 （１）特許権者は、証拠方法として次の乙第１、２号証を提出した。 （証拠方法） 乙第１号証：相島鐵郎訳，「食品ラボにおける官能評価（２）」，日本食品科学工学会誌，２００１年５月，第４８巻，第５号，第５８～７２頁 乙第２号証：「適切な方法で分析しよう！食品の官能評価の種類」，［online］，株式会社えだまめ，インターネット ＜https://frozen-lab.eda-mame.jp/basics/method-sensory-test3＞ 第５ 令和５年１０月２７日付けの取消理由通知書で通知した取消理由 令和５年１０月２７日付けの取消理由通知書により、上記第４の特許異議申立理由のうち、次の取消理由を通知した。なお、当該取消理由通知書において、上記第４の申立理由２の（オ）に関連する審尋を行った。 １ 取消理由１（分割要件違反による出願日不遡及に基づく、甲１を主たる引用例とした新規性・進歩性） 子出願は適法な分割出願ではないため、本件出願の出願日は子出願の出願日までしか遡及しないから、親出願に係る公開公報である甲１は、本件出願の出願日における公知文献である。 そうすると本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、甲１に記載された発明であるか、または、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同発明に係る特許は、特許法第２９条第１項第３号または同法同条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ２ 取消理由２（サポート要件） 本件訂正前の請求項１～９に係る発明は、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料における粘度が特定されていないため、本件特許は、特許請求の範囲の記載が不備であるから、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 第６ 当審の判断 当審では、次に示すとおり、上記第４の特許異議申立理由及び上記第５の取消理由によっては、本件特許の請求項１～６、８、９に係る特許を取り消すことはできないと判断する。 １ 分割要件について （１）本件出願は、上記第１のとおり、平成２３年１１月２９日に出願した親出願の一部を平成２８年４月２８日に新たな特許出願とした子出願について、その一部を平成３１年３月２２日に新たな特許出願とした孫出願について、さらに、その一部を令和３年３月１７日に新たな特許出願としたものである。 （２）ここで、親出願の一部を平成２８年４月２８日に新たな特許出願とした、子出願の分割要件について検討する。 （３）親出願の出願当初及び子出願の分割出願時における、親出願の明細書には、次のとおり記載されている。 なお、親出願は、明細書が補正されていないので、親出願の子出願分割時の明細書は、親出願の出願当初の明細書と同一の記載である（以下、これらをまとめて「親出願明細書」という。）。 「【００２６】 本発明の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料は、ぶどう糖、果糖、蔗糖から選ばれる少なくとも１種以上の糖を合計量で２～３５％含有する。前記糖の合計含有量は、５～３５％が好ましく、５～３０％がより好ましい。前記糖の合計含有量を前記範囲とすることで、蛋白質と糖質によるメイラード反応等の各原料の相互作用により、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られる。前記糖の合計含有量が前記範囲より多いと、糖の甘味が強くなり過ぎ、胡麻の芳香を損ねてしまう場合がある。また、前記糖の組合せは、ぶどう糖及び果糖を含有することが好ましい。」 （４）上記（３）より、親出願明細書【００２６】には、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料について、ぶどう糖、果糖、蔗糖から選ばれる少なくとも１種以上の糖を合計量で２～３５％含有することで、蛋白質と糖質によるメイラード反応等の各原料の相互作用により、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られ、また、ぶどう糖、果糖、蔗糖から選ばれる少なくとも１種以上の糖の合計量が３５％より多いと、糖の甘味が強くなり過ぎ、胡麻の芳香を損ねてしまう場合があることが記載されているといえる。 （５）一方、子出願の出願当初の明細書（以下、「子出願明細書」という。）には、次のとおり記載されており、その後、子出願において、次の記載について補正はなされていない。 