2023-700588

特許第７１９９０７０号発明「酸化剤含有組成物及びその使用方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１９９０７０号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。 特許第７１９９０７０号の請求項３～４に係る特許を維持する。 特許第７１９９０７０号の請求項１～２に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１９９０７０号（以下「本件特許」という。）の請求項１～４に係る特許についての出願は、平成２９年６月３０日の出願であって、令和４年１２月２２日に特許権の設定登録がされ、令和５年１月５日に特許掲載公報が発行され、その請求項１～４に係る発明の特許に対し、令和５年６月６日に森力（以下「特許異議申立人」という。）により、特許異議の申立てがされたものである。 特許異議の申立て以後の手続の経緯は次のとおりである。 令和５年１０月１６日付け 取消理由通知 同年１２月１５日 意見書・訂正請求書（特許権者） 令和６年 １月 ９日付け 訂正請求があった旨の通知 同年 ２月 １日 意見書（特許異議申立人） 第２ 訂正の適否 １．訂正の内容 令和５年１２月１５日付けの訂正請求による訂正（以下「第１訂正」ともいう。）の「請求の趣旨」は「特許第７１９９０７０号の明細書、特許請求の範囲を本訂正請求書に添付した訂正明細書、特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～４について訂正することを求める。」というものであり、その内容は、以下の訂正事項１～５からなるものである（なお、訂正箇所に下線を付す。）。 （１）訂正事項１ 訂正前の請求項１を削除する。 （２）訂正事項２ 訂正前の請求項２を削除する。 （３）訂正事項３ 訂正前の請求項３の「さらに（Ｃ）多価アルコールを含有する請求項１又は２に記載の酸化剤含有組成物。」との記載を、 訂正後の請求項３の「エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物であって、 （Ａ）流動パラフィンを９質量％以下、（Ｂ）酸化剤、及び（Ｃ）多価アルコールを含有し、両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）。」との記載に改める。 （４）訂正事項４ 訂正前の請求項４の「請求項１～３のいずれか一項」との記載部分を、 訂正後の請求項４の「請求項３」との記載に改める。 （５）訂正事項５ 訂正前の明細書の段落００６５の「以下実施例７～９，１５は、参考例７～９，１５に置き換えるものとする。」との記載部分を、 訂正後の明細書の段落００６５の「以下実施例３～９，１４，１５は、参考例３～９，１４，１５に置き換えるものとする。」との記載に改める。 ２．第２訂正による訂正の適否 （１）訂正事項１～２について 訂正事項１～２は、訂正前の請求項１～２を削除する訂正であるから、いずれも願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項１～２は「特許請求の範囲の減縮」のみを目的とするものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 したがって、訂正事項１～２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６号の規定に適合するものである。 （２）訂正事項３について 訂正事項３は、訂正前の請求項３のうち、請求項１を引用する請求項２を引用するものについて、独立形式での記載に改めて、訂正後の請求項３とするとともに、明細書の段落００１９の「第２剤中における（Ａ）成分の含有量の上限は、…さらに好ましくは９質量％以下である。」との記載を根拠に、訂正前の請求項１の「（Ａ）分岐鎖を有しない炭化水素」を「（Ａ）流動パラフィン」とし、その含有量の上限を「９質量％以下」に限定するものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」及び「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項３は「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」及び「特許請求の範囲の減縮」のみを目的とするものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 したがって、訂正事項３は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」及び同４号に掲げる「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６号の規定に適合するものである。 （３）訂正事項４について 訂正事項４は、訂正前の請求項４の「請求項１～３のいずれか一項」という択一的な引用記載のうち、請求項１～２を引用するものを削除する訂正であるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項４は「特許請求の範囲の減縮」のみを目的とするものであって、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 したがって、訂正事項４は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６号の規定に適合するものである。 （４）訂正事項５について 訂正事項５は、訂正前の明細書の段落００６５の「実施例７～９，１５は、参考例７～９，１５」との記載のうち、実施例に該当しない実施例３～６及び１４のものを参考例との記載に改めるものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「明瞭でない記載の釈明」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項５は、明細書の記載を訂正するものであり、特許請求の範囲に記載された用語の定義や発明特定事項の技術的範囲を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 したがって、訂正事項５は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に掲げる「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６号の規定に適合するものである。 （５）一群の請求項について 訂正事項１～４に係る訂正前の請求項１～４について、その請求項２～４は直接又は間接的に請求項１を引用するものであるから、訂正前の請求項１～４に対応する訂正後の請求項１～４は、特許法第１２０条の５第４項に規定される一群の請求項である。 また、訂正事項５による明細書の訂正に係る請求項は、訂正前の請求項１～４であって、訂正事項１～４と関係する請求項〔１～４〕の一群の請求項が請求の対象とされているから、訂正事項５による明細書の訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第４項に規定する一群の請求項に対してなされたものである。 ３．まとめ 以上総括するに、訂正事項１～５は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号、第３号及び第４号に掲げる事項を目的とするものに該当し、なおかつ、同条第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～４〕についての訂正を認める。 第３ 本件発明 第１訂正により訂正された請求項１～４に係る発明（以下「本１発明」～「本４発明」ともいう。）は、その特許請求の範囲の請求項１～４に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】（削除） 【請求項２】（削除） 【請求項３】エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物であって、 （Ａ）流動パラフィンを９質量％以下、（Ｂ）酸化剤、及び（Ｃ）多価アルコールを含有し、両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）。 【請求項４】請求項３に記載の酸化剤含有組成物の使用方法であって、 前記酸化剤含有組成物をエアゾール容器より泡状の剤として吐出する工程、該泡状の剤を、アルカリ剤を含有する泡状の剤と混合し、染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤を調製する工程、を含む酸化剤含有組成物の使用方法。」 第４ 取消理由通知の概要 令和５年１０月１６日付けの取消理由通知で通知された取消理由は、次の理由１～３からなるものである。 〔理由１〕本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された以下の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。 甲第１号証：特開２０１５－２２７２９１号公報 甲第２号証：特開２０１６－４４１３６号公報 よって、本件特許の請求項１～４に係る発明に係る特許は、同法第２９条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号の規定に該当し取り消されるべきものである。 〔理由２〕本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された以下の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、本件出願日前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 甲第１号証：特開２０１５－２２７２９１号公報 甲第２号証：特開２０１６－４４１３６号公報 甲第３号証：特開２０１０－２８０５８１号公報 よって、本件特許の請求項１～４に係る発明に係る特許は、同法第２９条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号の規定に該当し取り消されるべきものである。 