2023-700166

特許第７１２０７６８号発明「麦芽発酵飲料の製造方法及び麦芽発酵飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１２０７６８号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求のとおり、訂正後の請求項６及び８について訂正することを認める。 特許第７１２０７６８号の請求項７に係る特許を維持する。 特許第７１２０７６８号の請求項６及び８に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１２０７６８号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし８に係る特許についての出願は、平成３０年１月２４日を出願日とする特許出願であって、令和４年８月８日にその特許権の設定登録（請求項の数８）がされ、同年同月１７日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、その特許に対し、令和５年２月１６日に特許異議申立人 榎本 修（以下、「特許異議申立人Ａ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項６ないし８）がされ、同年同月１７日に特許異議申立人 山内 慶子（以下、「特許異議申立人Ｂ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項６ないし８）がされ、同年４月２０日付けで取消理由が通知され、同年６月２１日付けで特許権者から意見書が提出されるとともに訂正の請求（以下、「本件訂正の請求」という。）がされたものである。 なお、下記第３のとおり、本件訂正は本件訂正前の請求項６及び８の削除のみの訂正であるから、特許法第１２０条の５第５項ただし書きに規定された特許異議申立人に意見書を提出する機会を与える必要がないと認められる特別の事情があるものとした。したがって、当審は特許異議申立人Ａ及びＢに意見書を提出する機会を与えていない。 第２ 訂正の適否について １ 訂正の内容 本件訂正の請求による訂正の内容は、次のとおりである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項６を削除する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項８を削除する。 ２ 訂正の目的の適否、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項６の訂正について 訂正事項１は、訂正前の特許請求の範囲の請求項６を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項８の訂正について 訂正事項２は、訂正前の特許請求の範囲の請求項８を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）独立特許要件 ア 請求項６の訂正について 請求項６の訂正は、特許異議の申立がされている請求項６に対してされたものであるから、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 イ 請求項８の訂正について 請求項８の訂正は、特許異議の申立がされている請求項８に対してされたものであるから、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 ３ むすび 以上のとおりであるから、本件訂正の請求は、特許法第１２０条の５第２項第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合するので、訂正後の請求項６及び８について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項６ないし８に係る発明（以下、「本件特許発明６」ないし「本件特許発明８」という。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項６ないし８に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 「【請求項６】（削除） 【請求項７】 原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、 アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、 グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料（但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。）。 【請求項８】（削除）」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 １ 特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和５年２月１６日に特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ａ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ａ１（甲第Ａ１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項６に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第Ａ１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）申立理由Ａ２（甲第Ａ２号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項７ないし８に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第Ａ２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項７ないし８に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （３）申立理由Ａ３（サポート要件） 本件特許の請求項６ないし８に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・本件特許発明６ないし８は、原料中の麦芽の比率、アルコール度数、並びに、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオールの合計含有量以外の構成は任意であり、アルコール度数が高い麦芽発酵飲料や、イソマルトース資化性を有し、かつ、グルコース抑制が解除されている酵母を用いて得られた麦芽発酵飲料以外の麦芽発酵飲料までを含むものであることから、サンプル１－２、１－３、１－５、１－６及び１－８といった具体例の例示のみで、本件特許発明６ないし８の全範囲にわたって、口当たり及びキレが改善された麦芽発酵飲料を提供できるとは認められず、本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載された事項を本件特許発明６ないし８の範囲に及ぶまで、拡張乃至一般化できる根拠は見いだせない。 