2023-700138

特許第７１１６５３６号発明「ビールテイスト飲料、ビールテイスト飲料の製造方法及びビールテイスト飲料の高級感を改善する方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１１６５３６号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし４〕及び５について訂正することを認める。 特許第７１１６５３６号の請求項１ないし６に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１１６５３６号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし６に係る特許についての出願は、平成２９年１０月１７日を出願日とする出願であって、令和４年８月２日にその特許権の設定登録（請求項の数６）がされ、同年同月１０日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、令和５年２月９日に特許異議申立人 榎本 修（以下、「特許異議申立人Ａ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし６）がされ、同年同月１０日に特許異議申立人 山内 慶子（以下、「特許異議申立人Ｂ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし６）がされ、同年５月１日付けで取消理由が通知され、同年６月２２日に特許権者 サッポロビール株式会社（以下、「特許権者」という。）から意見書が提出されるとともに訂正請求がされ、同年同月２９日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、同年７月３１日に特許異議申立人Ａから意見書及び上申書が提出され、同年８月１日に特許異議申立人Ｂから意見書が提出され、同年同月３１日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、同年１０月２３日に特許権者から意見書が提出されるとともに訂正請求がされたものである。 なお、令和５年６月２２日にされた訂正請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、すでに特許異議申立人Ａ及びＢに意見書の提出の機会が与えられており、下記第２ １のとおり、令和５年１０月２３日にされた訂正請求によって特許請求の範囲が相当程度減縮され、下記第６及び７のとおり、提出された全ての証拠や意見等を踏まえて更に審理を進めたとしても特許を維持すべきとの結論となるものであって、特許法第１２０条の５第５項ただし書に規定された特別の事情があるときと判断されるから、特許異議申立人Ａ及びＢに再度の意見書の提出の機会を与えていない。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和５年１０月２３日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。なお、下線は訂正箇所を示すものである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）」とあるのを「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」と訂正する。 併せて、請求項１を直接又は間接的に引用する他の請求項についても請求項１を訂正したことに伴う訂正をする。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項５に「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）」とあるのを「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」と訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、令和５年５月１日付けで通知された取消理由で引用された甲第Ａ１－１ないしＡ３号証に記載された発明及び同年８月３１日付けで通知された取消理由（決定の予告）で引用された甲第Ａ１－１号証に記載された発明を除くことを意図するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２ないし４についての訂正について 訂正事項１による請求項２ないし４についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項２ないし４についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）請求項５についての訂正について 訂正事項２による請求項５についての訂正は、令和５年５月１日付けで通知された取消理由で引用された甲第Ａ１－１ないしＡ３号証に記載された発明及び同年８月３１日付けで通知された取消理由（決定の予告）で引用された甲第Ａ１－１号証に記載された発明を除くことを意図するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項５についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１及び２による請求項１ないし５についての訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 また、訂正事項１及び２による請求項１ないし５についての訂正は、いずれも、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし４は一群の請求項に該当するものである。 そして、訂正事項１による請求項１ないし４についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、訂正事項２による請求項５についての訂正は、請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第３項の規定に適合する。 さらに、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし６に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし４〕及び５について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下であり、 ２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上である、ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）。 【請求項２】 発酵飲料である、請求項１に記載のビールテイスト飲料。 【請求項３】 アルコール度数が１ｖ／ｖ％以上である、請求項１又は２に記載のビールテイスト飲料。 【請求項４】 原料中の麦芽の比率が５０質量％以上である、請求項１～３のいずれか一項に記載のビールテイスト飲料。 【請求項５】 酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下、酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下、酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上となるように調整することを含む、ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）の製造方法。 【請求項６】 酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下、酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下、酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上となるように調整することを含む、ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 １ 特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和５年２月９日に特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ａ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ａ１（甲第Ａ１－１号証に基づく新規性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ１－１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）申立理由Ａ２（甲第Ａ１－１号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ１－１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （３）申立理由Ａ３（甲第Ａ２号証に基づく新規性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （４）申立理由Ａ４（甲第Ａ２号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （５）申立理由Ａ５（甲第Ａ３号証に基づく新規性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （６）申立理由Ａ６（甲第Ａ３号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （７）申立理由Ａ７（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件特許明細書の発明の詳細な説明を参酌すると、本件特許発明１ないし６が解決しようとする課題は、高級感に優れたビールテイスト飲料、当該ビールテイスト飲料の製造方法及びビールテイスト飲料の高級感を改善する方法を提供することである（【０００５】）。 