〔理由３〕本件特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではない。 『本件特許の請求項１及び請求項１を引用する請求項３～４の記載は、その「（Ａ）分岐鎖を有しない炭化水素」という技術用語の意味するところが、特許請求の範囲の記載と明細書の発明の詳細な説明の記載との間で整合性がなく、第三者にとって不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるから、特許法第３６条第６項第２号に適合しない。』 よって、本件特許の請求項１及び３～４に係る発明に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定に該当し取り消されるべきものである。 第５ 当審の判断 １．取消理由通知で指摘した理由３（明確性要件）について 上記〔理由３〕の記載不備として指摘した点は、第１訂正により、訂正後の請求項３の記載において、訂正前の請求項１の「（Ａ）分岐鎖を有しない炭化水素」に対応する事項が、その下位概念としての「（Ａ）流動パラフィン」に訂正されたので、当該〔理由３〕の記載不備について理由はない。 ２．理由１（新規性）及び理由２（進歩性）について （１）甲第１～３号証の記載事項 甲第１号証：特開２０１５－２２７２９１号公報 甲第２号証：特開２０１６－４４１３６号公報 甲第３号証：特開２０１０－２８０５８１号公報 甲第１号証には、次の記載がある。 摘記１ａ：請求項１ 「【請求項１】 （Ｉ）（ａ）酸化組成物の総質量に対して１０から６０質量％の量の、少なくとも１種の脂肪物質、 （ｂ）少なくとも１種のグリコシド型界面活性剤、 （ｃ）少なくとも１種の酸化剤、及び （ｄ）水 を含む酸化組成物、並びに （ＩＩ）ジメチルエーテル（ＤＭＥ）を含む少なくとも１種の噴射剤を含むエアロゾル式酸化組成物。」 摘記１ｂ：段落００２７、００３８、００９６～００９７及び０１１７～０１１８ 「【００２７】 本発明による組成物により提供されるフォームは良好な質を有するので、この組成物は消費者に良好な使用感を提供できる。… 【００３８】 脂肪族炭化水素の例として、例えば、直鎖状又は分枝状炭化水素、例えば、鉱油（例えば流動パラフィン）、パラフィン、ワセリン又はペトロラタム、ナフタレン等、水添ポリイソブテン、イソエイコサン、ポリデセン、水添ポリイソブテン、例えばＰａｒｌｅａｍ、及びデセン／ブテンコポリマー、並びにそれらの混合物が挙げられる。… 【００９６】 （ＩＩＩ）他の構成成分 本発明によるエアロゾル式酸化組成物は、水性媒体を含んでいてもよい。 【００９７】 水性媒体は、水又は水と少なくとも１種の有機溶媒との混合物であってもよい。有機溶媒は、好ましくは水混和性である。有機溶媒として、例えば、Ｃ１～Ｃ４アルカノール、例えばエタノール及びイソプロパノール、グリセロール、グリコール及びグリコールエーテル、例えば２－ブトキシエタノール、プロピレングリコール、プロピレングリコールのモノメチルエーテル、モノエチルエーテル及びジエチレングリコールのモノメチルエーテル、並びに芳香族アルコール、例えばベンジルアルコール及びフェノキシエタノール、類似生成物並びにそれらの混合物が挙げられる。… 【０１１７】 本発明による組成物は、器具からその出口を通してフォームエアロゾル組成物を吐出するためのエアロゾルデバイスのために使用できる。 【０１１８】 本発明によるエアロゾル式酸化組成物を充填するためのエアロゾル容器は、そのエアロゾル容器が、エアロゾル式酸化組成物をその出口を通してフォームの形態で吐出するための器具を有し、噴射剤の圧力に耐えられ、保存に適切である限り、任意の材質から製造できる。」 摘記１ｃ：段落０１２０及び０１２４～０１２７ 「【０１２０】 本発明によるエアロゾル式酸化組成物は、容器から吐出でき、ケラチン繊維を組成物で直接処理することにより、毛髪等のケラチン繊維の染色及び／又は脱色において使用できる。およそ１から６０分の曝露時間の後、繊維をすすぎ、任意選択でシャンプーで洗浄し、再びすすぎ、次に乾燥させるか、又は 本発明によるエアロゾル式酸化組成物及び少なくとも１種のアルカリ剤を含む他の別個の化粧用組成物を、ケラチン繊維への適用の直前に混合することによりその場で調製される化粧用組成物を、湿った又は乾燥したケラチン繊維に適用する工程、 およそ１から６０分間、好ましくはおよそ５から４５分間の範囲の曝露時間の間、化粧用組成物を放置して作用させる工程、 繊維をすすぐ工程、並びに 任意選択で、それらをシャンプーで洗浄し、再びすすぎ、次に乾燥させる工程 を含む方法による。… 【０１２４】 （実施例１～４及び比較例１～３） 表１に示す以下の組成物１から４を、表１に示す構成成分を混合して調製した。次にこれらの組成物を、ＤＭＥ又はＬＰＧ（アルカン混合物）の噴射剤と、表２に示す混合質量比で混合し、実施例１から４及び比較例１から３による組成物を調製した。表に示す構成成分の量についての数値は、すべて「質量％」に基づく。 