なお、本件特許明細書の表１に示された、本件特許発明６の具体例に相当するサンプル１－２とサンプル１－３の分析結果、及び本件特許発明７の具体例に相当するサンプル１－５とサンプル１－６の分析結果は、張り湯比の違いから考えられる糖質含有量及びアルコール濃度とは異なる結果を示している。これらサンプルのデータは、整合性に欠いており、信頼できるものとはいえない。従って、本件特許発明６及び７は、本件特許明細書において具体例によって何ら検証されていない発明であるといえ、この点からも、発明の詳細な説明に記載したものであるとは認められない。 （４）申立理由Ａ４（明確性） 本件特許の請求項６ないし８に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・本件特許発明６ないし８は、麦芽発酵飲料（物の発明）であるが、「麦芽発酵飲料（但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く）。」と記載されている。このように、本件特許発明６ないし８は、「発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した」方法によって製造された麦芽発酵飲料を除くことにより麦芽発酵飲料を特定しようとする記載を含むものであり、その物の製造方法が記載されている場合に該当するものと認められる。 この場合において、その請求項の記載が「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは、出願時においてその物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか、又はおよそ実際的でないという事情（不可能・非実際的事情）が存在するときに限られる。 しかしながら、不可能・非実際的事情が存在することについて、本件特許明細書に記載がなく、その存在を認める理由は見出せない。 従って、本件特許発明６ないし８は明確ではない。 （５）証拠方法 甲第Ａ１号証：特開２００２－１９９８７３号公報 甲第Ａ２号証：特開２０１１－２２３９８７号公報 甲第Ａ３号証：最新・ソフトドリンクス、株式会社光琳、１０１７頁、平成１５年９月３０日 甲第Ａ４号証：Brewing Science Volume 2, Academic Press, p. 182-197, 1981 甲第Ａ５号証：澱粉科学、日本澱粉学会、第２８巻、第２号、ｐ．１１８～１２４、１９８１年 甲第Ａ６号証：Journal of Cereal Science, Elsevier Ltd., 60(2014)602-609 甲第Ａ７号証：日本醸造協会誌、日本醸造協会、第７１巻、第７号、５０５～５１０頁、１９７６年７月１５日 甲第Ａ８号証：J. Inst. Brew., September-October, Institute of Brewing, 1989, Vol. 95, pp. 333-336 甲第Ａ９号証：国際公開第２０１７／０１００００号 甲第Ａ１０号証：特開２０１１－３６１２９号公報 甲第Ａ１１号証：特開２００８－４８６９１号公報 甲第Ａ１２号証：ビールの科学 麦とホップが生み出すおいしさの秘密、株式会社講談社、７４～８１頁、２００９年３月２０日 甲第Ａ１３号証：科学技術情報発信・流通総合システム（Ｊ－ＳＴＡＧＥ）のウェブページ印刷物（ＵＲＬ：https://www.jstage.jst.go.jp/browse/jbrewsocjapan1915/71/7/_contents/-char/ja），２０２３年２月１日印刷日 証拠の表記は、特許異議申立書Ａの記載におおむね従った。 以下、順に「甲Ａ１」のようにいう。 ２ 特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和５年２月１７日に特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ｂ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ｂ１（甲第Ｂ１号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項６ないし７に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ１号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項６ないし７に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）申立理由Ｂ２（甲第Ｂ１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項８に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第Ｂ１号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項８に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （３）申立理由Ｂ３（サポート要件） 本件特許の請求項６ないし８に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・本件特許発明６ないし８は、「口当たり及びキレが改善された麦芽発酵飲料を提供すること」を課題としていると理解できる。 本件特許発明６ないし８は、口当たりやキレに影響するアルコール度数の上限値の限定はなく、口当たりやキレに影響を与える、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオース以外の糖質の含有量が制限されていない。