本件特許発明１ないし６は、「２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上であること」という発明特定事項を備える発明であるところ、本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載から、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が高い場合においても、高級感（フルーティーな香りが分離されずに、まとまりがあること）に優れたビールテイスト飲料を提供できるとは認められない。 また、本件特許発明１ないし６は、本件特許の請求項２及び本件特許明細書の記載から、ビールテイスト飲料としてアルコール度数が非常に高いものまでを包含している発明であると解される。ここで、甲第Ａ１６号証から甲第Ａ２１号証に記載されるような、エタノールは、独特の刺激のある不快な香味を有しており、その濃度（アルコール度数）が高くなるとその影響が大きくなることから、アルコール度数が高いアルコール飲料を好ましく思わない人も存在しているという技術常識を考慮すると、ビールテイスト飲料としてアルコール度数が非常に高い場合においても、高級感（フルーティーな香りが分離されずに、まとまりがあること）に優れたビールテイスト飲料を提供できるとは認められない。 したがって、本件特許発明１ないし６は発明の詳細な説明に記載されたものではない。 （８）申立理由Ａ８（実施可能要件） 本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 本件特許発明１ないし６は、酢酸イソアミルの含有量及び酢酸２－メチルブチルの含有量を所定の範囲にすることを構成としている。しかしながら、本件特許明細書には、酢酸イソアミルの含有量及び酢酸２－メチルブチルの含有量の測定方法に関しては記載がない。してみると、酢酸イソアミルの含有量及び酢酸２－メチルブチルの含有量の測定方法が明らかではないから、酢酸イソアミルの含有量及び酢酸２－メチルブチルの含有量を所定の範囲にすることを発明特定事項とする本件特許発明１ないし６は、その実施において、当業者に過度の試行を強いるものであるといえる。 したがって、発明の詳細な説明の記載は、当業者が本件特許発明１ないし６を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではない。 （９）証拠方法 甲第Ａ１－１号証：Characterization of genotype and beer fermentation properties of Norwegian Farmhouse Ale Yeasts,Truls C.Rasmussen,Norwegian University of Science and Technology,Master thesis,2016、２０１６年 甲第Ａ１－２号証：ウェブページ印刷物（甲第Ａ１－１号証の書誌事項）（ＵＲＬ：https://ntnuopen.ntnu.no/ntnu-xmlui/handle/11250/2390204）、２０２２年１２月３１日（印刷日） 甲第Ａ１－３号証：ウェブページ印刷物（甲第Ａ１－１号証の書誌事項）（ＵＲＬ：https://ntnuopen.ntnu.no/ntnu-xmlui/handle/11250/2390204?show=full）、２０２２年１２月３１日（印刷日） 甲第Ａ２号証：特許第３９５５４１４号公報 甲第Ａ３号証：ASBC Journal,Vol.43,No.4,1985,p.179-182、１９８５年、American Society of Brewing Chemists,Inc. 甲第Ａ４号証：特開２００４－２２４７７０号公報 甲第Ａ５号証：PubChemのウェブページの印刷物（ＵＲＬ：https://pubchem.ncbi.nlm.nih.gov/compound/12209#section=Depositor-Supplied-Synonyms&fullscreen=true）、印刷日：２０２３年１月８日 甲第Ａ６号証：日本醸造協会誌、第９６巻、第３号、１５１～１６４頁、２００１年、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ７号証：日本醸造協会誌、第８４巻、第１１号、７３９～７４５頁、１９８９年、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ８号証：Functional Genetics of Industrial Yeasts,p.143-170(2003),Springer 甲第Ａ９号証：醸造物の成分、第VII章 エステル、２１０～２１３頁、平成１１年１２月１０日、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ１０号証：ビールの化学 麦とホップが生み出すおいしさの秘密、１２４～１２５頁、２００９年３月２０日、株式会社講談社 甲第Ａ１１号証：特開２０１７－１７６１６３号公報 甲第Ａ１２号証：特表２００２－５０９７２６号公報 甲第Ａ１３号証：醸造物の成分、第Ｉ章 一般成分、１８１～１８６頁、平成１１年１２月１０日、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ１４号証：世界ビール大百科、５６～５７頁、２９６～２９７頁、１９９７年１２月１０日、株式会社大修館書店 甲第Ａ１５号証：Journal of the American Society of Brewing Chemists,59:4,157-162、２００１年、American Society of Brewing Chemists,Inc. 甲第Ａ１６号証：国際公開第２０１７／０１００００号 甲第Ａ１７号証：特開２０１１－３６１２９号公報 甲第Ａ１８号証：特開２００９－１９５１２２号公報 甲第Ａ１９号証：特開２００８－４８６９１号公報 甲第Ａ２０号証：特開２００５－９５０６８号公報 甲第Ａ２１号証：特開２００３－２８９８２４号公報 甲第Ａ２２号証：日本醸造協会誌、第９５巻、第１１号、７９１～８０２頁、２０００年、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ２３号証：日本醸造協会誌、第９５巻、第１２号、８５６～８６６頁、２０００年、財団法人日本醸造協会 甲第Ａ２４号証：特開２００６－１４９３６７号公報 甲第Ａ２４号証：特開２０１１－３６１２９号公報 甲第Ａ２２ないしＡ２４号証は、令和５年７月３１日に提出された意見書に添付されたものである。証拠の表記は、特許異議申立書Ａ及び上記意見書に添付された証拠説明書の記載におおむね従った。以下、順に「甲Ａ１－１」のようにいう。 ２ 特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和５年２月１０日に特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ｂ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ｂ１（甲第Ｂ１号証に基づく新規性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）申立理由Ｂ２（甲第Ｂ１号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ１号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （３）申立理由Ｂ３（甲第Ｂ２号証に基づく新規性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （４）申立理由Ｂ４（甲第Ｂ２号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし６は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ２号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （５）申立理由Ｂ５（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ア 本件特許明細書の記載から発明の課題を解決できると認識できないこと 本件特許発明１ないし６は、ビールテイスト飲料が有する香味の中でも、高級感に改善の余地があることを見出したことに基づき為されたものであり、高級感に優れたビールテイスト飲料、当該ビールテイスト飲料の製造方法およびビールテイスト飲料の高級感を改善する方法を提供することを課題とする（【０００４】、【０００５】）。 しかしながら、本件特許明細書の記載および本件特許出願時の技術常識を踏まえても、当業者は、本件特許発明１ないし６が発明の課題を解決できると認識することができない。その理由は以下のとおりである。 （ア）本件特許明細書の【００４９】では、「高級感」について、「フルーティーな香りが分離されずにまとまりがあること」と記載されているが、そもそも、香りが分離されるとかまとまるとか、当業者において全く意味が不明である。 （イ）各パネルの主観を極力排除するような配慮がなされていない試験例１～３の官能評価は、「高級感」という風味を客観的に正確に評価したものとはいえない。 （ウ）本件特許明細書には、実施例および比較例として用意されたビールテイスト飲料を「７段階」で評価したことが記載されているが（【００４９】）、評点１～７点に相当するビールテイスト飲料がそれぞれどのような風味を呈するものなのかという判断基準が一切説明されていない。 このように、本件特許明細書に開示された実施例（試験例１～３）は、官能評価の肝ともいえる風味の判断基準や評価方法が不明であり、適切に実施されたものとはいえない。 