「【００２６】 本発明の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料は、果糖を２～３５％含有する。前記糖の含有量は、５～３５％が好ましく、５～３０％がより好ましい。前記糖の含有量を前記範囲とすることで、蛋白質と糖質によるメイラード反応等の各原料の相互作用により、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られる。前記糖の合計含有量が前記範囲より多いと、糖の甘味が強くなり過ぎ、胡麻の芳香を損ねてしまう場合がある。」 （６）上記（５）より、子出願明細書【００２６】には、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料において、果糖を２～３５％含有することで、蛋白質と糖質によるメイラード反応等の各原料の相互作用により、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られ、また、果糖の合計含有量が３５％より多いと、糖の甘味が強くなり過ぎ、胡麻の芳香を損ねてしまう場合があることが記載されているといえる。 （７）すなわち、「蛋白質と糖質によるメイラード反応等の各原料の相互作用により、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られ」るのは、親出願明細書では、上記（４）より、「ぶどう糖、果糖、蔗糖から選ばれる少なくとも１種以上の糖を合計量で２～３５％含有する」場合であったのに対し、子出願明細書では、上記（６）より、「果糖を２～３５％含有する」場合、すなわち、果糖２～３５％に加えて、ぶどう糖及び蔗糖がさらに含まれ得る場合となっており、一見、ぶどう糖、果糖、蔗糖を合計量で３５％以上含有する場合においても、「保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果」を奏することに記載内容が変更されているといえる。 （８）一方、子出願明細書には、次の記載もある。 「【００３７】 なお、本発明の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料には、上述した酢酸、種皮付きホール胡麻、醤油、果糖、脂質、増粘多糖類以外に、本発明の効果を損なわない範囲で酸性乳化液状調味料に通常用いられている各種原料を適宜選択し含有させることができる。例えば、クエン酸、リンゴ酸、乳酸、燐酸、塩酸、レモン果汁、リンゴ果汁、オレンジ果汁、乳酸発酵乳等の酸材、切り胡麻やすり胡麻等の破砕した胡麻、澱粉分解物、デキストリンアルコール、オリゴ糖、オリゴ糖アルコール等の糖類、グルタミン酸ナトリウム、食塩、動植物のエキス類等の各種調味料、からし粉、胡椒等の香辛料、レシチン、リゾレシチン、グリセリン脂肪酸エステル、ポリグリセリン脂肪酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル、オクテニルコハク酸化澱粉等の乳化材、アスコルビン酸、ビタミンＥ等の酸化防止剤、静菌剤等が挙げられる。」 （９）上記（８）より、子出願明細書【００３７】には、「本発明の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料には、上述した酢酸、種皮付きホール胡麻、醤油、果糖、脂質、増粘多糖類以外に、本発明の効果を損なわない範囲で酸性乳化液状調味料に通常用いられている各種原料を適宜選択し含有させることができる。例えば、・・・（略）・・・オリゴ糖、オリゴ糖アルコール等の糖類・・・（略）・・・等が挙げられる」と記載されている。 （１０）また、特許権者は、令和６年１月４日付けの意見書において、次の主張をしている。 本件明細書「【００２９】の記載（当審注：上記（５）に摘記した子出願明細書【００２６】と同一内容。）は、糖の甘味が強くなり過ぎて胡麻の芳香を損ねないような配合を想定していると理解できるところ、仮に果糖の配合量が２～３５％の範囲内であっても、ぶどう糖や庶糖など果糖と同様の甘味成分をさらに配合し、それらの他の糖が、果糖との合計で上記の上限値である３５％を上回るほどに配合されてしまえば、糖の甘味が強くなり過ぎ、胡麻の芳香を損ねてしまう虞があり、そのことは本件発明の趣旨に反することを、当業者であれば容易に理解することができます。従いまして、上記の「果糖を２～３５％含有する。前記糖の含有量は、５～３５％が好ましく、５～３０％がより好ましい」という記載は、ぶどう糖や庶糖のような果糖と同様の甘味成分を他にいくら加えても良いという趣旨とは到底解釈できず、加えるとしてもその合計値が、せいぜい（上述した果糖の上限値として記載されている）３５％を超えない程度に留めるという趣旨と理解するのが、当業者の合理的な解釈と言えます。」 （１１）上記（９）より、本件明細書には、酢酸、種皮付きホール胡麻、醤油、果糖、脂質、増粘多糖類以外に糖類を含有させてもよいが、それは本件発明の効果を損なわない範囲であると記載されている。 （１２）また、上記（１０）のように、本件発明において、ぶどう糖や庶糖など果糖と同様の甘味成分をさらに配合し、それらの他の糖が、果糖との合計で上記の上限値である３５％を上回るほどに配合されてしまえば、本件発明の趣旨に反することを、当業者であれば容易に理解することができるといえる。 （１３）そうすると、本件発明１の「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」は、「果糖（但し、みりん風調味料由来のものを除く）を２～３５％」「含有」するとの事項を含むものであるが、上記（１１）及び（１２）の検討からすると、ぶどう糖や庶糖など果糖と同様の甘味成分をさらに配合し、それらの他の糖が、果糖との合計で上記の上限値である３５％を上回ることがないものであると解される。 （１４）したがって、上記（７）のように、子出願明細書は、一見、ぶどう糖、果糖、蔗糖を合計量で３５％以上含有する場合においても、「保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果」を奏することに記載内容が変更されているようにみえるものの、上記（１３）のように、ぶどう糖や庶糖など果糖と同様の甘味成分をさらに配合し、それらの他の糖が、果糖との合計で上記の上限値である３５％を上回ることがないと解されるから、結局、子出願明細書は、ぶどう糖、果糖、蔗糖を合計量で３５％以下含有する場合に、「保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果」を奏することが記載されているといえる。 （１５）よって、子出願明細書の記載は、上記（５）の記載及びそれ以外の記載を含め、親出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲、図面の記載の範囲内のものであり、かつ、親出願の子出願分割時の明細書、特許請求の範囲、図面の記載の範囲内のものであるから、子出願は、親出願に対して、形式的要件を含め、分割要件を満たしている、すなわち、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願としたものである。 また、孫出願は、子出願に対して分割要件を満たしており、かつ、親出願に対して分割要件のうちの実体的要件を満たしている。さらに、本件出願は、孫出願に対して分割要件を満たしており、かつ、親出願及び子出願に対して分割要件のうちの実体的要件を満たしている。 以上によれば、本件出願の出願日は、親出願の出願日である平成２３年１１月２９日まで遡及する。 ２ 分割要件違反による出願日不遡及に基づく、甲１を主たる引用例とした新規性・進歩性（申立理由１、取消理由１）について （１）上記１で検討したように、本件出願の出願日は平成２３年１１月２９日まで遡及するから、甲１は、本件出願の出願日（遡及日）以降である平成２５年６月１０日に公開されたものであり、本件出願の出願日における公知文献とはいえない。 （２）そうすると、甲１は、特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものとはいえないから、甲１に記載された発明は、特許法第２９条第１項第３号に規定するものとはいえず、本件発明１～６、８、９について、甲１に基づいて新規性及び進歩性が欠如するとはいえない。 （３）よって、申立理由１、取消理由１は理由がない。 ３ サポート要件について （１）胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料の粘度について（申立理由２の（イ）、取消理由２） ア 本件発明の解決しようとする課題は、本件明細書の記載によれば、「保管後においても胡麻特有の芳香を十分に保持できる、酢酸を用いた胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料を提供する」（【０００６】）ことである。 イ そして、本件明細書には、次の記載がある。 