したがって、本件明細書の実施例であるサンプルだけから、本件特許発明６ないし８に規定する飲料においてアルコール度数をさらに向上させたときに、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオース以外の糖質の含有量が制限されていない本件特許発明６ないし８が、必ず口当たりやキレが改善した飲料となっていると理解することは不可能である。 また、本件特許発明６ないし８の実施例は、イソマルトース資化性を有する酵母１を親株として用い、２－デオキシグルコース耐性株（変異株）を２－ＤＧ濃度０．０２％から段階的に最大０．５％まで引き上げることにより、取得した極めて特殊な酵母を用いて得られた飲料である。このように、本件明細書では、特殊な酵母を用いて製造された麦芽発酵飲料についてのみ口当たりおよびキレが改善されたことが確認されたが、該特殊な酵母を用いずに、実施例のサンプルと同様に口当たり及びキレを改善できる麦芽発酵飲料について何ら記載がない。よって、使用する酵母について何ら限定のない本件特許発明６ないし８の麦芽発酵飲料が口当たり及びキレの改善という課題を解決できると認識することはできない。 以上より、本件特許発明６ないし８の麦芽発酵飲料が、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された内容により、当業者が「口当たり及びキレが改善された麦芽発酵飲料を提供する」という本件特許発明６ないし８の課題を解決できると認識できる範囲のものである、ということはできない。 （４）証拠方法 甲第Ｂ１号証：Viva! Life, MINTEL GNPD, http://www.gnpd.com/sinatra/gnpd/hotlink/id=920750, ２００８年５月 甲第Ｂ２号証：「食品の熱量（エネルギー）について ～エネルギー換算係数の話～」Japan Food Research Laboratories No. 35、２００３年７月 甲第Ｂ３号証の１：特開２０１６－１４４４６７号公報 甲第Ｂ３号証の２：特開２０１３－２０１９７６号公報 甲第Ｂ３号証の３：特開２０１６－７３２２２号公報 甲第Ｂ３号証の４：特開２０１６－８６７９２号公報 甲第Ｂ４号証：「第２章 炭水化物」日本醸造協会雑誌、熊田順一、第７１巻８号６１１～６１２頁、１９７６年 甲第Ｂ５号証：特開２０１６－１３５１０９号公報 甲第Ｂ６号証：酒税法及び酒類行政関係法令等解釈通達、財団法人大蔵財務協会、平成２０年１１月５日 甲第Ｂ７号証：国際公開第２０１４／１９６２６５号 証拠の表記は、特許異議申立書Ｂの記載におおむね従った。 以下、順に「甲Ｂ１」のようにいう。 第５ 当審による取消理由の概要 令和５年４月２０日付けで通知した取消理由の概要は次のとおりである。 なお、取消理由１及び２は、それぞれ、申立理由のうち次の部分を包含する。 ・取消理由１：申立理由Ａ１の全部分 ・取消理由２：申立理由Ａ２のうち、請求項８に係る部分 １ 取消理由１（甲Ａ１に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項６に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲Ａ１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲Ａ１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 取消理由２（甲Ａ２に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項８に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲Ａ２に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲Ａ２に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項８に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 第６ 取消理由についての当審の判断 上記第２で述べたとおり、訂正により特許請求の範囲の請求項６及び８は削除された。そうすると、本件特許発明６及び８については、取消理由１及び２の対象は存在しない。 第７ 令和５年４月２０日付けで特許権者に通知した取消理由において採用しなかった申立理由についての判断 取消理由において採用しなかった申立理由は次のとおりである。 ・申立理由Ａ２（甲Ａ２に基づく新規性・進歩性）のうち、請求項７に係る部分 ・申立理由Ｂ１（甲Ｂ１に基づく進歩性） ・申立理由Ｂ２（甲Ｂ１に基づく新規性・進歩性） ・申立理由Ａ３及びＢ３（サポート要件） ・申立理由Ａ４（明確性要件） 以下、順に検討する。 １ 本件特許発明６及び８について 上記第２で述べたとおり、訂正により特許請求の範囲の請求項６及び８は削除された。そうすると、本件特許発明６については申立理由Ｂ１、Ａ３、Ｂ３、及びＡ４の対象は存在せず、本件特許発明８については申立理由Ｂ２、Ａ３、Ｂ３、及びＡ４の対象は存在しない。 ２ 本件特許発明７について （１）申立理由Ａ２（甲Ａ２に基づく新規性・進歩性）について ア 甲Ａ２に記載された事項等 （ア）甲Ａ２に記載された事項 甲Ａ２には、「ビール風味アルコール飲料の製造方法」に関し、おおむね次の事項が記載されている。なお、下線は当審にて付した。 ・「【請求項１】 糖化工程に続き発酵工程を行うことを含むビール風味アルコール飲料の製造方法であって、デキストリンを、糖化工程が終了した後に添加することを特徴とするビール風味アルコール飲料の製造方法。 【請求項２】 デキストリンを、糖化工程終了後でかつ発酵工程前に添加するか、あるいは発酵工程後に添加することを特徴とする請求項１に記載のビール風味アルコール飲料の製造方法。 【請求項３】 デキストリンが、重合度８以上の糖質を４０質量％以上含むデキストリンである請求項１又は２に記載のビール風味アルコール飲料の製造方法。 【請求項４】 デキストリン添加後の糖化工程終了液又は発酵工程終了液における重合度８以上の糖質含量が０．０５～２．０質量％となるようにデキストリンを添加する請求項１～３のいずれか１項に記載のビール風味アルコール飲料の製造方法。 【請求項５】 請求項１～４のいずれか１項に記載の方法で得られるビール風味アルコール飲料。」 ・「【００２３】 実施例１ 異なるデキストリンを使用した発泡酒の製造 ３種類の異なるデキストリンを使用して、麦芽使用量の少ない発泡酒を醸造した。本実施例では、麦芽の代わりに、麦芽エキスを使用しているが、これは麦芽を糖化・煮沸、濃縮した麦汁（すなわち、糖化工程終了液あるいは発酵原料液）に相当する。なお、麦芽エキス１０ｇは、糖質含量換算で、麦芽約７．１４ｇに相当する。 【００２４】 使用したデキストリンは、マックス１０００（サンプル１，平均分子量２０００、重合度（ＤＰ）８以上の糖質７９．１％、粘度１５、松谷化学工業株式会社）、パインデックス＃２（以下“ＰＤｘ＃２”，サンプル２，平均分子量１７００、ＤＰ８以上の糖質７０．９％、粘度１２、松谷化学工業株式会社）、ＴＫ－１６（サンプル３、平均分子量９１０、ＤＰ８以上の糖質４５．０％、粘度８、松谷化学工業株式会社）の３種類である。これらに加え、水溶性食物繊維として難消化性デキストリン（コントロール２で使用、商品名：ファイバーソル２、松谷化学工業株式会社）を比較対照に使用した。 ・・・（略）・・・ 【００５０】 実施例５ 麦芽使用量の多い発泡酒の製造 麦芽の使用量を５０％に引き上げ、ＴＫ－１６（実施例４と同じ）を用いて、表１３の処方で発泡酒を製造した。 【００５１】 表１３ ［図：0001402780000001.jpg］ 【００５２】 上記成分を混合し、８０℃で３０分間の煮沸を行ったあと、ナイロンクロスによりろ過を行い、ろ液に酵母を加えて、７日間、酵母による発酵を行った。その後、発酵液１Ｌあたり６ｇの砂糖を加え、さらに１４日間発酵を行い、発泡酒を得た。得られた発泡酒は、エタノール除去、脱塩を実施し、ＨＰＬＣで糖組成の分析を行い、その結果を表１４に示した。 【００５３】 表１４ ［図：0001402780000002.jpg］ 【００５４】 表１４から、ＤＰ８以上の含量は、麦芽使用量が少ない実施例１～４の場合と同様、デキストリンの添加量と相関することが認められた。さらに、実施例１と同じ方法で、コク味、芳醇感、濃厚感について官能試験を実施した。 【００５５】 表１５ ［図：0001402780000003.jpg］ 【００５６】 表１５の結果から、実施例１～４と同様、０．０５％（１Ｌあたり０．５ｇ添加）の添加で、コク味、芳醇感、濃厚感の向上が認められたが、濃度を引き上げることによって、コク味、芳醇感、濃厚感が、さらに向上する傾向が認められた。」 （イ）甲Ａ２に記載された発明 甲Ａ２に記載された事項を、特に、実施例５の「コントロール」、「０．５ｇ／Ｌ」、「１ｇ／Ｌ」の各サンプルに関して整理する。 当該各サンプルの糖組成が表１４のとおりであることからみて、各サンプルの原料中のＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計は、それぞれ以下のように算出される。 ・実施例５の「コントロール」：０．００３＋０．００１＋０．００２＝０．００６％（ｗ／ｗ） ・実施例５の「０．５ｇ／Ｌ」：０．００２＋０．０１２＋０．０１０＝０．０２４％（ｗ／ｗ） ・実施例５の「１ｇ／Ｌ」：０．００４＋０．０２０＋０．０１２＝０．０３６％（ｗ／ｗ） してみると、甲Ａ２には次の発明（以下、順に「甲Ａ２－４発明」、「甲Ａ２－５発明」、「甲Ａ２－６発明」という。これらは、それぞれ、実施例５の「コントロール」、「０．５ｇ／Ｌ」、「１ｇ／Ｌ」の各サンプルに対応する。）が記載されていると認める。 ＜甲Ａ２－４発明＞ 「発酵液１Ｌあたり、麦芽エキス７１．３ｇ、砂糖４７．１ｇ、ホップエキス１．６ｇ、大豆ペプチド７．５ｇを混合し、煮沸、ろ過を行い、ろ液に酵母０．６ｇを加えて、７日間、酵母による発酵を行った後、発酵液１Ｌあたり６ｇの砂糖を加え、さらに１４日間発酵を行って得られた、ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．００６％（ｗ／ｗ）である、ビール風味アルコール飲料。」 ＜甲Ａ２－５発明＞ 「発酵液１Ｌあたり、麦芽エキス７１．３ｇ、砂糖４７．１ｇ、ＴＫ－１６ ０．５ｇ、ホップエキス１．６ｇ、大豆ペプチド７．５ｇを混合し、煮沸、ろ過を行い、ろ液に酵母０．６ｇを加えて、７日間、酵母による発酵を行った後、発酵液１Ｌあたり６ｇの砂糖を加え、さらに１４日間発酵を行って得られた、ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．０２４％（ｗ／ｗ）である、ビール風味アルコール飲料。」 ＜甲Ａ２－６発明＞ 「発酵液１Ｌあたり、麦芽エキス７１．３ｇ、砂糖４７．１ｇ、ＴＫ－１６ １．０ｇ、ホップエキス１．６ｇ、大豆ペプチド７．５ｇを混合し、煮沸、ろ過を行い、ろ液に酵母０．６ｇを加えて、７日間、酵母による発酵を行った後、発酵液１Ｌあたり６ｇの砂糖を加え、さらに１４日間発酵を行って得られた、ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．０３６％（ｗ／ｗ）である、ビール風味アルコール飲料。」 イ 本件特許発明７との対比・判断 （ア）甲Ａ２－４発明との対比・判断 本件特許発明７と甲Ａ２－４発明とを対比する。 甲Ａ２－４発明は「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．００６％（ｗ／ｗ）」であるところ、甲Ａ２－４発明の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量」は、当該「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計」以下の値であることは明らかであるから、甲Ａ２－４発明は、本件特許発明７の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である」との発明特定事項を満たす。 甲Ａ２－４発明の「ビール風味アルコール飲料」は、麦芽を発酵させて得られたものであるから、本件特許発明７の「麦芽発酵飲料」に相当する。 甲Ａ２－４発明は、その製造方法からみて、発酵させる際にトランスグルコシダーゼが添加されていないことから、甲Ａ２－４発明は、本件特許発明７の「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」との特定事項を満たす。