【０１２５】【表１】 ［図：0001411300000001.jpg］ 【０１２６】【表２】 ［図：0001411300000002.jpg］ 【０１２７】 ［評価］ 実施例１から４及び比較例１から３による組成物の起泡の質、実施例１から３並びに比較例１及び２による噴射剤（ＬＰＧ又はＤＭＥ）を有しない組成物の粘度を、以下のとおり測定し評価した。」 甲第２号証には、次の記載がある。 摘記２ａ：請求項１ 「【請求項１】 アルカリ剤を含有する第１剤と混合して使用され、酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物であって、（Ａ）過酸化水素、（Ｂ）ＰＯＥラウリルエーテルおよびＰＯＥアルキル（１２～１４）エーテルから選ばれる１種または２種以上、（Ｃ）アルカリ金属の水酸化物、（Ｄ）１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸を含有するエアゾール原液と、（Ｅ）噴射剤を含有し、エアゾール原液がｐＨ４．５以下であることを特徴とする酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物。」 摘記２ｂ：段落０００１～０００２、００１３及び００３１ 「【０００１】 本発明は、染毛剤で用いられる酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物に関するものである。… 【０００２】 染毛剤としては、染毛剤、脱染剤、脱色剤、脱染・脱色剤などが知られており、２種類以上の剤を用時混合して調合される。… 【００１３】 本発明は、保管条件や運搬条件を考慮する必要がなく、高温条件下に長時間さらされても、過酸化水素の安定性に優れた酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物であり、なおかつ低温時の使用にも発泡性を損なうことなく使用できる酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物を提供することができる。… 【００３１】 本発明の酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物は、その他の化粧料等に通常用いられる原料を、本発明の効果を損なわない範囲内で適宜配合してもよい。油剤、溶剤、非イオン性界面活性剤、陰イオン性界面活性剤、陽イオン性界面活性剤、両性界面活性剤、保湿剤、水溶性高分子、抗酸化剤、紫外線吸収剤、キレート剤、防腐剤、抗菌剤、着色剤、香料、ビタミン類、植物抽出液等を用いることができ、これらは１種または２種以上を含有してもよい。」 摘記２ｃ：段落００４２～００４３及び００４７ 「【００４２】 調製方法 （Ｂ）成分、その他の油性成分、活性剤等および精製水を８０℃以上にて混合乳化する。乳化後、冷却し、３５℃の時点で、（Ａ）成分、（Ｃ）成分および（Ｄ）成分を混合し、エアゾール原液を得る。前記エアゾール原液を、（Ｅ）成分と混合し、酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物を得る。 【００４３】 表１はアルカリ剤と酸化染料を含有する染毛剤第１剤の成分と含有量を示す。この染毛剤第１剤と得られた酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物を「染毛剤第１剤：酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物（第２剤）＝１：１」の混合比で混合し、これを用いて「毛髪の染毛性」を評価した。… 【００４７】【表３】 ［図：0001411300000003.jpg］ 」 甲第３号証には、次の記載がある。 摘記３ａ：段落００６４ 「【００６４】 本実施形態のエアゾール式泡沫状染毛・脱色剤組成物は、使用時に、エアゾール式吐出容器から吐出されて、使用される。 前記組成物は、毛髪に塗布する前に、所定のブラシ、コーム、容器等の染毛・脱色用器具上に取り出してもよいし、所定の手袋を装着した手のひら上に取り出してもよい。 前記組成物を毛髪に塗布する方法としては、上記のように、一旦、手のひら上に前記組成物を取り出した後、その組成物を手で揉み込むように、毛髪に塗布する方法が好ましい。なお、ブラシ等の器具を利用して、毛髪に塗布してもよい。」 摘記３ｂ：段落００１９及び００２３ 「【００１９】 〔エアゾール式泡沫状染毛・脱色剤組成物〕 本実施形態のエアゾール式泡沫状染毛・脱色剤組成物は、アルカリ剤及び噴射剤を含有する第１剤と、酸化剤及び噴射剤を含有する第２剤とから構成され、前記第１剤が、（Ａ１）アルキルエーテル型ノニオン界面活性剤、（Ｂ）多価アルコールを０．２～１０．０質量％、（Ｃ）アルケニルエーテル型ノニオン界面活性剤を０．１～２．０質量％、及び（Ｄ）炭酸アンモニウム、塩化アンモニウム及び尿素から選ばれる少なくとも１種０．１～４．０質量％を含有し、前記第２剤が、（Ａ２）アルキルエーテル型ノニオン界面活性剤、及び（Ｅ）ラノリン０．１～１．０質量％を含有し、前記（Ａ１）及び前記（Ａ２）の総含有量が０．１～１０．０質量％であるものからなる。… 【００２３】 前記（Ｂ）多価アルコールとしては、例えば、グリコール、グリセリン等が挙げられる。 