「【００１１】 そこで、本発明者が、前記課題を解決するために鋭意研究を重ねた結果、酢酸を用いた胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料において、胡麻種子を種皮の付いたホール状で含有し、かつ、醤油等の蛋白質、ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖、脂質、粘度を特定の条件に調整することで、意外にも胡麻特有の芳香保持に非常に有効であることを見出し、遂に本発明を完成するに至った。」 ウ また、本件明細書の実施例１～３（【００４２】、【００４６】、【００４７】）において、実施例1では「酢酸１．２％」含有し、実施例２では「酢酸１．１９％」含有し、実施例３では、酢酸が含有されているもののその含有量は不明であり（以下の当審注参照。）、さらに、「種皮付きホール胡麻２％」、「醤油３０％」、「蛋白質は３％」、「果糖２５％」、「脂質は１０％」、「粘度は０．５Ｐａ・ｓ」とした「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」を、「蓋付きＰＥＴ容器に充填密封し、室温３５℃で１ヵ月間保管した後」の「官能評価」において、少なくとも、保管後における胡麻特有の芳香を保持しており好ましかったことが記載されている。 当審注：本件明細書の「酢酸０．４％を酢酸０．３％及びソルビン酸０．１％に置換えた以外は、実施例１の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料に準じて、本発明の胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料を調製した」（【００４７】）との記載は、実施例１の酢酸の含有量が、「０．４％」ではなく「１．２％」（【００４２】）であるから、その酢酸の含有量に誤記があると考えられる。よって、実施例３では、「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」に、酢酸が含有されていると考えられるがその含有量は不明である。 エ さらに、本件発明１は、上記第３で摘記したとおりのものであり、「種皮付きホール胡麻を１～２０％」、「醤油を１～４０％」、「蛋白質を０．５～５％」、「果糖（但し、みりん風調味料由来のものを除く）を２～３５％」、「脂質を１～７５％」を含有し、かつ「酢酸を含有し」「粘度が０．２～８００Ｐａ・ｓである」ものであるから、上記アの課題を解決し得るものといえる。 オ よって、請求項１及びそれを引用する請求項２～９に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものである。 カ なお、申立理由２の（イ）、取消理由２では、本件訂正前の請求項１～９に係る発明について、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料における粘度が特定されていない点が指摘されたが、本件訂正によって、本件発明１～６、８、９において粘度が特定された。 （２）ぶどう糖、蔗糖の含有量について（申立理由２の（ア）） ア 本件発明１～９は、上記（１）で検討したとおり、サポート要件を満たすものである。 イ なお、申立人は特許異議申立書（以下、「申立書」という。）において、本件明細書【００１１】、【００２２】、【００４２】の記載より、本件発明１は、ぶどう糖、蔗糖等の含有量を特定条件にすることが、本件発明の課題解決するために必須の要件であるから、サポート要件を満たすものではないと主張している（申立書第３０頁第６～１７行）。 ウ ここで、本件明細書【００１１】には、「ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖・・・（略）・・・を特定の条件に調整する」と記載され、同【００２２】には、「種皮付きホール胡麻、醤油等の蛋白質、ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖による、アミノカルボニル反応やメイラード反応等の各原料の相互作用が進行し、保管中に経時的に薄らいでしまう胡麻の芳香成分を増強する効果が得られる」と記載され、これらの記載によれば、本件明細書には、「ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖」の調整をすることが記載されているといえる。また、本件明細書【００４２】には、単に「ぶどう糖５％、果糖２５％」を含有させることが記載されている。 エ そして、上記１で検討したとおり、本件発明１の「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」は、「果糖（但し、みりん風調味料由来のものを除く）を２～３５％」「含有」する」ことが特定されており、また、ぶどう糖や庶糖など果糖と同様の甘味成分をさらに配合し、それらの他の糖が、果糖との合計で上記の上限値である３５％を上回ることがないものと解される。 