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料（但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ａ２－４－１＞ 「原料中の麦芽の比率」に関し、本件特許発明７においては、「５０質量％以上６７質量％未満であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－４発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点Ａ２－４－２＞ 本件特許発明７においては、「アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－４発明においては、そのようには特定されていない点。 相違点Ａ２－４－１について検討する。 甲Ａ２における「麦芽エキス」１０ｇは、糖質含量換算で麦芽約７．１４ｇに相当する（甲Ａ２の【００２３】）。 また、甲Ａ２－４発明の「原料中の麦芽の比率」における「原料」とは、本件特許の明細書の【００２２】でいう「原料」に相当する、全原料のうち水、ホップ及び酵素（酵素剤）以外のものであり、甲Ａ２の表１３の発酵原料液成分のうちの、「麦芽エキス７１．３ｇ」、「砂糖４７．１ｇ」、「大豆ペプチド７．５ｇ」、「酵母０．６ｇ」、及び、甲Ａ２の【００５２】に７日間酵母による発酵を行った後添加される旨記載される「砂糖６ｇ」が、当該「原料」に相当する。 してみると、甲Ａ２－４発明の「原料中の麦芽の比率」は、麦芽エキスの質量を麦芽の質量に換算することにより、以下のように算出される。 ・「麦芽エキス７１．３ｇ」を「麦芽」の質量に換算し、これをもとに原料中の麦芽の質量割合を算出した場合 ７１．３×７．１４÷１０÷（７１．３×７．１４÷１０＋４７．１＋７．５＋０．６＋６）＝約０．４５＝約４５質量％ ・原料中の麦芽エキスの質量割合を算出し、得られた値を糖質含量換算で麦芽相当の値とした場合 ７１．３÷（７１．３＋４７．１＋７．５＋０．６＋６）×７．１４÷１０＝約０．３８＝約３８質量％ したがって、いずれの場合においても、甲Ａ２－４発明の「原料中の麦芽の比率」は５０質量％未満であるから、相違点Ａ２－４－１は実質的な相違点である。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－４発明であるとはいえない。 また、甲Ａ２の実施例５の「麦芽の使用率を５０％に引き上げて発泡酒を製造した」との記載の「麦芽の使用率」とは、甲Ａ２の表１３の記載からみて、原料中の麦芽エキスの比率をいうものであり、上記のとおり甲Ａ２の実施例５の「原料中の麦芽の比率」は５０質量％未満であるから、甲Ａ２には、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満」とする動機付けとなる記載はない。 そうすると、甲Ａ２及び他の証拠をみても、甲Ａ２－４発明において、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満」とする、すなわち、相違点Ａ２－４－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を満たすものとする動機付けとなる記載はない。 したがって、甲Ａ２－４発明において、相違点Ａ２－４－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－４発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （イ）甲Ａ２－５発明との対比・判断 本件特許発明７と甲Ａ２－５発明とを対比する。 甲Ａ２－５発明は「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．０２４％（ｗ／ｗ）」であるところ、甲Ａ２－５発明の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量」は、当該「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計」以下の値であることは明らかであるから、甲Ａ２－５発明は、本件特許発明７の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である」との発明特定事項を満たす。 甲Ａ２－５発明の「ビール風味アルコール飲料」は、麦芽を発酵させて得られたものであるから、本件特許発明７の「麦芽発酵飲料」に相当する。 甲Ａ２－５発明は、その製造方法からみて、発酵させる際にトランスグルコシダーゼが添加されていないことから、甲Ａ２－５発明は、本件特許発明７の「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」との特定事項を満たす。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料（但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ａ２－５－１＞ 「原料中の麦芽の比率」に関し、本件特許発明７においては、「５０質量％以上６７質量％未満であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－５発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点Ａ２－５－２＞ 本件特許発明７においては、「アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－５発明においては、そのようには特定されていない点。 相違点Ａ２－５－１について検討する。 甲Ａ２における「麦芽エキス」１０ｇは、糖質含量換算で麦芽約７．１４ｇに相当する。 また、甲Ａ２－５発明の「原料中の麦芽の比率」における「原料」とは、本件特許の明細書の【００２２】でいう「原料」に相当する、全原料のうち水、ホップ及び酵素（酵素剤）以外のものであり、甲Ａ２の表１３の発酵原料液成分のうちの、「麦芽エキス７１．３ｇ」、「砂糖４７．１ｇ」、「ＴＫ－１６ ０．５ｇ」、「大豆ペプチド７．５ｇ」、「酵母０．６ｇ」、及び、甲Ａ２の【００５２】に７日間酵母による発酵を行った後添加される旨記載される「砂糖６ｇ」が、当該「原料」に相当する。 してみると、甲Ａ２－５発明の「原料中の麦芽の比率」は、麦芽エキスの質量を麦芽の質量に換算することにより、以下のように算出される。 ・「麦芽エキス７１．３ｇ」を「麦芽」の質量に換算し、これをもとに原料中の麦芽の質量割合を算出した場合 ７１．３×７．１４÷１０÷（７１．３×７．１４÷１０＋４７．