前記グリコールとしては、例えば、エチレングリコール、ジエチレングリコール、トリエチレングリコール、ポリエチレングリコール、プロピレングリコール、ジプロピレングリコール、イソプレングリコール、１，３－ブチレングリコール等が挙げられる。 前記グリセリンとしては、例えば、グリセリン、ジグリセリン、ポリグリセリン等が挙げられる。これらは、単独で使用してもよいし、２種以上を組み合わせて使用してもよい。 第１剤用原液における前記（Ｂ）多価アルコールの含有量は、０．２～１０．０質量％が好ましい。前記含有量が０．２質量％未満であると、十分な泡の保形性の向上効果が得られない。これに対し、前記含有量が１０．０質量％を超えると、泡の保形性が低下してしまう。」 （２）引用発明 ア 甲１発明 摘記１ａの「（Ｉ）（ａ）…脂肪物質、…（ｃ）…酸化剤…を含む酸化組成物、並びに（ＩＩ）…噴射剤を含むエアロゾル式酸化組成物。」との記載、 摘記１ｂの「本発明による組成物により提供されるフォームは良好な質を有するので、この組成物は消費者に良好な使用感を提供できる。…本発明による組成物は、器具からその出口を通してフォームエアロゾル組成物を吐出するためのエアロゾルデバイスのために使用できる。…本発明によるエアロゾル式酸化組成物を充填するためのエアロゾル容器は、そのエアロゾル容器が、エアロゾル式酸化組成物をその出口を通してフォームの形態で吐出するための器具を有し、噴射剤の圧力に耐えられ、保存に適切である限り、任意の材質から製造できる。」との記載、並びに 摘記１ｃの「本発明によるエアロゾル式酸化組成物は…毛髪等のケラチン繊維の染色及び／又は脱色において使用できる。…本発明によるエアロゾル式酸化組成物及び少なくとも１種のアルカリ剤を含む他の別個の化粧用組成物を、ケラチン繊維への適用の直前に混合することによりその場で調製される化粧用組成物を、湿った又は乾燥したケラチン繊維に適用する…（実施例１～４…）表１に示す以下の組成物１から４を、表１に示す構成成分を混合して調製した。次にこれらの組成物を、ＤＭＥ…の噴射剤と、表２に示す混合質量比で混合し、実施例１から４…による組成物を調製した。表に示す構成成分の量についての数値は、すべて「質量％」に基づく。…【表１】…比較例２…イソステアリルアルコール…４…ベヘネス－１０…８…鉱油…３０…カプリリルグルコシド（５０％活性）…２．４…エチドロン酸四ナトリウム…０．２…ピロリン酸四ナトリウム…０．０４…サリチル酸ナトリウム…０．０３５…セテアレス－６０ ミリスチルグリコール…０．６…過酸化水素（５０％活性）…１２…リン酸…ｐＨ２．２…グリセリン…４…水…残部」との記載、及び、下線を付した「表１に示す以下の組成物１から４を、表１に示す構成成分を混合して調製」との記載によれば、表１の「比較例２」との表記は「組成物２」の明らかな誤記と認められることからみて、甲第１号証には、 『フォームの形態で吐出するための器具からその出口を通してエアロゾル式酸化組成物を吐出でき、ケラチン繊維への適用の直前にアルカリ剤を含む他の別個の化粧用組成物と混合し、毛髪等のケラチン繊維の染色及び／又は脱色において使用できるエアロゾル式酸化組成物であって、イソステアリルアルコール、ベヘネス－１０、鉱油３０質量％、カプリリルグルコシド（５０％活性）、エチドロン酸四ナトリウム、ピロリン酸四ナトリウム、サリチル酸ナトリウム、セテアレス－６０ ミリスチルグリコール、過酸化水素（５０％活性）、リン酸、グリセリン、及び水からなる構成成分を混合して調製した酸化組成物を、噴射剤（ＤＭＥ）と混合してなるエアロゾル式酸化組成物。』についての発明（以下「甲１発明」という。）が記載されているといえる。 イ 甲２発明 摘記２ａの「アルカリ剤を含有する第１剤と混合して使用され、酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物」との記載、 摘記２ｂの「本発明は、染毛剤で用いられる酸化剤を含有する乳化型エアゾール組成物に関するものである。…染毛剤としては、染毛剤、脱染剤、脱色剤、脱染・脱色剤などが知られており、…本発明は…過酸化水素の安定性に優れ…低温時の使用にも発泡性を損なうことなく使用できる」との記載、及び 摘記２ｃの「実施例３」の記載からみて、甲第２号証には、 『アルカリ剤を含有する第１剤と混合して使用され、染毛剤で用いられ、過酸化水素の安定性に優れ、なおかつ低温時の使用にも発泡性を損なうことなく使用できる乳化型エアゾール組成物であって、過酸化水素（３５％）、ＰＯＥラウリルエーテル（４．２Ｅ．Ｏ．）、水酸化カリウム、１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸、ポリオキシエチレンセチルエーテル（２．０Ｅ．Ｏ．）、ポリオキシエチレンセチルエーテル（１５Ｅ．Ｏ．）、セタノール、ステアリルアルコール、流動パラフィン４重量％、精製水からなるエアゾール原液と、噴射剤（ＬＰＧ）からなる乳化型エアゾール組成物。』についての発明（以下「甲２発明」という。）が記載されているといえる。 （３）甲１発明を主引用例とした場合の対比・判断 ア 対比 本３発明と甲１発明とを対比する。 