2022-701244

特許第７０８５８６０号発明「抗ウイルス剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７０８５８６０号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。 特許第７０８５８６０号の請求項１、３、４に係る特許を維持する。 特許第７０８５８６０号の請求項２に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７０８５８６０号（以下「本件特許」という。）に係る出願（特願２０１８－３８３４６号）は、平成３０年３月５日を出願日とし、令和４年６月９日に特許権の設定登録（請求項の数４）がされ、令和４年６月１７日に特許掲載公報が発行されたものである。 その後、令和４年１２月１５日に、請求項１～４に係る本件特許に対して、特許異議申立人である千野肇（以下「申立人」という。）により、特許異議の申立てがされた。 以降の手続の経緯の概要は次のとおりである。 令和５年 ３月１５日付け 取消理由通知 同年 ５月１８日 意見書・訂正請求書の提出（特許権者） 同年 ７月１３日 意見書の提出（申立人） 第２ 訂正の適否についての判断 １ 請求の趣旨及び訂正の内容 （１）請求の趣旨 令和５年５月１８日提出の訂正請求書により特許権者が行った訂正請求は、「特許第７０８５８６０号の特許請求の範囲を、本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～４について訂正することを求める」ことを請求の趣旨とするものである。 そして、上記訂正請求による訂正（以下「本件訂正」という。）の内容は、以下のとおりである（下線は訂正箇所を示す。）。 （２）訂正の内容 ア 訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に、 「メソポーラス構造を有することを特徴とするシリカを有効成分として含有する抗ウイルス剤であって、 メソポーラス構造は、シリカが窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有することを特徴とする抗ウイルス剤。」と記載されているのを、 「メソポーラス構造を有することを特徴とするシリカを有効成分として含有する抗インフルエンザウイルス剤であって、 メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり、 メソポーラス構造は、シリカが窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有することを特徴とする抗インフルエンザウイルス剤。」に訂正する。 また、請求項１を引用する請求項３及び４も同様に訂正することになる。 イ 訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２を削除する。 ウ 訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３に、 「請求項１又は２に記載の抗ウイルス剤。」と記載されているのを、 「請求項１に記載の抗インフルエンザウイルス剤。」に訂正する。 エ 訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４に、 「請求項１～３のいずれかに記載の抗ウイルス剤。」と記載されているのを、 「請求項１に記載の抗インフルエンザウイルス剤。」に訂正する。 ２ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１について ア 請求項１についての訂正事項１は、（ｉ）訂正前の抗ウイルス剤の有効成分である「メソポーラス構造を有する」「シリカ」について、さらに、「メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり、」との特定を加える訂正（合議体注：訂正請求書における訂正事項１－２に相当する訂正である。）、及び、（ｉｉ）訂正前の請求項１に２カ所記載されている「抗ウイルス剤」を「抗インフルエンザウイルス剤」とする訂正（合議体注：訂正請求書における訂正事項１－１及び１－３に相当する訂正である。）を含む。 イ そして、上記（ｉ）の点の訂正は、メソポーラス構造を有するシリカを、「焼成して得られたままのもの」に限定するものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とする訂正であるし、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 そして、上記（ｉ）の点の訂正に関し、本件特許の願書に添付した明細書の（【００２２】には、「本発明に使用するメソポーラスシリカは、例えば、珪酸ソーダを、界面活性剤を含む水溶液中に分散させ、加熱撹拌しながら塩酸を添加して分散液のｐＨを調整し、得られた固形生成物を洗浄・乾燥した後、４００～８００℃程度で焼成することにより得られる。」と記載されているから、上記（ｉ）の点による訂正は、新規事項の追加に該当しない。 ウ また、上記（ｉｉ）の点の訂正は、「抗ウイルス剤」の適用対象となるウイルスの種類について「インフルエンザ」に限定するものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とする訂正であるし、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 そして、上記（ｉｉ）の点の訂正に関し、本件特許の願書に添付した明細書の実施例（【００３２】～【００４５】）には、請求項１に特定される細孔分布のピークトップ、比表面積、Ｘ線回折の回折強度におけるｄ値のピークの条件を満足するヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有するシリカが抗インフルエンザウイルス活性を有することを示す試験結果が記載されているから、上記（ｉｉ）の点による訂正は、新規事項の追加に該当しない。 エ 訂正前の請求項１を引用する請求項３及び４についても同様である。 （２）訂正事項２について 請求項２についての訂正事項２は、訂正前の請求項２を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正である。 そして、訂正事項２は、新規事項の追加に該当せず、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）訂正事項３について ア 訂正事項３による訂正は、（ｉ）「抗ウイルス剤」を「抗インフルエンザウイルス剤」とする訂正、及び（ｉｉ）訂正前の請求項３の引用請求項について、「請求項１又は２」を「請求項１」とする訂正を含むものである。 