したがって、当業者は、発明の詳細な説明および本件特許出願時の技術常識に照らし、本件特許発明１ないし６が発明の課題を解決できると理解することができない。 イ 本件特許発明１ないし６は発明の課題を解決できない態様を包含すること ２－メチルブタノールおよび３－メチルブタノールの含有量の合計の上限値を規定しない本件特許発明１ないし６は、発明の課題を解決できない態様を包含するものである。 （６）証拠方法 甲第Ｂ１号証：BRAUINDUSTRIE、１９８３年４月、Vol.68、574-581頁 甲第Ｂ２号証：BRAUINDUSTRIE、１９９５年４月、Vol.80、296-305頁 甲第Ｂ３号証：J.Am.Soc.Brew.Chem., １９８２年、Vol.40, No.4, pp.119-128 甲第Ｂ４号証：醸造物の成分、２１０－２１３頁 甲第Ｂ５号証：NIST Chemistry WebBook,SRD 69 （https://webbook.nist.gov/cgi/cbook.cgi?InChI=1/C7H14O2/c1-4-6(2)5-9-7(3)8/h6H,4-5H2,1-3H3） 甲第Ｂ６号証：改訂ＢＣＯＪビール分析法、「8.22 低沸点香気成分」 （https://iss.ndl.go.jp/books/R100000096-I008880836-00） 甲第Ｂ７号証：BRAUINDUSTRIE、１９８２年１月、Vol.67、71-75頁 甲第Ｂ８号証：J.Am.Soc.Brew.Chem.、１９９４年、Vol.52, No.3, pp.127-134 甲第Ｂ９号証：日本醸造協会誌、昭和４１年５月１９日受理、第６１巻、第８号、第７２６～７２９頁 甲第Ｂ１０号証：酒類総合研究所報告、２００３年、第１７５号、第３７～４０頁 （https://www.nrib.go.jp/data/nrib_reportlist.html） 甲第Ｂ１１号証：Beer Advocate（https://www.beeradvocate.com/beer/profile/9/1860/） 甲第Ｂ１２号証：BEER STYLES from Around the World、254-257頁、328-331頁 甲第Ｂ１３号証：エタノール水溶液の容量％と比重及び重量％との関係 （http://www.alcohol.jp/expert/expert_table/09%20youryou%20jyuuryou.pdf） 甲第Ｂ１４号証：BRAUINDUSTRIE、１９８２年２月、Vol.67、299頁 甲第Ｂ１５号証：Arrete royal concernant la biere 甲第Ｂ１６号証：ＢＣＯＪ官能評価法、「12．香味用語法及び標本見本」、「表１ 用語体系表」、「表２ 香味標準見本推奨成分」 甲第Ｂ１７号証：Ｆｅｒｍｅｎｔｉｓ社の「ＳａｆＡｌｅＴＭ ＵＳ－０５」の製品ページ（https://fermentis.com/en/product/safale-us-05/）（検索日：令和５年７月２１日） 甲第Ｂ１７号証は、令和５年８月１日に提出された意見書に添付されたものである。証拠の表記は、特許異議申立書Ｂ及び上記意見書の記載におおむね従った。外国語の特殊記号は省略した。以下、順に「甲Ｂ１」のようにいう。 第５ 取消理由（決定の予告）の概要 令和５年８月３１日付けで通知した取消理由（決定の予告）（以下、「取消理由（決定の予告）」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由１（甲Ａ１－１に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし５は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲Ａ１－１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲Ａ１－１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、該取消理由１は、申立理由Ａ１及びＡ２のうち本件特許発明１ないし５に対する理由とおおむね同旨である。 ２ 取消理由４（明確性要件） 本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）本件特許発明１及び５における「ノルウェーファームハウスエール酵母を用いるビール」がどのような酵母を用いたビールなのか明確であるとはいえない。 （２）本件特許発明１及び５における「高濃度ビール」の意味が明確であるとはいえない。 第６ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断 １ 取消理由１（甲Ａ１－１に基づく新規性・進歩性）について （１）主な証拠に記載された事項等 ア 甲Ａ１－１に記載された事項等 （ア）甲Ａ１－１に記載された事項 甲Ａ１－１には、「ノルウェーのファームハウスエール酵母の遺伝子型及びビール醸造特性の特徴付け」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲Ａ１－１は外国語文献のため訳文のみを摘記した。他の外国語文献についても同様。 ・「 ［図：0001407817000001.jpg］ ［図：0001407817000002.jpg］ ［図：0001407817000003.jpg］ ［図：0001407817000004.jpg］ ［図：0001407817000005.jpg］ ［図：0001407817000006.jpg］ ［図：0001407817000007.jpg］ ［図：0001407817000008.jpg］ ［図：0001407817000009.jpg］ ［図：0001407817000010.jpg］ ［図：0001407817000011.jpg］ 」 （イ）甲Ａ１－１に記載された発明 ａ 甲Ａ１飲料発明１及び甲Ａ１製法発明１ 甲Ａ１－１に記載された事項を、特にビール実験１及び２に関して整理すると、甲Ａ１－１には次の発明（以下、「甲Ａ１飲料発明１」及び「甲Ａ１製法発明１」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ａ１飲料発明１＞ 「原料として、５５．００Ｌの水、合計２５．００ｇの水調整剤、１０．００ｋｇのペール麦芽（穀類）、０．６０ｋｇのカラメル／クリスタル麦芽（穀類）、０．５０ｋｇのフレーク状トウモロコシ（穀類）、０．５０ｋｇのフレーク状オーツ麦（穀類）、合計２３０．００ｇのホップ、３．００個の清澄剤、１．０ｐｋｇの酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ＋ｃｏｎｔ）を用い、発酵温度を１９℃として製造されたペールエールであって、 酢酸イソアミルの濃度が１０．５ｐｐｍであり、酢酸活性アミルの濃度が１．０ｐｐｍであり、イソアミルアルコールの濃度が１５４．２ｐｐｍであり、活性アミルアルコールの濃度が６１．０ｐｐｍであり、アルコール度数（ＡＢＶ）が５．１％である、ペールエール。」 ＜甲Ａ１製法発明１＞ 「甲Ａ１飲料発明１の製造方法。」 ｂ 甲Ａ１飲料発明２及び甲Ａ１製法発明２ 甲Ａ１－１に記載された事項を、特にビール実験３に関して整理すると、甲Ａ１－１には次の発明（以下、「甲Ａ１飲料発明２」及び「甲Ａ１製法発明２」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ａ１飲料発明２＞ 「原料として、５０．００Ｌの水、７．４０ｋｇのペール麦芽（穀類）、７．４０ｋｇのピルスナー麦芽（穀類）、１００．００ｇのホップを用い、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用い、発酵温度を１９℃として製造されたＨｏｎｎｄａｌｓｏｌであって、 酢酸イソアミルの濃度が１７．７ｐｐｍであり、酢酸活性アミルの濃度が１．３ｐｐｍであり、イソアミルアルコールの濃度が２２１．５ｐｐｍであり、活性アミルアルコールの濃度が９４．０ｐｐｍであり、アルコール度数（ＡＢＶ）が５．８％である、Ｈｏｎｎｄａｌｓｏｌ。」 ＜甲Ａ１製法発明２＞ 「甲Ａ１飲料発明２の製造方法。」 イ 甲Ａ２に記載された事項 甲Ａ２には、「酒類の製造方法」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。他の証拠についても同様。 ・「【０００２】 【従来の技術】 イソアミルアルコール（3-メチルブタノール）、活性アミルアルコール（2-メチルブタノール）、イソブタノールなどの高級アルコールおよびその酢酸エステルは酒類の重要な香味成分であり、その組成比によって酒類の香味に大きな変化が生じるので、酒類製造においては最も注目すべき物質である。そのため、高級アルコールを増加させること、あるいはその組成比を変えることによって、香味のバランスの異なる酒類を製造することが研究されてきた。」 ウ 甲Ａ４に記載された事項 甲Ａ４には、「フェルラ酸誘導体含有化粧料」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【００１１】 ・・・（略）・・・活性アミル（２－メチルブチル）・・・（略）・・・」 エ 甲Ａ５に記載された事項 甲Ａ５には、おおむね次の事項が記載されている。 ・「４２．酢酸２－メチルブチル（酢酸活性アミル）」（第１ページ下から第３行） （２）本件特許発明１について ア 甲Ａ１飲料発明１との対比・判断 本件特許発明１と甲Ａ１飲料発明１を対比する。 甲Ａ１飲料発明１における「ペールエール」は本件特許発明１における「ビールテイスト飲料」に相当する。 水溶液において「ｐｐｍ」と「ｍｇ／Ｌ」の値がほぼ等しいことは技術常識であるから、甲Ａ１飲料発明１における「酢酸イソアミルの濃度が１０．５ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ４の【００１１】によると「活性アミル」は「２－メチルブチル」と称され、甲Ａ５によると、「酢酸活性アミル」は「酢酸２－メチルブチル」と称されるから、甲Ａ１飲料発明１における「酢酸活性アミルの濃度が１．０ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ２の【０００２】によると、「活性アミルアルコール」は「２－メチルブタノール」と称され、「イソアミルアルコール」は「３－メチルブタノール」と称されるから、甲Ａ１飲料発明１における「イソアミルアルコールの濃度が１５４．２ｐｐｍであり、活性アミルアルコールの濃度が６１．０ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上である」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ１飲料発明１において、「酢酸イソアミル」及び「酢酸活性アミル」の濃度の合計に対する「活性アミルアルコール」及び「イソアミルアルコール」の濃度の合計の比は、（６１．０ｐｐｍ＋１５４．２ｐｐｍ）／（１０．５ｐｐｍ＋１．０ｐｐｍ）＝１８．７であり、２５以下の数値を示している。このため、甲Ａ１飲料発明１は本件特許発明１における「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ１飲料発明１は「小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料」、「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール」、「ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール」及び「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール」ではないから、甲Ａ１飲料発明１における「ペールエール」は本件特許発明１における「（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」という発明特定事項のうち、「（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」という条件を満足する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下であり、 ２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上である、ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ａ１－１＞ 本件特許発明１においては、「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール」「を除く」と特定されているのに対し、甲Ａ１飲料発明１においては、「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ＋ｃｏｎｔ）を用い」と特定されている点。 そこで、相違点Ａ１－１について検討する。 両者の間には相違点Ａ１－１があるから、本件特許発明１は甲Ａ１飲料発明１であるとはいえない。 また、甲Ａ１飲料発明１において、「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）」を用いないとすることの動機付けとなる記載は、甲Ａ１にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ａ１飲料発明１において、相違点Ａ１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」（本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【００１１】）という効果は、甲Ａ１飲料発明１並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ａ１飲料発明１並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 甲Ａ１飲料発明２との対比・判断 本件特許発明１と甲Ａ１飲料発明２を対比する。 甲Ａ１飲料発明２における「Ｈｏｎｎｄａｌｓｏｌ」は、ノルウェーの伝統的なビールであるから、本件特許発明１における「ビールテイスト飲料」に相当する。 水溶液において「ｐｐｍ」と「ｍｇ／Ｌ」の値がほぼ等しいことは技術常識であるから、甲Ａ１飲料発明２における「酢酸イソアミルの濃度が１７．７ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ４の【００１１】によると「活性アミル」は「２－メチルブチル」と称され、甲Ａ５によると、「酢酸活性アミル」は「酢酸２－メチルブチル」と称されるから、甲Ａ１飲料発明２における「酢酸活性アミルの濃度が１．３ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ２の【０００２】によると、「活性アミルアルコール」は「２－メチルブタノール」と称され、「イソアミルアルコール」は「３－メチルブタノール」と称されるから、甲Ａ１飲料発明２における「イソアミルアルコールの濃度が２２１．５ｐｐｍであり、活性アミルアルコールの濃度が９４．０ｐｐｍであり」は本件特許発明１における「２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上である」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ１飲料発明２において、「酢酸イソアミル」及び「酢酸活性アミル」の濃度の合計に対する「活性アミルアルコール」及び「イソアミルアルコール」の濃度の合計の比は、（９４．０ｐｐｍ＋２２１．５ｐｐｍ）／（１７．７ｐｐｍ＋１．３ｐｐｍ）＝１６．６であり、２５以下の数値を示している。このため、甲Ａ１飲料発明２は本件特許発明１における「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下であり」という発明特定事項を充足する。 甲Ａ１飲料発明２は「小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料」、「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール」、「ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール」及び「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール」ではないから、甲Ａ１飲料発明２における「Ｈｏｎｎｄａｌｓｏｌ」は本件特許発明１における「（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」という発明特定事項のうち、「（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）」という条件を満足する。 そうすると、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり、 酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、２５以下であり、 ２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計がビールテイスト飲料全量に対して１００ｍｇ／Ｌ以上である、ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料、酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）を用いるビール、ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール、及び、醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビールを除く。）。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点Ａ１－２＞ 本件特許発明１においては、「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用いるビール」「を除く」と特定されているのに対し、甲Ａ１飲料発明２においては、「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）を用い」と特定されている点。 そこで、相違点Ａ１－２について検討する。 両者の間には相違点Ａ１－２があるから、本件特許発明１は甲Ａ１飲料発明２であるとはいえない。 また、甲Ａ１飲料発明２において、「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）」を用いないとすることの動機付けとなる記載は、甲Ａ１にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ａ１飲料発明２において、相違点Ａ１－２に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」という効果は、甲Ａ１飲料発明２並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ａ１飲料発明２並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲Ａ１飲料発明１又は甲Ａ１飲料発明２であるとはいえないし、甲Ａ１飲料発明１又は甲Ａ１飲料発明２並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明５について ア 甲Ａ１製法発明１との対比・判断 本件特許発明５と甲Ａ１製法発明１を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ａ１飲料発明１の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ａ１－１と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）アと同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ａ１製法発明１であるとはいえないし、甲Ａ１製法発明１並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 イ 甲Ａ１製法発明２との対比・判断 本件特許発明５と甲Ａ１製法発明２を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ａ１飲料発明２の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ａ１－２と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）イと同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ａ１製法発明２であるとはいえないし、甲Ａ１製法発明２並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）取消理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし５は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由１によっては取り消すことはできない。 ２ 取消理由４（明確性要件）について （１）明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 （２）明確性要件の判断 ア まず、取消理由４で指摘した点について検討する。 （ア）「ノルウェーファームハウスエール酵母」という発明特定事項について 本件訂正により、本件特許の請求項１及び５には、「ノルウェーファームハウスエール酵母」という記載は無くなり、「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）」及び「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）」という記載が加わった。 したがって、「ノルウェーファームハウスエール酵母」という記載に起因する不明確さは無くなった。 また、本件訂正により加わった「酵母（Ｈｏｒｎｉｎｄａｌ）」及び「酵母（Ｓａｆａｌｅ ＵＳ－０５）」という記載の意味するものは、当業者に明らかであり、不明確なものではない。 （イ）「高濃度ビール」という発明特定事項について 本件訂正により、本件特許の請求項１及び５に「１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で醸造用酵母としてサッカロマイセス・ウバルム（Ｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ ｕｖａｒｕｍ）を用いる高濃度ビール」という記載は無くなり、「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール」という記載が加わった。 したがって、「１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で醸造用酵母としてサッカロマイセス・ウバルム（Ｓａｃｃｈａｒｏｍｙｃｅｓ ｕｖａｒｕｍ）を用いる高濃度ビール」という記載に起因する不明確さは無くなった。 そして、本件訂正により加わった「醸造用酵母を用いて、・・・（略）・・・高濃度ビール」が、麦汁が高濃度のビールを意味することは、当業者に明らかであり、不明確なものではない。 イ そして、他に、本件特許の請求項１ないし５にそれ自体不明確な記載はなく、また、本件特許の請求項１ないし５の記載は発明の詳細な説明の記載とも整合している。 ウ したがって、本件特許発明１ないし５に関して、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載は第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえないので、本件特許発明１ないし５は明確である。 （３）取消理由４についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし５に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、取消理由４によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書Ａ及びＢに記載した申立ての理由についての当審の判断 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書Ａ及びＢに記載した申立ての理由は、次のとおりである。 ・申立理由Ａ１（甲Ａ１に基づく新規性）及び申立理由Ａ２（甲Ａ１に基づく進歩性）のうち本件特許発明６に対する理由 ・申立理由Ａ３（甲Ａ２に基づく新規性）及び申立理由Ａ４（甲Ａ２に基づく進歩性） ・申立理由Ａ５（甲Ａ３に基づく新規性）及び申立理由Ａ６（甲Ａ３に基づく進歩性） ・申立理由Ａ７（サポート要件） ・申立理由Ａ８（実施可能要件） ・申立理由Ｂ１（甲Ｂ１に基づく新規性）及び申立理由Ｂ２（甲Ｂ１に基づく進歩性） ・申立理由Ｂ３（甲Ｂ２に基づく進歩性）及び申立理由Ｂ４（甲Ｂ２に基づく進歩性） ・申立理由Ｂ５（サポート要件） 以下、申立理由Ａ１（甲Ａ１に基づく新規性）及び申立理由Ａ２（甲Ａ１に基づく進歩性）のうち本件特許発明６に対する理由、申立理由Ａ３（甲Ａ２に基づく新規性）及び申立理由Ａ４（甲Ａ２に基づく進歩性）、申立理由Ａ５（甲Ａ３に基づく新規性）及び申立理由Ａ６（甲Ａ３に基づく進歩性）、申立理由Ｂ１（甲Ｂ１に基づく新規性）及び申立理由Ｂ２（甲Ｂ１に基づく進歩性）、申立理由Ｂ３（甲Ｂ２に基づく進歩性）及び申立理由Ｂ４（甲Ｂ２に基づく進歩性）、申立理由Ａ７（サポート要件）及び申立理由Ｂ５（サポート要件）並びに申立理由Ａ８（実施可能要件）の順に検討する。 １ 申立理由Ａ１（甲Ａ１に基づく新規性）及び申立理由Ａ２（甲Ａ１に基づく進歩性）のうち本件特許発明６に対する理由について 甲Ａ１には、「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲Ａ１に記載された事項からは、本件特許発明６と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は甲Ａ１に記載された発明であるとはいえないし、甲Ａ１に記載された発明並びに甲Ａ１及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 よって、本件特許発明６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由Ａ１及びＡ２のうち本件特許発明６に対する理由によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由Ａ３（甲Ａ２に基づく新規性）及び申立理由Ａ４（甲Ａ２に基づく進歩性）について （１）甲Ａ２に記載された発明 甲Ａ２に記載された事項を、特に【００２５】ないし【００３０】に記載された実施例２に関して整理すると、甲Ａ２には次の発明（以下、「甲Ａ２飲料発明」及び「甲Ａ２製法発明」という。）が記載されていると認める。 なお、「酢酸イソアミル」の濃度が「約５．１ｐｐｍ」であり、「イソアミルアルコール」の濃度が「約９５ｐｐｍ」であり、「活性アミルアルコール（２－メチル－１－ブタノール）」の濃度が「約２０ｐｐｍ」であることは、図５の形質転換株ＩＢ１株の折れ線グラフの横軸が約１７５時間の時点での縦軸の値から看取した。 ＜甲Ａ２飲料発明＞ 「ビール酵母ＢＨ２２５株の形質転換株ＩＢ１株を用いて製造されたビールであって、酢酸イソアミルの濃度が約５．１ｐｐｍであり、イソアミルアルコールの濃度が約９５ｐｐｍであり、活性アミルアルコール（２－メチル－１－ブタノール）の濃度が約２０ｐｐｍである、ビール。」 ＜甲Ａ２製法発明＞ 「甲Ａ２飲料発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲Ａ２飲料発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点Ａ２＞ 本件特許発明１においては、「ＢＡＰ２遺伝子の発現レベルを高めることにより、分枝アミノ酸の取り込みが強化された酵母を用いるビール」「を除く」と特定されているのに対し、甲Ａ２飲料発明においては、「ビール酵母ＢＨ２２５株の形質転換株ＩＢ１株を用い」と特定されている点。 そこで、相違点Ａ２について検討する。 両者の間には相違点Ａ２があるから、本件特許発明１は甲Ａ２飲料発明であるとはいえない。 