オ そうすると、本件発明１は、実質的に、果糖の含有量のみならず、ぶどう糖や庶糖の含有量も特定されているといえるから、サポート要件を満たしてないとはいえない。 カ よって、申立人の主張は採用できない。 （３）種皮付きホール胡麻、醤油、蛋白質、果糖、脂質の含有量について（申立理由２の（ウ）） ア 本件発明１～９は、上記（１）で検討したとおり、サポート要件を満たすものである。 イ なお、申立人は申立書において、本件発明１は、課題を解決し得るメカニズムが不明である上に、「種皮付きホール胡麻」、「醤油」、「蛋白質」、「果糖」、「脂質」の含有量が、実施例で評価を行っているのが各１点のみであるにもかかわらず、広範囲に規定しており、サポート要件を満たしていないと主張している（申立書第３２頁第１５行～第３３頁最終行）。 ウ しかしながら、本件明細書の【００１２】～【００１６】の記載、「種皮付きホール胡麻」（【００２３】）、「醤油」（【００２６】）、「蛋白質」（【００２７】）、「果糖」（【００２９】）及び「脂質」（【００３３】）についての記載、及び、実施例の記載（【００４２】～【００４７】）から、「種皮付きホール胡麻」、「醤油」、「蛋白質」、「果糖」、「脂質」の含有量が、本件発明１に特定された範囲で本件発明の課題を解決し得ることが理解できる。 エ よって、申立人の主張は採用できない。 （４）酢酸とソルビン酸との含有量の比率について（申立理由２の（エ）） ア 本件発明１～９は、上記（１）で検討したとおり、サポート要件を満たすものである。 イ なお、申立人は申立書において、本件発明９の「酢酸とソルビン酸との含有量の比率」は、実施例で評価を行っているのが各１点のみであるにもかかわらず、広範囲に規定しており、サポート要件を満たしていないと主張している（申立書第３４頁第１～１０行）が、上記（１）で検討したとおり、本件発明１は、上記（１）のアの課題を解決し得るものであり、本件発明９は、本件発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、同様にサポート要件を満たすものである。 ウ よって、申立人の主張は採用できない。 （５）官能評価について（申立理由２の（オ）） ア 申立人は申立書において、次の主張をしている（申立書第３４頁第１７～２５行）。 本件特許の官能評価は、「評価基準、評価者の人数や経験値などが不明であるから、保管後における胡麻特有の芳香の保持具合を客観的に正確に評価したものと捉えることは困難であるので、上記官能評価をもって、本件特許の請求項１の数値範囲がサポートされているとはいえない。」 イ 一方、本件特許の官能評価について、特許権者は、令和６年１月４日付けの意見書において、次の主張をしている。 「本件明細書に記載の官能評価試験（以下、「本件官能評価」といいます）の条件に関し、評価者（評価者の人数及び経験値）としては、十分に訓練された少人数のパネルを用いて行っております。また、試験方法としては、それぞれのサンプル（実施例１～３、比較例１～３）について、評価者がどのサンプルがどの処方に該当するか分からないブラインドの形で行われており、特に標準サンプルは定めておりませんが、・・・（略）・・・実質的に実施例１のサンプルが、本件発明の目的である胡麻特有の芳香の保持ができ、かつ他のサンプルと比較できる標準サンプルとしての機能を果たしているものと考えます。 これらの評価方法ないし評価者などの条件は、官能評価・・・（略）・・・において極めて一般的な手法であり敢えてその詳細を本件明細書に記載しておりませんが、官能評価に関する技術常識を踏まえれば、これによる客観性は十分に担保されており、本件発明の作用効果の裏付けとして十分であると考えます。」 ウ 上記イの主張を参酌すると、本件特許の官能評価は一般的な手法で行われ、かつ、客観性は十分に担保されていると考えられる。 エ よって、申立人の主張は採用できない。 オ なお、本件発明１～９がサポート要件を満たすものであることは、上記（１）で検討したとおりである。 （６）混合・調製工程について（申立理由２の（カ）） ア 本件発明１～９は、上記（１）で検討したとおり、サポート要件を満たすものである。 イ なお、申立人は申立書において、次の主張をしている。 「本件明細書の段落【００１１】、【００２２】、【００３５】、【００４０】等の記載より、実施例１において酢酸、キサンタンガム（増粘多糖類）及びぶどう糖を一緒に混合して水相を調製しない（当審注：下線は当審で付した。以下、同じ。）場合に本件特許発明の課題を解決できるかは不明である。」