甲１発明の「フォームの形態で吐出するための器具からその出口を通してエアロゾル式酸化組成物を吐出でき、ケラチン繊維への適用の直前にアルカリ剤を含む他の別個の化粧用組成物と混合し、毛髪等のケラチン繊維の染色及び／又は脱色において使用できるエアロゾル式酸化組成物」は、本３発明の「エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物」に相当する。 甲１発明の「鉱油」は、甲第１号証の段落００３８（摘記１ｂ）の「鉱油（例えば流動パラフィン）」との記載にあるように、主としてパラフィン（炭素原子の数が２０以上のアルカン）からなる組成のものであって、その構成成分に直鎖型のアルカンが含まれることが当業者の技術常識から明らかなので、本３発明でいうところの「（Ａ）流動パラフィン」に相当する。 甲１発明の「過酸化水素（５０％活性）」は、本件特許明細書の段落００１４の「酸化剤の具体例としては、例えば過酸化水素…等が挙げられる。」との記載からみて、本３発明の「（Ｂ）酸化剤」に相当する。 甲１発明の「グリセリン」は、本件特許明細書の段落００２０の「多価アルコールとしては、例えばグリコール、グリセリン等が挙げられる。」との記載からみて、本３発明の「（Ｃ）多価アルコール」に相当する。 甲１発明の「イソステアリルアルコール、ベヘネス－１０、鉱油３０質量％、カプリリルグルコシド（５０％活性）、エチドロン酸四ナトリウム、ピロリン酸四ナトリウム、サリチル酸ナトリウム、セテアレス－６０ ミリスチルグリコール、過酸化水素（５０％活性）、リン酸、グリセリン、及び水からなる構成成分を混合して調製した酸化組成物を、噴射剤（ＤＭＥ）と混合してなるエアロゾル式酸化組成物」は、その「ベヘネス－１０」が、ベヘニスアルコールにポリオキシエチレン１０モルが付加した化合物を意味するところ、その組成に「両性界面活性剤」が含まれておらず、本３発明で「除く」とされる特定のブラシを用いて髪に塗布されるものではないので、本３発明の「両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）」に相当する。 してみると、本３発明と甲１発明は、両者とも『エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物であって、（Ａ）流動パラフィン、（Ｂ）酸化剤、及び（Ｃ）多価アルコールを含有し、両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）。』という点において一致し、次の（α）の点で相違する。 （α）本３発明は（Ａ）成分としての「流動パラフィン」を「９質量％以下」の量で含むのに対して、甲１発明は、脂肪物質である「鉱油」を「３０質量％」の量で含むものである点 イ 判断 上記（α）の相違点について検討するに、甲第１号証の請求項１（摘記１ａ）の「酸化組成物の総質量に対して１０から６０質量％の量の、少なくとも１種の脂肪物質」との記載からみて、甲１発明の脂肪物質（鉱油）の「３０質量％」という量を、本３発明の「９質量％以下」という量に変更することが、当業者にとって容易に想到し得たとはいえない。 また、本件特許明細書の段落００７２の表１には、流動パラフィンの量を０．２～１質量％とした実施例１～２のものが、その量を１０～３０質量％とした参考例３～６のものに比して、発泡速度などの評価において優れていることが記載されているので、上記（α）の相違点に係る構成要件の付加が、技術的に無意味な構成要件の付加であるとはいえない。 したがって、上記（α）の相違点は、実質的な差異であるから、本３発明が甲第１号証に記載された発明であるとはいえない。 また、上記（α）の相違点に係る構成を具備し、それにより格別の効果が奏されることついては、甲第１～３号証に記載の技術事項をどのように組み合わせても、当業者にとって容易であるとはいえないから、本３発明が甲第１～３号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 令和６年２月１日付けの意見書において、特許異議申立人は「流動パラフィンの上限値を９質量％とすべき臨界的意義を見いだすことはできない」と主張するが、上記イに示したように、本３発明の量の特定を満たす実施例１～２のものが、これを満たさない参考例３～６のものに比して優れた効果が得られることが示されているので、当該主張は採用できない。 （４）甲２発明を主引用例とした場合の対比・判断 ア 対比 本３発明と甲２発明とを対比する。 甲２発明の「アルカリ剤を含有する第１剤と混合して使用され、染毛剤で用いられ、過酸化水素の安定性に優れ、なおかつ低温時の使用にも発泡性を損なうことなく使用できる乳化型エアゾール組成物」は、本３発明の「エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物」に相当する。 甲２発明の「流動パラフィン」は、本件特許明細書の実施例１～２及び１０～１３で用いられている「流動パラフィン」と合致する炭化水素であって、本３発明の（Ａ）成分としての「流動パラフィン」に相当する。 甲２発明の「過酸化水素（３５％）」は、本件特許明細書の実施例１～２及び１０～１３で用いられている「３５質量％過酸化水素」と合致する酸化剤であって、本３発明の「（Ｂ）酸化剤」に相当する。 甲２発明の「過酸化水素（３５％）、ＰＯＥラウリルエーテル（４．２Ｅ．Ｏ．）