１＋０．５＋７．５＋０．６＋６）＝約０．４５＝約４５質量％ ・原料中の麦芽エキスの質量割合を算出し、得られた値を糖質含量換算で麦芽相当の値とした場合 ７１．３÷（７１．３＋４７．１＋０．５＋７．５＋０．６＋６）×７．１４÷１０＝約０．３８＝約３８質量％ したがって、いずれの場合においても、甲Ａ２－５発明の「原料中の麦芽の比率」は５０質量％未満であるから、相違点Ａ２－５－１は実質的な相違点である。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－５発明であるとはいえない。 また、上記（ア）と同様の理由により、甲Ａ２及び他の証拠をみても、甲Ａ２－５発明において、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満」とする、すなわち、相違点Ａ２－５－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を満たすものとする動機付けとなる記載はない。 したがって、甲Ａ２－５発明において、相違点Ａ２－５－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－５発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （ウ）甲Ａ２－６発明との対比・判断 本件特許発明７と甲Ａ２－６発明とを対比する。 甲Ａ２－６発明は「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計が０．０３６％（ｗ／ｗ）」であるところ、甲Ａ２－６発明の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量」は、当該「ＤＰ１、ＤＰ２、ＤＰ３の含有量の合計」以下の値であることは明らかであるから、甲Ａ２－６発明は、本件特許発明７の「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である」との発明特定事項を満たす。 甲Ａ２－６発明の「ビール風味アルコール飲料」は、麦芽を発酵させて得られたものであるから、本件特許発明７の「麦芽発酵飲料」に相当する。 甲Ａ２－６発明は、その製造方法からみて、発酵させる際にトランスグルコシダーゼが添加されていないことから、甲Ａ２－６発明は、本件特許発明７の「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」との特定事項を満たす。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料（但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ａ２－６－１＞ 「原料中の麦芽の比率」に関し、本件特許発明７においては、「５０質量％以上６７質量％未満であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－６発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点Ａ２－６－２＞ 本件特許発明７においては、「アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり」と特定されているのに対し、甲Ａ２－６発明においては、そのようには特定されていない点。 相違点Ａ２－６－１について検討する。 甲Ａ２における「麦芽エキス」１０ｇは、糖質含量換算で麦芽約７．１４ｇに相当する。 また、甲Ａ２－６発明の「原料中の麦芽の比率」における「原料」とは、本件特許の明細書の【００２２】でいう「原料」に相当する、全原料のうち水、ホップ及び酵素（酵素剤）以外のものであり、甲Ａ２の表１３の発酵原料液成分のうちの、「麦芽エキス７１．３ｇ」、「砂糖４７．１ｇ」、「ＴＫ－１６ １．０ｇ」、「大豆ペプチド７．５ｇ」、「酵母０．６ｇ」、及び、甲Ａ２の【００５２】に７日間酵母による発酵を行った後添加される旨記載される「砂糖６ｇ」が、当該「原料」に相当する。 してみると、甲Ａ２－６発明の「原料中の麦芽の比率」は、麦芽エキスの質量を麦芽の質量に換算することにより、以下のように算出される。 ・「麦芽エキス７１．３ｇ」を「麦芽」の質量に換算し、これをもとに原料中の麦芽の質量割合を算出した場合 ７１．３×７．１４÷１０÷（７１．３×７．１４÷１０＋４７．１＋１．０＋７．５＋０．６＋６）＝約０．４５＝約４５質量％ ・原料中の麦芽エキスの質量割合を算出し、得られた値を糖質含量換算で麦芽相当の値とした場合 ７１．３÷（７１．３＋４７．１＋１．０＋７．５＋０．６＋６）×７．１４÷１０＝約０．３８＝約３８質量％ したがって、いずれの場合においても、甲Ａ２－６発明の「原料中の麦芽の比率」は５０質量％未満であるから、相違点Ａ２－６－１は実質的な相違点である。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－６発明であるとはいえない。 また、上記（ア）と同様の理由により、甲Ａ２及び他の証拠をみても、甲Ａ２－６発明において、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満」とする、すなわち、相違点Ａ２－６－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を満たすものとする動機付けとなる記載はない。 したがって、甲Ａ２－６発明において、相違点Ａ２－６－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 してみると、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は甲Ａ２－６発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （エ）特許異議申立人Ａの主張について 特許異議申立人Ａは、特許異議申立書Ａの第４０頁（ａ）において、甲Ａ２－４発明ないし甲Ａ２－６発明における「原料中の麦芽エキスの比率」は、本件特許発明７における「原料中の麦芽の比率」に対応した記載であるか、仮に麦芽エキスと麦芽が異なるものとして認定されたとしても、甲Ａ２の実施例５では麦芽の使用率を５０％に引き上げて発泡酒を製造したことが記載されているように、甲Ａ２－４発明ないし甲Ａ２－６発明において原料中の麦芽の比率を５０質量％とすることに格別な困難性は存在しない旨主張する。 