また、甲Ａ２飲料発明において、相違点Ａ２に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載は、甲Ａ２にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ａ２飲料発明において、相違点Ａ２に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」という効果は、甲Ａ２飲料発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ａ２飲料発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲Ａ２飲料発明であるとはいえないし、甲Ａ２飲料発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲Ａ２製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ａ２飲料発明の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ａ２と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）と同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ａ２製法発明であるとはいえないし、甲Ａ２製法発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 甲Ａ２には、「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲Ａ２に記載された事項からは、本件特許発明６と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は甲Ａ２に記載された発明であるとはいえないし、甲Ａ２に記載された発明並びに甲Ａ２及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）申立理由Ａ３及びＡ４についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由Ａ３及びＡ４によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由Ａ５（甲Ａ３に基づく新規性）及び申立理由Ａ６（甲Ａ３に基づく進歩性）について （１）甲Ａ３に記載された発明 甲Ａ３に記載された事項を、特に第１８０ページ表ＩＩ及び第１８１ページ頁表ＩＩＩに記載された１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールに関して整理すると、甲Ａ３には次の発明（以下、「甲Ａ３飲料発明」及び「甲Ａ３製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ａ３飲料発明＞ 「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、 酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール。」 ＜甲Ａ３製法発明＞ 「甲Ａ３飲料発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲Ａ３飲料発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点Ａ３＞ 本件特許発明１においては、「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール」「を除く」と特定されているのに対し、甲Ａ３飲料発明においては、「醸造用酵母を用いて、高濃度麦汁を、１％（ｗ／ｖ）酵母エキスが添加された嫌気性条件下で発酵された高濃度ビールであって、酢酸イソアミルの含量が６．８２ｍｇ／Ｌであり、アミルアルコールの含量が１４７．６５ｍｇ／Ｌであり、アルコール濃度が９．０％（ｗ／ｖ）である、高濃度ビール」と特定されている点。 そこで、相違点Ａ３について検討する。 両者の間には相違点Ａ３があるから、本件特許発明１は甲Ａ３飲料発明であるとはいえない。 また、甲Ａ３飲料発明において、相違点Ａ３に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載は、甲Ａ３にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ａ３飲料発明において、相違点Ａ３に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」という効果は甲Ａ３飲料発明並びに甲Ａ３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ａ３飲料発明並びに甲Ａ３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲Ａ３飲料発明であるとはいえないし、甲Ａ３飲料発明並びに甲Ａ３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲Ａ３製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ａ３飲料発明の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ａ３と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）と同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ａ３製法発明であるとはいえないし、甲Ａ３製法発明並びに甲Ａ３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 甲Ａ３には、「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲Ａ３に記載された事項からは、本件特許発明６と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は甲Ａ３に記載された発明であるとはいえないし、甲Ａ３に記載された発明並びに甲Ａ３及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）申立理由Ａ５及びＡ６についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由Ａ５及びＡ６によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由Ｂ１（甲Ｂ１に基づく新規性）及び申立理由Ｂ２（甲Ｂ１に基づく進歩性）について （１）甲Ｂ１に記載された発明 甲Ｂ１に記載された事項を、特に第５７５ページの表の「Ｗｈｉｔｅｂｒｅａｄ Ｐａｌｅ Ａｌｅ」に関して整理すると、甲Ｂ１には次の発明（以下、「甲Ｂ１飲料発明」及び「甲Ｂ１製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ｂ１飲料発明＞ 「酢酸イソアミルの含有量が５．２ｍｇ／Ｌであり、 イソアミルアルコールの含有量が１３３．２ｍｇ／Ｌである、 ビール。」 ＜甲Ｂ１製法発明＞ 「甲Ｂ１飲料発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲Ｂ１飲料発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点Ｂ１＞ 本件特許発明１においては、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり」と特定されているのに対し、甲Ｂ１飲料発明においては、そのようには特定されていない点。 そこで、相違点Ｂ１について検討する。 両者の間には相違点Ｂ１があるから、本件特許発明１は甲Ｂ１飲料発明であるとはいえない。 また、甲Ｂ１飲料発明において、相違点Ｂ１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載は、甲Ｂ１にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ｂ１飲料発明において、相違点Ｂ１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」という効果は甲Ｂ１飲料発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ｂ１飲料発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 なお、特許異議申立人Ｂは、「甲１発明において、酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であることは明記されていない。 しかし、令和４年３月１日発送の拒絶理由通知書の項目（Ａ）で指摘されたとおり、天然のエステルは酢酸２－メチルブチルおよび酢酸３－メチルブチル（酢酸イソアミル）の混合物であり、通常のビールにおいて、酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルとは混合物として含まれている（甲３・第１２３頁左欄下から４行目～右欄２１行目）。また、これらは発酵中に酵母によって生成される成分であるから（甲４・第２１０頁左欄１～２行目）、当該混合物中に含まれる酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルの割合は一定である。 そして、本件明細書の【００４６】～【００４７】に記載の試験用ビールには酢酸イソアミルが４．３ｍｇ／Ｌ、酢酸２－メチルブチルが０．３ｍｇ／Ｌ含まれていることを踏まえると、甲１発明にもこれと同程度の比率で酢酸イソアミルと酢酸２－メチルブチルが含まれている。なお、特許権者は令和４年４月１１日提出の意見書において上記指摘に対する反証を行っていない。 そうすると、甲１発明の酢酸イソアミル含有量は５．２ｍｇ／Ｌであるから、甲１発明に含まれる酢酸２－メチルブチルは、約０．４ｍｇ／Ｌ（５．２×０．３／４．３）と算出できる。 よって、甲１発明は本件発明１の構成要件１Ｂを満たす。 仮に、甲１発明の酢酸２－メチルブチル含有量が、約０．４ｍｇ／Ｌでなかったとしても、甲４には、一般的なビールにおける酢酸２－メチルブチル（Ａｃｔｉｖｅ ａｍｙｌ ａｃｅｔａｔｅ、甲５を参照）の含有量が０．６４ｍｇ／Ｌであることが記載されている。 ・・・（略）・・・ したがって、甲１発明において、当業者が通常の製法を用いれば酢酸２－メチルブチルの含有量は０．６４ｍｇ／Ｌ程度となるといえるから、当該含有量を構成要件１Ｂが規定する０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下に調整することは容易に想到できたことである。」（特許異議申立書Ｂの第１３ないし１５ページ。なお摘記に際し、空白行は省略した。）旨主張する。 そこで、上記主張について検討する。 酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルが発酵中に酵母によって生成される成分であるとしても、ビールテイスト飲料の原料及び酵母の種類並びに発酵条件によらずに、生成された酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルの割合が一定であるという根拠は示されていない（特許権者が反証を行っているかどうかは関係がない。）。 したがって、「酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルの割合は一定である」として、甲Ｂ１飲料発明に含まれる酢酸２－メチルブチルを約０．４ｍｇ／Ｌであると算出することはできない。 また、甲Ｂ－１に記載されていない甲Ｂ－１飲料発明の“酢酸２－メチルブチルの含有量”が甲Ｂ４に記載された値であるという証拠もなければ、甲Ｂ４に記載された値に調整する動機もないから、甲Ｂ１飲料発明において、酢酸２－メチルブチルの含有量を０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下に調整することは容易に想到できたことであるともいえない。 よって、特許異議申立人Ｂの主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲Ｂ１飲料発明であるとはいえないし、甲Ｂ１飲料発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲Ｂ１製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ｂ１飲料発明の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ｂ１と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）と同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ｂ１製法発明であるとはいえないし、甲Ｂ１製法発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 甲Ｂ１には、「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲Ｂ１に記載された事項からは、本件特許発明６と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえないし、甲Ｂ１に記載された発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）申立理由Ｂ１及びＢ２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由Ｂ１及びＢ２によっては取り消すことはできない。 ５ 申立理由Ｂ３（甲Ｂ２に基づく進歩性）及び申立理由Ｂ４（甲Ｂ２に基づく進歩性）について （１）甲Ｂ２に記載された発明 甲Ｂ２に記載された事項を、特に第２９１ページの表の「Ｗａｔｎｅｙｓ Ｓｃｏｔｃｈ」に関して整理すると、甲Ｂ２には次の発明（以下、「甲Ｂ２飲料発明」及び「甲Ｂ２製法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ｂ２飲料発明＞ 「酢酸イソアミルの含有量が５．１ｍｇ／Ｌであり、 イソアミルアルコールの含有量が１２５．７ｍｇ／Ｌである、 ビール。」 ＜甲Ｂ２製法発明＞ 「甲Ｂ２飲料発明の製造方法。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲Ｂ２飲料発明を対比するに、両者は少なくとも次の点で相違する。 ＜相違点Ｂ２＞ 本件特許発明１においては、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であり」と特定されているのに対し、甲Ｂ２飲料発明においては、そのようには特定されていない点。 そこで、相違点Ｂ２について検討する。 両者の間には相違点Ｂ２があるから、本件特許発明１は甲Ｂ２飲料発明であるとはいえない。 また、甲Ｂ２飲料発明において、相違点Ｂ２に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載は、甲Ｂ２にはなく、他の証拠にもない。 したがって、甲Ｂ２飲料発明において、相違点Ｂ２に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「高級感に優れたビールテイスト飲料を提供することができる」という効果は甲Ｂ２飲料発明並びに甲Ｂ２及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲Ｂ２飲料発明並びに甲Ｂ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 なお、特許異議申立人Ｂは、「甲２発明において、酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下であることは明記されていない。 しかし、「第４」「２」「（２）」「イ」で説明したとおり、天然のエステルは酢酸２－メチルブチルおよび酢酸３－メチルブチル（酢酸イソアミル）の混合物であり、通常のビールにおいて、酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルとは混合物として含まれていること、これらの成分が発酵中に酵母によって生成される成分であり、当該混合物中に含まれる酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルの割合は一定であることを踏まえると、甲２発明にも酢酸イソアミルと酢酸２－メチルブチルが一定の割合で混合物として含まれる。 そして、甲２発明の酢酸イソアミル含有量は５．１ｍｇ／Ｌであるから、甲２発明に含まれる酢酸２－メチルブチルは、約０．４ｍｇ／Ｌ（５．１×０．３／４．３）と算出できる。 よって、甲２発明は本件発明１の構成要件１Ｂを満たす。 仮に、甲２発明の酢酸２－メチルブチル含有量が、約０．４ｍｇ／Ｌでなかったとしても、「第４」「２」「（２）」「イ」で述べたとおり、甲４には、一般的なビールにおける酢酸２－メチルブチル（Ａｃｔｉｖｅ ａｍｙｌ ａｃｅｔａｔｅ、甲５を参照）の含有量が０．６４ｍｇ／Ｌであることが記載されている。 したがって、甲２発明において、当業者が通常の製法を用いれば酢酸２－メチルブチルの含有量は０．６４ｍｇ／Ｌ程度となるといえるから、当該含有量を構成要件１Ｂが規定する０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下に調整することは容易に想到できたことである。」（特許異議申立書Ｂの第３２及び３３ページ。なお摘記に際し、空白行は省略した。）旨主張する。 そこで、上記主張について検討するに、上記主張は上記４（２）の主張と同様であるから、その判断も同様である。すなわち、「酢酸２－メチルブチルと酢酸イソアミルの割合は一定である」として、甲Ｂ２飲料発明に含まれる酢酸２－メチルブチルを約０．４ｍｇ／Ｌであると算出することはできないし、甲Ｂ２飲料発明において、酢酸２－メチルブチルの含有量を０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下に調整することは容易に想到できたことであるともいえない。 よって、特許異議申立人Ｂの主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし４について 本件特許発明２ないし４は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲Ｂ２飲料発明であるとはいえないし、甲Ｂ２飲料発明並びに甲Ｂ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明５について 本件特許発明５と甲Ｂ２製法発明を対比する。 両者の間には、本件特許発明１と甲Ｂ２飲料発明の間と同様の相当関係が成り立つ。 したがって、両者の間には少なくとも相違点Ｂ２と同じ相違点がある。 そして、該相違点についての判断は、上記（１）と同じである。 すなわち、本件特許発明５は甲Ｂ２製法発明であるとはいえないし、甲Ｂ２製法発明並びに甲Ｂ２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）本件特許発明６について 甲Ｂ２には、「ビールテイスト飲料（但し、小麦麦芽を原料とするビールテイスト飲料を除く。）の高級感を改善する方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲Ｂ２に記載された事項からは、本件特許発明６と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は甲Ｂ２に記載された発明であるとはいえないし、甲Ｂ２に記載された発明並びに甲Ｂ２及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （６）申立理由Ｂ３及びＢ４についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由Ｂ３及びＢ４によっては取り消すことはできない。 ６ 申立理由Ａ７（サポート要件）及び申立理由Ｂ５（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）サポート要件の判断 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 発明の詳細な説明の【０００５】によると、本件特許発明１ないし４の解決しようとする課題は「高級感に優れたビールテイスト飲料」を提供することであり、本件特許発明５の解決しようとする課題は「高級感に優れたビールテイスト飲料の製造方法」を提供することであり、本件特許発明６の解決しようとする課題は「ビールテイスト飲料の高級感を改善する方法」を提供することである（以下、総称して「発明の課題」という。）。 発明の詳細な説明の【０００６】ないし【００１０】には、本件特許発明１ないし６に対応する記載がある。 