（申立書第３５頁第７～１０行） ウ しかしながら、本件発明１は、「少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、卵黄由来の蛋白質、及び果糖を混合して、水相を調製する工程」「を含む」ものであるから、「酢酸、キサンタンガム（増粘多糖類）及びぶどう糖を一緒に混合して水相を調製しない場合に」本件特許発明の課題を解決できなくてもサポート要件違反とはいえない。 エ 仮に、上記イの主張が、実施例１において酢酸、キサンタンガム（増粘多糖類）及びぶどう糖を一緒に混合しないで水相を調製する場合に本件特許発明の課題を解決できるかは不明であるというものであった場合について、念のため以下検討する。 オ 本件明細書【００１１】には、「酢酸を用いた胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料において、胡麻種子を種皮の付いたホール状で含有し、かつ、醤油等の蛋白質、ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖、脂質、粘度を特定の条件に調整することで、意外にも胡麻特有の芳香保持に非常に有効であることを見出し」たと記載されている。なお、この記載における「ぶどう糖、果糖、蔗糖等の糖」とは、「ぶどう糖、果糖、蔗糖等」の何らかの「糖」であると解される。 カ そうすると、胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料に「酢酸、キサンタンガム（増粘多糖類）及びぶどう糖」を混合しなかったとしても、胡麻特有の芳香保持という上記（１）のアの課題を解決し得るといえる。 キ よって、申立人の主張は採用できない。 （７）よって、申立理由２、取消理由２は理由がない。 ４ 明確性要件について（申立理由３） （１）「卵黄由来の蛋白質」について ア 本件発明１は、「少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、卵黄由来の蛋白質、及び果糖を混合して、水相を調製する工程」「を含む」ものである。 イ そして、上記アの「卵黄由来の蛋白質」は、その文言からみて、卵黄から得られる蛋白質そのものを意味していることは明らかである。 ウ よって、請求項１及びそれを引用する請求項２～９の記載は、特許を受けようとする発明が明確である。 （２）よって、申立理由３は理由がない。 ５ 甲２を主たる引用例とした進歩性（申立理由４） （１）甲２に記載された発明 ア 甲２の実施例８の液体調味料の製造方法に注目すると、甲２（特に、【００５７】、表１、２参照。）には、次の発明（以下、「甲２発明」という。）が記載されている。 「水１６．６５質量部、キサンタンガム０．０５質量部、液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）１質量部、食酢（酸度１５％）５質量部、砂糖１１質量部、グルタミン酸ナトリウム０．３質量部、醤油１５質量部、食塩１．５質量部、１０％加塩卵黄１．５質量部の配合に従って水相調味液成分を混合し、ＴＫホモディスパーで均一に分散し、これに別途白胡麻の洗い胡麻３０ｇをフライパンに入れ、ガス流量５Ｌ／ｍｉｎの火力にて２分間加熱焙煎し、焙煎粒胡麻としたものを加え、８５℃にて１０分攪拌しながら加熱殺菌後冷却し、水相を得て、当該水相である前記水相調味液５２質量部及び前記焙煎粒胡麻８質量部と、油相であるＤＡＧ（ジアシルグリセロール高含有油脂）４０質量部及びフレーバーオイル０．１質量部を混合し、８５℃にて１０分攪拌しながら加熱殺菌し、これをミクロカッターを用い、回転数３６００ｒｐｍ、リングカッタースリット幅を３．０ｍｍとし、２パスすることで乳化物を得る、 乳化後の液体調味料中の粒胡麻残存率が９１．２％である、 液体調味料の製造方法。」 （２）請求項１について 本件発明１と甲２発明とを対比する。 なお、甲２発明は、「水相を得て、当該水相である前記水相調味液５２質量部及び前記焙煎粒胡麻８質量部と、油相であるＤＡＧ（ジアシルグリセロール高含有油脂）４０質量部及びフレーバーオイル０．１質量部を混合」するものであるところ、これらの材料を合計すると５２質量部＋８質量部＋４０質量部＋０．１質量部＝１００．１質量部となり１００質量部とはならないが、ほぼ１００質量部であるから、各材料は上記（１）のアに記載した含有量をそのまま用いて、以下検討を行う。 ア 甲２発明の「焙煎粒胡麻８質量部」は、「白胡麻の洗い胡麻３０ｇをフライパンに入れ、ガス流量５Ｌ／ｍｉｎの火力にて２分間加熱焙煎し」たものであって、技術常識に照らして、種皮付きのものと解され、「乳化後の液体調味料中の粒胡麻残存率が９１．