しかしながら、上記（ア）ないし（ウ）のとおり、甲Ａ２－４発明ないし甲Ａ２－６発明における「原料中の麦芽エキスの比率」は、「原料中の麦芽エキスの比率」に麦芽／麦芽エキスの換算値である７．１４／１０を乗算することにより「原料中の麦芽の比率」に換算されるものであり、特許異議申立人が主張するような、本件特許発明７における「原料中の麦芽の比率」に対応した記載ではない。 また、上記（ア）ないし（ウ）のとおり、甲Ａ２の実施例５の「麦芽の使用率」とは、本件特許発明７における「原料中の麦芽の比率」ではなく麦芽エキスの使用率であり、甲Ａ２の実施例５の記載は、甲Ａ２－４発明ないし甲Ａ２－６発明において原料中の麦芽の比率を５０質量％とする動機付けとなる記載ではない。そうすると、甲Ａ２－４発明ないし甲Ａ２－６発明において原料中の麦芽の比率を５０質量％とすることに格別な困難性が存在しないとはいえない。 よって、特許異議申立人Ａの主張を採用することはできない。 （オ）申立理由Ａ２についてのまとめ したがって、本件特許発明７に対する申立理由Ａ２には理由がない。 （２）申立理由Ｂ１（甲Ｂ１に基づく進歩性）について ア 甲Ｂ１に記載された事項等 （ア）甲Ｂ１に記載された事項 甲Ｂ１には、「Ｖｉｖａ！ Ｌｉｆｅ」に関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「 ［図：0001402780000004.jpg］ ［図：0001402780000005.jpg］ 」（第１－２頁） （イ）甲Ｂ１に記載された発明 甲Ｂ１に記載された事項を「Ｖｉｖａ！ Ｌｉｆｅ」に関して整理する。 第２頁の「Ｖｉｖａ！ Ｌｉｆｅ」の写真からみて、「Ｖｉｖａ！ Ｌｉｆｅ」は「アルコール分：５％」であり、１００ｍＬ当たりのエネルギーが２８ｋｃａｌであり、麦芽の比率が２５％未満である。そして、甲Ｂ６によれば、「アルコール分」とは、「１容量」である（第８頁の８）。 してみると、甲Ｂ１には次の発明が記載されていると認める。 ＜甲Ｂ１発明＞ 「麦芽の比率が２５質量％未満であり、アルコール度数が５ｖ／ｖ％であり、エネルギーが２８ｋｃａｌ／１００ｍＬである、アルコール飲料。」 イ 本件特許発明７との対比・判断 （ア）対比 本件特許発明７と甲Ｂ１発明とを対比する。 甲Ｂ１発明は「アルコール度数が５ｖ／ｖ％」であり、本件特許発明７の「アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり」との特定事項を満たす。 甲Ｂ１発明は原料として麦芽を使用した「アルコール飲料」であるから、本件特許発明７の「麦芽発酵飲料」に相当する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上である、麦芽発酵飲料。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ｂ１－１＞ 「原料中の麦芽の比率」に関し、本件特許発明７においては、「５０質量％以上６７質量％未満であり」と特定されているのに対し、甲Ｂ１発明においては、２５質量％未満である点。 ＜相違点Ｂ１－２＞ 本件特許発明７においては、「グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である」と特定されているのに対し、甲Ｂ１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点Ｂ１－３＞ 「麦芽発酵飲料」に関し、本件特許発明７においては、「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」と特定されているのに対し、甲Ｂ１発明においては、そのようには特定されていない点。 （イ）判断 相違点Ｂ１－１について検討する。 甲Ｂ１発明は、上市された商品であることからみて、その原料中の麦芽の比率を変更する動機がないから、甲Ｂ１発明において相違点Ｂ１－１に係る本件特許発明７の発明特定事項を採用することは、当業者が容易に想到し得たものであるとはいえない。 したがって、その余の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明７は、甲Ｂ１発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 なお、特許異議申立人Ｂは、特許異議申立書Ｂ第１８頁（３）において、甲Ｂ１発明のビールの風味やコク感を向上させるために麦芽の比率を５０質量％以上６７質量％未満に上昇させることは容易に想到し得る旨主張するが、相違点Ｂ１－１については上記のとおりに判断され、特許異議申立人Ｂの主張を採用することはできない。 （ウ）申立理由Ｂ１についてのまとめ したがって、本件特許発明７に対する申立理由Ｂ１には理由がない。 （３）申立理由Ａ３及びＢ３（サポート要件）について ア サポート要件についての判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 イ サポート要件についての判断 本件特許の発明の詳細な説明の【０００４】ないし【０００５】によると、本件特許発明７の解決しようとする課題（以下、「発明の課題」という。）は「口当たり及びキレが改善された麦芽発酵飲料」を提供することである。 そして、本件特許の発明の詳細な説明の【００１０】には、「本発明はまた、原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料（第２の麦芽発酵飲料）に関する。」と記載され、原料中の麦芽の比率、アルコール度数、及び所定の糖質の合計含有量の技術的意義について、【００１２】には、「第１、第２及び第３の麦芽発酵飲料は、原料中の麦芽の比率、アルコール度数、及び所定の糖類の合計含有量が特定の範囲内であるため、口当たり及びキレが改善されている。」と記載され、【００２２】には、「原料中の麦芽の比率は５０質量％以上であってよい。原料中の麦芽の比率は、６７質量％未満、６６質量％以下、６５質量％未満、６０質量％以下、又は５５質量％以下であってよい。原料中の麦芽の比率は、５０質量%以上６７質量％未満であってよい。原料中の麦芽の比率が上記範囲内である場合、口当たり及びキレがより一層優れたものとなる。なお、ここでいう「原料」とは、麦芽発酵飲料の製造に用いられる全原料のうち、水、ホップ及び酵素（酵素剤）以外のものを指す。」と記載されている。そして、【００１８】には、アルコール度数について記載され、【００４８】ないし【００４９】には、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの含有量の測定方法について記載されている。