発明の詳細な説明の【００２０】には「本実施形態に係るビールテイスト飲料中の酢酸イソアミルの含有量は５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下である。・・・（略）・・・ビールテイスト飲料に含まれる酢酸イソアミルの含有量が上記範囲内であると、ビールテイスト飲料の高級感がより改善されることとなる。」と記載され、同【００２３】には「本実施形態に係るビールテイスト飲料中の酢酸２－メチルブチルの含有量は０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下である。・・・（略）・・・ビールテイスト飲料に含まれる酢酸２－メチルブチルの含有量が上記範囲内であると、ビールテイスト飲料の高級感がより改善されることとなる。」と記載され、同【００２９】には「本実施形態に係るビールテイスト飲料は、酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計（（２－メチルブタノール＋３－メチルブタノール）／（酢酸イソアミル＋酢酸２－メチルブチル））が、２５以下である。・・・（略）・・・酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が、上記範囲内であると、ビールテイスト飲料の高級感がより改善されることとなる。」と記載されている。 発明の詳細な説明の【００４５】ないし【００５７】には、「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下」、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下」及び「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が２５以下」の３つの条件を満たすビールテイスト飲料の実施例が、そうでない比較例と比べて、高級感がより改善されていることを確認する記載がある。 そうすると、当業者は、発明の詳細な説明の記載から、「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下」、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下」及び「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が２５以下」の３つの条件を満たすビールテイスト飲料、その製造方法及び上記３つの条件を満たすようにビールテイスト飲料を調整する方法は発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし４は上記発明の課題を解決できると認識できるビールテイスト飲料をさらに限定したものであり、本件特許発明５は上記発明の課題を解決できると認識できるビールテイスト飲料の製造方法をさらに限定したものであり、本件特許発明６は上記発明の課題を解決できると認識できるビールテイスト飲料を調整する方法をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１ないし６は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、本件特許発明１ないし６に関して、特許請求の範囲の記載はサポート要件に適合する。 （３）特許異議申立人Ａ及びＢの主張について ア 特許異議申立人Ａの主張について 特許異議申立人Ａの申立理由Ａ７における主張について検討する。 上記（２）のとおり、当業者は、発明の詳細な説明の記載から、「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下」、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下」及び「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が２５以下」の３つの条件を満たすビールテイスト飲料、その製造方法及び上記３つの条件を満たすようにビールテイスト飲料を調整する方法は発明の課題を解決できると認識できる。 すなわち、当業者は、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が比較的高い場合においても、上記３つの条件を満たす場合には、程度の差はあれ、課題を解決できると理解する。また、当業者は、アルコール度数が非常に高い場合においても、上記３つの条件を満たさないものと比べれば、程度の差はあれ、課題を解決できると理解する。 また、上記３つの条件を満たしていても課題を解決できないことを示す具体的な証拠が示されている訳でもない。 したがって、特許異議申立人Ａの申立理由Ａ７における主張は採用できない。 イ 特許異議申立人Ｂの主張について 特許異議申立人Ｂの申立理由Ｂ５における主張について検討する。 （ア）申立理由Ｂ５のアの主張について 特許異議申立人Ｂは、「本件特許明細書の記載から発明の課題を解決できると認識できない」ことの理由として、（ア）ないし（ウ）の点を挙げている（上記第４ ２（５）ア参照。）。 しかし、仮に、上記（ア）ないし（ウ）の点で、発明の詳細な説明に多少説明が不足するものであったとしても、当業者であれば、発明の詳細な説明の記載から、「酢酸イソアミルの含有量が５ｍｇ／Ｌ以上２０ｍｇ／Ｌ以下」、「酢酸２－メチルブチルの含有量が０．４ｍｇ／Ｌ以上５ｍｇ／Ｌ以下」及び「酢酸イソアミル及び酢酸２－メチルブチルの含有量の合計に対する、２－メチルブタノール及び３－メチルブタノールの含有量の合計が２５以下」の３つの条件を満たすビールテイスト飲料、その製造方法及び上記３つの条件を満たすようにビールテイスト飲料を調整する方法は発明の課題を解決できると認識できるものである。 すなわち、上記（ア）ないし（ウ）の点は、サポート要件の判断を左右するものではない。 したがって、申立理由Ｂ５のアの主張は採用できない。 （イ）申立理由Ｂ５のイの主張について 申立理由Ｂ５のイの主張は、特許異議申立人Ａの申立理由Ａ７における主張と同様であり、採用できない。 （４）申立理由Ａ７及びＢ５についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由Ａ７及びＢ５によっては取り消すことはできない。 ７ 申立理由Ａ８（実施可能要件）について （１）実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明１ないし４は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用をすることができる程度の記載があることを要する。また、本件特許発明５は物を生産する発明であるところ、物を生産する方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産する方法の使用をし、その方法により生産した物の使用をすることができる程度の記載があることを要する。さらに、本件特許発明６は方法の発明であるところ、方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その方法の使用をすることができる程度の記載があることを要する。 （２）実施可能要件の判断 発明の詳細な説明の【００１３】ないし【００４４】には、本件特許発明１ないし６の各発明特定事項について、その技術的意義を含め具体的に記載されている。 発明の詳細な説明の【００４５】ないし【００５７】には、本件特許発明１ないし６の実施例について、具体的に記載されている。 したがって、発明の詳細な説明に、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし４を生産し、使用をすることができる程度の記載があるといえ、また、本件特許発明５の使用をし、それにより生産した物の使用をすることができる程度の記載があるといえ、さらに、本件特許発明６の使用をすることができる程度の記載があるといえる。 よって、本件特許発明１ないし６に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （３）特許異議申立人Ａの主張について 特許異議申立人Ａの申立理由Ａ８における主張について検討する。 発明の詳細な説明の【００２２】に「酪酸イソアミルの含有量は、例えば、ＢＣＯＪビール分析法（財団法人日本醸造協会発行、ビール酒造組合国際技術委員会（分析委員会）編集１９９６年４月１日発行）の「８．２２ 低沸点香気成分」の方法にしたがい、ＦＩＤ検出器付きガスクロマトグラフ（装置名：Ａｇｉｌｅｎｔ ６８９０ガスクロマトグラフ）を用いて求めることができる。」と記載され、同【００２５】に「酪酸２－メチルブチルの含有量は、例えば、ＨＳ－ＧＣ－ＭＳ法によって測定することができる。測定に用いるカラムは酢酸イソアミルと分離できるものが好ましい。酢酸２－メチルブチルの定量は標準点添加法、若しくは酪酸２－メチルブチル又は酢酸イソアミルの安定同位体を内部標準に用いた内部標準法で実施することが好ましい。」と記載されている。 そして、上記記載における「酪酸」が「酢酸」の誤記であることは、その前後の文章から当業者に明らかであるから、発明の詳細な説明に、酢酸イソアミルの含有量及び酢酸２－メチルブチルの含有量の測定方法に関して記載がないとはいえない。 そもそも、酢酸イソアミルや酢酸２－メチルブチルの含有量の測定方法は当業者に周知である。 したがって、特許異議申立人Ａの申立理由Ａ８における主張は採用することができない。 （４）申立理由Ａ８についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由Ａ８によっては取り消すことはできない。 第８ 結語 以上のとおり、本件特許の請求項１ないし６に係る特許は、取消理由（決定の予告）並びに特許異議申立書Ａ及びＢに記載した申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし６に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。