２％である」から、液体調味料は、粒胡麻が７．２９６質量部含まれたものである。また、本件明細書には、「本発明において「％」は「質量％」を・・・（略）・・・意味する」（【００１７】）と記載されている。 そうすると、甲２発明の「焙煎粒胡麻８質量部」は、本件発明１の「種皮付きホール胡麻１～２０％」に相当する。 イ 甲２発明の「醤油１５質量部」は、本件発明１の「醤油を１～４０％」に相当する。 ウ 甲２発明の「液体調味料」は、「焙煎粒胡麻８質量部」、「醤油１５質量部」、「グルタミン酸ナトリウム０．３質量部」、「１０％加塩卵黄１．５質量部」を含むものであり、甲１０によれば、いりごまの蛋白質は２０．３％（第９６頁）、こいくち醤油の蛋白質は７．５％（第２９６頁）、生卵黄の蛋白質は１５．３％（第１９２頁）である。また、グルタミン酸及びグルタミン酸ナトリウムのモル質量は、それぞれ１４７．１３、１６９．１１である。 そうすると、甲２発明の「液体調味料」には、次のとおり３．２２％の蛋白質が含まれていると認められる。 焙煎粒胡麻：８％×２０．３％＝１．６２％ 醤油：１５％×７．５％＝１．１３％ グルタミン酸ナトリウム：０．３％×１４７．１３／１６９．１１＝０．２６％ １０％加塩卵黄：（１．５％×０．９）×１５．３＝０．２１％ 合計：１．６２％＋１．１３％＋０．２６％＋０．２１％＝３．２２％ したがって、甲２発明の「液体調味料」は、本件発明１の「蛋白質を０．５～５％」「含有」する事項を含むものである。 エ 甲２発明の「液体調味料」は、「焙煎粒胡麻８質量部」、「ＤＡＧ（ジアシルグリセロール高含有油脂）４０質量部」、「フレーバーオイル０．１質量部」、「１０％加塩卵黄１．５質量部」を含むものであり、甲１０によれば、いりごまの脂質は５４．２％（第９６頁）、生卵黄の脂質は３１．２％（第１９２頁）である。 そうすると、甲２発明の「液体調味料」には、次のとおり４４．８６％の脂質が含まれていると認められる。 焙煎粒胡麻：８％×５４．２％＝４．３４％ ＤＡＧ（ジアシルグリセロール高含有油脂）：４０％ フレーバーオイル：０．１％ １０％加塩卵黄：（１．５％×０．９）×３１．２＝０．４２％ 合計：４．３４％＋４０％＋０．１％＋０．４２％＝４４．８６％ したがって、甲２発明の「液体調味料」は、本件発明１の「脂質を１～７５％」「含有」する事項を含むものである。 オ 甲２発明の「液体調味料」は、「食酢（酸度１５％）５質量部」を含むものであるから、本件発明１の「酢酸を含有」する事項を含むものである。 カ 甲２発明は、「水１６．６５質量部、キサンタンガム０．０５質量部、液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）１質量部、食酢（酸度１５％）５質量部、砂糖１１質量部、グルタミン酸ナトリウム０．３質量部、醤油１５質量部、食塩１．５質量部、１０％加塩卵黄１．５質量部の配合に従って水相調味液成分を混合し、ＴＫホモディスパーで均一に分散し、これに別途白胡麻の洗い胡麻３０ｇをフライパンに入れ、ガス流量５Ｌ／ｍｉｎの火力にて２分間加熱焙煎し、焙煎粒胡麻としたものを加え、８５℃にて１０分攪拌しながら加熱殺菌後冷却し、水相を得」るものであるから、本件発明１の「少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、卵黄由来の蛋白質」を「混合して、水相を調製する工程」「を含む」ものである。 キ 甲２発明は、「水相である前記水相調味液５２質量部及び前記焙煎粒胡麻８質量部と、油相であるＤＡＧ（ジアシルグリセロール高含有油脂）４０質量部及びフレーバーオイル０．１質量部を混合し、８５℃にて１０分攪拌しながら加熱殺菌し、これをミクロカッターを用い、回転数３６００ｒｐｍ、リングカッタースリット幅を３．０ｍｍとし、２パスすることで乳化物を得る」ものであるから、本件発明１の「水相に油脂を添加して、乳化処理を行う工程」「を含む」ものである。 ク 甲２発明の「液体調味料」は、「焙煎粒胡麻８質量部」を含むものであり、また、「水相」と「油相」を「混合し、８５℃にて１０分攪拌しながら加熱殺菌し」たものであるから、本件発明１の「胡麻含有酸性水中油型乳化液状調味料」と「胡麻含有」「乳化液状調味料」で共通する。 ケ 上記ア～クより、本件発明１と甲２発明とは、 「種皮付きホール胡麻を１～２０％、醤油を１～４０％、蛋白質を０．５～５％、脂質を１～７５％含有し、かつ酢酸を含有し、胡麻含有乳化液状調味料の製造方法において、 少なくとも、清水、種皮付きホール胡麻、醤油、及び、卵黄由来の蛋白質を混合して、水相を調製する工程と、 前記水相に油脂を添加して、乳化処理を行う工程と を含む、胡麻含有乳化液状調味料の製造方法（但し、胡麻を油相中で粉砕した後、他の原料と混合する工程を含むものを除く）。」