また、本件特許発明７の麦芽発酵飲料に相当する「第２の麦芽発酵飲料」の製造方法に関し、【００５０】には、第２の麦芽発酵飲料を【００１５】ないし【００４５】に記載の「上述の麦芽発酵飲料の製造方法」によって得ることができることが記載され、【００５８】にはグルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの含有量の調整方法が記載されている。 さらに、本件特許の発明の詳細な説明の【００６７】ないし【００７９】には、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下」である「麦芽発酵飲料」が、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が４５０ｍｇ／Ｌより大きいサンプル１－４と比べて口当たり及びキレが改善されたことを確認する記載もある。 そうすると、当業者は、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下」である「麦芽発酵飲料」は、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明７は、発明の課題を解決できると認識できる上記「麦芽発酵飲料」を全て有し、かつ、さらに特定するものである。 よって、本件特許発明７は、発明の詳細な説明に記載された発明であり、発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、サポート要件に適合する。 ウ 特許異議申立人Ａ及び特許異議申立人Ｂの主張について 特許異議申立人Ａ及び特許異議申立人Ｂは、本件特許発明７は原料中の麦芽の比率、アルコール度数、並びに、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオールの合計含有量以外の構成は任意であり、アルコール度数が高い麦芽発酵飲料や、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオール以外の糖質の含有量が任意のものである麦芽発酵飲料や、イソマルトース資化性を有し、かつ、グルコース抑制が解除されている酵母を用いて得られた麦芽発酵飲料以外の麦芽発酵飲料までを含むものであることから、当業者は、本件特許発明７の麦芽発酵飲料が、本件特許の明細書の実施例のサンプルと同様に口当たりやキレが改善された麦芽発酵飲料を提供でき、発明の課題を解決できると認識することはできないことを主張する。 また、特許異議申立人Ａは、本件特許発明７の具体例に相当するサンプル１－５とサンプル１－６の分析結果は、張り湯比の違いから考えられる糖質含有量及びアルコール濃度とは異なる結果を示しており、信頼できるものとはいえない旨も主張する。 しかしながら、特許異議申立人Ａ及び特許異議申立人Ｂの主張はいずれも、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下」であっても発明の課題を解決し得ないとする具体的な証拠を提示するものではない。 よって、特許異議申立人Ａ及びＢの主張はいずれも採用できない。 エ 申立理由Ａ３及びＢ３についてのまとめ したがって、本件特許発明７に対する申立理由Ａ３及びＢ３には理由がない。 （４）申立理由Ａ４（明確性要件）について ア 明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 そこで、検討する。 イ 特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 ウ 明確性要件の判断 本件特許の特許請求の範囲の請求項７の記載のうち、「原料中の麦芽の比率が５０質量％以上６７質量％未満であり、アルコール度数が４ｖ／ｖ％以上であり、グルコース、スクロース、マルトース、イソマルトース、マルトトリオース、パノース及びイソマルトトリオースの合計含有量が、４５０ｍｇ／Ｌ以下である、麦芽発酵飲料」は、それ自体不明確な記載ではなく、明細書の記載とも整合する。 また、本件特許の特許請求の範囲の請求項７の記載のうち、「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」は、「発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した」方法によって製造された麦芽発酵飲料を除くことにより麦芽発酵飲料を特定しようとする記載である。そして、「発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した」方法で製造された麦芽発酵飲料の具体的な成分組成等を正確に特定することは通常困難であるという不可能・非実際的事情が存在するといえる。そうすると、「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」との記載は明確である。 したがって、本件特許発明７に関して、特許請求の範囲の記載は、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 よって、本件特許発明７は明確である。 エ 特許異議申立人Ａの主張について 特許異議申立人Ａは上記第４ １（４）のとおり主張するが、当該主張は、「但し、発酵させる際にトランスグルコシダーゼを添加した麦芽発酵飲料を除く。」との記載に関し、不可能・非実際的事情が存在しないとする具体的な証拠を提示するものではない。 よって、特許異議申立人Ａの主張は採用できない。 オ 申立理由Ａ４についてのむすび したがって、本件特許発明７に対する申立理由Ａ４には理由がない。 第８ 結語 上記第６及び第７のとおり、本件特許の請求項７に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書Ａ及びＢに記載した申立ての理由によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、本件特許の請求項６及び８に係る特許は、訂正により削除されたため、特許異議申立人Ａ及びＢによる請求項６及び８に係る特許異議の申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったので、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。