、水酸化カリウム、１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸、ポリオキシエチレンセチルエーテル（２．０Ｅ．Ｏ．）、ポリオキシエチレンセチルエーテル（１５Ｅ．Ｏ．）、セタノール、ステアリルアルコール、流動パラフィン４重量％、精製水からなるエアゾール原液と、噴射剤（ＬＰＧ）からなる乳化型エアゾール組成物」は、その構成成分に「両性界面活性剤」が含まれていないことが明らかであって、本３発明で「除く」とされる特定のブラシを用いて髪に塗布されるものではないので、本３発明の「両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）」に相当する。 してみると、本３発明と甲２発明は、両者とも『エアゾール容器より泡状の剤として吐出され、アルカリ剤を含有する剤と混合して染毛剤又は毛髪脱色・脱染剤として使用される酸化剤含有組成物であって、（Ａ）流動パラフィンを９質量％以下、及び（Ｂ）酸化剤を含有し、両性界面活性剤を実質的に含まない酸化剤含有組成物（過酸化水素、非イオン界面活性剤、高級アルコール、及び炭化水素を含有するエアゾール染毛用第２剤組成物の構成であって、カチオン界面活性剤、非イオン界面活性剤、高級アルコール、高級アルコール以外の２５℃で液状である油剤、酸化染料中間体、及びアルカリ剤を含有するエアゾール染毛用第１剤組成物と混合して使用され、ブラシ台の幅方向の両側の側縁部に沿って各々設けられ、前記ブラシ台の長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の外側ブラシ歯からなる外側ブラシ歯列と、該外側ブラシ歯の前記幅方向の内側に隣接して設けられ、前記長さ方向に所定の間隔をおいて配置された複数本の内側ブラシ歯からなる内側ブラシ歯列とを有しており、前記内側ブラシ歯の引張弾性率が前記外側ブラシ歯の引張弾性率よりも低いものである毛髪処理剤用ブラシを用いて毛髪に塗布されるものを除く）。』という点において一致し、次の（β）の点において相違する。 （β）本３発明は「（Ｃ）多価アルコール」を含有するのに対して、甲２発明は「（Ｃ）多価アルコール」に相当する成分を含有するものではない点 イ 判断 上記（β）の相違点について検討するに、摘記３ｂには「アルカリ剤及び噴射剤を含有する第１剤と、酸化剤及び噴射剤を含有する第２剤とから構成され」る「エアゾール式泡沫状染毛・脱色剤組成物」の「第１剤用原液」に「多価アルコール」を配合することで「十分な泡の保形性の向上効果」が得られることが記載されているものの、酸化剤を含有する第２剤に「多価アルコール」を配合することについては示唆を含めて記載がない。 また、甲第２号証の段落００３１（摘記２ｂ）には、溶剤や保湿剤などの「化粧料等に通常用いられる原料」を適宜配合してもよいことが記載されているものの、多価アルコールを配合することについては示唆を含めて記載がない。 そして、本件特許明細書の段落００７２～００７３の表１～表２には、第２剤に多価アルコール（プロピレングリコール）を０．５質量％配合した実施例２のものが、これを配合しない参考例１４のものに比して、泡質（モッチリ感）の評価において優れていることが記載されているので、上記（β）の相違点に係る構成要件の付加が、技術的に無意味な構成要件の付加であるともいえない。 したがって、上記（β）の相違点は、実質的な差異であって、この相違点に係る構成を具備し、それにより格別の効果が奏されることついては、甲第１～３号証に記載の技術事項をどのように組み合わせても、当業者にとって容易であるとはいえないから、本３発明が、甲第１～３号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について 令和６年２月１日付けの意見書において、特許異議申立人は、参考資料１（特開２００７－３１４５２３号公報）を提示して「酸化剤を含有する染毛剤に対して、物質が具体的に特定されていない多価アルコールを単に加えることは、当業者にとって単なる設計事項に過ぎない」と主張する。 しかしながら、参考資料１には、その段落００３２～００３３に「第１剤又は第２剤中に不揮発性親水性溶剤を含有することが好ましい。…ポリオール類やその低級（炭素数１～４）アルキルエーテル類などの消泡作用のないものが好ましい。ポリオール類としては、…例えば、グリセリン…等が挙げられる。…不揮発性親水性溶剤の含有量は、…泡質を良好なものとする点から、…特に０．２～３重量％が好ましい。」として、特定のポリオール類のみに限定されない不揮発性親水性溶剤の配合が泡質を良好なものとする旨の記載があるものの、その段落００５９～００６１に記載の実施例１～１０のものは、いずれも第１剤のみに多価アルコール（プロピレングリコール）を配合しているので、参考資料１を参酌しても、第２剤に多価アルコールを配合する本３発明の構成を導き出すことが、当業者にとって単なる設計事項にすぎないとはいえず、当該主張は採用できない。 （５）本４発明について 本４発明は、本３発明の酸化剤含有組成物の使用方法に関する発明であるから、本３発明の新規性及び進歩性が、甲第１～３号証によって否定できない以上、その新規性及び進歩性を否定することはできない。 （６）新規性及び進歩性のまとめ 以上総括するに、第１訂正による訂正後の本３発明及び本４発明について、その新規性ないし進歩性を否定することはできないので、本３発明及び本４発明が、特許法第２９条第１項第３号及び同条第２項の規定に違反して特許されたものであるとは認められないので、上記〔理由１〕及び〔理由２〕に理由があるとはいえない。 ３．取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について （１）申立理由１（新規性）について 特許異議申立人が主張する申立理由１（新規性）は、第１訂正前の本１～本４発明は、甲第１号証に記載された発明であり、本１～本２及び本４発明は、甲第２号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号（同法第１１３条第２号）に該当し、取り消されるべきであるというものである。 そして、申立理由１は、上記第４の〔理由１〕において採用されているから、取消理由において採用しなかった特許異議申立理由に該当しない。 （２）申立理由２（進歩性）について 特許異議申立人が主張する申立理由２（進歩性）は、第１訂正前の本１～本４発明は、甲第１号証に記載された発明に基づいて、あるいは、甲第１号証及び甲第３号証に記載された発明に基づいて、若しくは、甲第１号証及び甲第２号証に記載された発明に基づいて、あるいは、甲第１～３号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易になし得た発明であるから、特許法第２９条第２項（同法第１１３条第２号）に該当し、取り消されるべきであるというものである。 そして、申立理由２は、上記第４の〔理由２〕において採用されているから、取消理由において採用しなかった特許異議申立理由に該当しない。 （３）訂正により生じた新たな取消理由について 令和６年２月１日付けの意見書において、特許異議申立人は、第１訂正により本３発明に流動パラフィンの上限値が導入された結果、本３発明に流動パラフィンを０質量％含む場合（流動パラフィンを含有しない場合）を含み得るか否かが当業者にとって不明確となり、本３発明及び本４発明に特許法第３６条第６項第２号を理由とする取消理由が新たに生じたと主張する。 また、同意見書において、仮に本３発明が流動パラフィンを０質量％含む態様を含み得るとすれば、本３発明及び本４発明は、訂正後の本件特許明細書に記載されていない事項を含む発明であり、特許法第３６条第６項第１号を理由とする取消理由が新たに生じたと主張する。 しかしながら、一般に『特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきことはいうまでもない。』とされているところ〔平成２１年（行ケ）第１０４３４号判決参照。〕、本件特許明細書の段落０００７の「本発明は、炭化水素を配合することにより、酸化剤含有組成物の製剤安定性、泡質、及び発泡速度を向上できることを見出したことに基づくものである。」との記載を考慮すれば、本３発明の「（Ａ）流動パラフィン９質量％以下」の範囲に、流動パラフィンを０質量％含む態様が含まれないことは明らかである。 また、一般に『特許法３６条６項１号は，特許請求の範囲の記載に際し，発明の詳細な説明に記載した発明の範囲を超えて記載してはならない旨を規定したものであり，…所定の数値範囲を発明特定事項に含む発明について，特許請求の範囲の記載が同号所定の要件（サポート要件）に適合するか否かは，当業者が，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識から，当該発明に含まれる数値範囲の全体にわたり当該発明の課題を解決することができると認識できるか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。』とされているところ〔平成３０年（行ケ）１０１１０号判決参照。〕、本件特許明細書の段落００７２～００７３の表１～表２には、流動パラフィンの含有量が０．２～１質量％の実施例１～２及び１０～１３のものに比して、同１０～３０質量％の参考例３～６及び同０質量％の比較例１～２のものが、泡質（モッチリ感）や発泡速度の点で十分な評価が得られないことが示されているので、本３発明の「９質量％以下」という数値範囲の全体にわたり、本３発明の課題を解決できると当業者は認識できることは明らかである。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 第６ むすび 以上のとおり、取消理由通知に記載した取消理由、並びに特許異議申立人が申し立てた理由及び証拠によっては、本３発明及び本４発明に係る特許を取り消すことはできない。 また、ほかに本３発明及び本４発明に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、訂正前の請求項１～２は削除されているので、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により、請求項１～２に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。 よって、結論のとおり決定する。