で一致し、次の点で相違する。 （相違点１） 「胡麻含有乳化液状調味料」について、本件発明１は、「果糖（但し、みりん風調味料由来のものを除く）を２～３５％」「含有」するものであり、水相を調製する際に「果糖」を混合するのに対し、甲２発明は、「液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）１質量部」及び「砂糖１１質量部」を含むものであり、水相を得る際に「液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）」と「砂糖」を混合する点。 （相違点２） 「胡麻含有乳化液状調味料」について、本件発明１は、「酸性」であって「ｐＨ３．０～４．６であ」るのに対し、甲２発明は、酸性であるか否か、ｐＨが不明である点。 （相違点３） 「胡麻含有乳化液状調味料」について、本件発明１は、「粘度が０．２～８００Ｐａ・ｓである」のに対し、甲２発明は、粘度が不明である点。 （相違点４） 「胡麻含有乳化液状調味料」について、本件発明１は、「水中油型」であるのに対し、甲２発明は、水中油型であるか否かが不明である点。 コ 上記相違点１について検討する。 サ 甲２には、本発明の液体調味料の製造方法において、乳化物を構成する水相は水が主成分であり、その他の成分として、その一例として「糖」が記載（【００１９】）されているが、「糖」を含有させる技術的意義が不明である。 シ 一方、甲３～甲７に記載されているように、ゴマフレーバーのドレッシングに果糖を含有させることは、周知技術であるものの、その技術的意義は不明である。 ス そうすると、上記サより、甲２発明は、「液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）」や「砂糖」を配合する技術的意義が不明であり、また、上記シの周知技術も技術的意義が不明であるから、甲２発明において、「液糖（サンエイ糖化（株）、ダイヤトールＫ）」や「砂糖」に代えてまたはその一部に代えて、もしくはこれらに加えて、「果糖」を含有させる動機がない。 セ 仮に、含有させる動機があったとしても、上記シの周知技術は「果糖」の含有量が不明であるから、甲２発明において、「果糖」の含有量を「２～３５％」とすることは、当業者が容易になし得たことであるとはいえない。 ソ したがって、甲２発明において、上記相違点１に係る本件発明１の発明特定事項を得ることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 タ よって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は、甲２発明及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものとはいえない。 （３）請求項２～６、８、９について ア 請求項２～６、８、９は、請求項１を引用するものであり本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから、甲２発明と少なくとも上記相違点１で相違する。 イ そして、上記（２）で検討したとおり、甲２発明において、上記相違点１に係る本件発明１の発明特定事項を得ることは、当業者が容易になし得たこととはいえないから、同様の理由により、甲２発明において、上記相違点１に係る本件発明２～９の発明特定事項を得ることは、当業者が容易になし得たこととはいえない ウ よって、本件発明２～６、８、９は、甲２発明及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものとはいえない。 （４）よって、申立理由４は理由がない。 第７ むすび 以上のとおり、本件特許の請求項１～６、８、９に係る特許は、令和５年１０月２７日付けで通知された取消理由に記載した取消理由、及び、特許異議申立書に記載された特許異議の申立ての理由によっては、取り消すことはできず、また、他に本件特許の請求項１～６、８、９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 また、本件特許の請求項７は、本件訂正により削除されたから、本件特許の請求項７に係る特許に対して、申立人がした特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しないため、特許法第１２０条の８第１項において準用する同法第１３５条の規定により却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。