イ そして、上記（ｉ）の点の訂正は、上記（１）の（ｉｉ）の点の訂正と同様に、「抗ウイルス剤」を「抗インフルエンザウイルス剤」に限定するものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とする訂正であるし、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 また、上記（１）ウにおいて記載したとおり、上記（ｉ）の点の訂正は、新規事項の追加に該当しない。 ウ 上記（ｉｉ）の点の訂正は、訂正事項２で請求項２が削除されたことに伴い、引用請求項から請求項２を削除する訂正に相当するものであるから、「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものであるし、また、引用請求項を減らすものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものでもある。そして、上記（ｉｉ）の点の訂正は、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （４）訂正事項４について ア 訂正事項４による訂正は、（ｉ）「抗ウイルス剤」を「抗インフルエンザウイルス剤」とする訂正、及び（ｉｉ）訂正前の請求項４の引用請求項について、「請求項１～３のいずれか」とされていたのを「請求項１」とする訂正を含むものである。 イ そして、上記（ｉ）の点の訂正は、上記（１）の（ｉｉ）の点の訂正と同様に、「抗ウイルス剤」を「抗インフルエンザウイルス剤」に限定するものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とする訂正であるし、また、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 また、上記（１）ウにおいて記載したとおり、上記（ｉ）の点の訂正は、新規事項の追加に該当しない。 ウ 上記（ｉｉ）の点の訂正は、訂正事項２で請求項２が削除されたことに伴い、引用請求項から請求項２を削除する訂正に相当するものであるから、「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものであるし、また、引用請求項の２及び３を削除して引用請求項を減らすものであるから、「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものでもある。そして、上記（ｉｉ）の点の訂正は、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （５）独立特許要件について 特許異議申立ては、訂正前の全ての請求項１～４についてされているので、訂正事項１～４に関して、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件（いわゆる独立特許要件）は課されない。 ３ まとめ 以上のとおりであるから、一群の請求項である請求項１～４についての本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 よって、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。 第３ 本件発明 上記第２で述べたとおり、本件訂正を認めるので、本件特許の請求項１、３及び４に係る発明は、令和５年５月１８日提出の訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１、３及び４に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 なお、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲においては、下線が引かれているが、以下においては記載を省略した。 また、請求項２は、本件訂正により削除されたので、掲載を省略する。 「【請求項１】 メソポーラス構造を有することを特徴とするシリカを有効成分として含有する抗インフルエンザウイルス剤であって、 メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり、 メソポーラス構造は、シリカが窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有することを特徴とする抗インフルエンザウイルス剤。」 「【請求項３】 粉末状の形態である請求項１に記載の抗インフルエンザウイルス剤。」 「【請求項４】 ペレット状の形態である請求項１に記載の抗インフルエンザウイルス剤。」 以下、請求項番号に対応して、請求項１、３及び４に係る発明を、それぞれ、「本件発明１」～「本件発明４」といい、本件発明１、３及び４をまとめて「本件発明」ともいう。また、本件特許の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。 また、請求項１で特定される「窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する」「シリカ」を、以下「所定のメソポーラス構造を有するシリカ」ともいう。） 第４ 特許異議申立書に記載された申立理由及び取消理由通知書に記載した取消理由の概要 １ 特許異議申立書に記載された申立理由 申立人は、特許異議申立書（以下「申立書」という。）において、特許権の設定登録時の請求項１～４に係る特許を取り消すべき理由として、概略以下の申立理由１～４を主張している。そして、証拠方法として、以下の甲第１号証～甲第５号証（以下、それぞれ、「甲１」等と略記する。）及び参考資料１～５を提出した。 ＜申立理由１：サポート要件違反＞ 請求項１～４に係る特許は、以下の（１）及び（２）の点で、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。（申立書の４頁） （１）本件明細書の実施例では、インフルエンザウイルスがメソポーラスシリカに吸着保持されて除去されることにより感染力価が減少していると考えられ、ウイルスが死滅したため或いはウイルスの増殖が抑制されたため感染力価が低下していることが明確にされているとは言えないから、抗ウイルス剤としての効能が示されているとはいえない。 （２）抗ウイルス剤は、ウイルスを破壊し、或いはその増殖を抑制するものであり（参考資料１）、本件明細書の【００１１】にもその旨記載されているが、本件明細書の実施例では、ヒトインフルエンザについての抗ウイルス性が評価されているに過ぎないから、他のあらゆるウイルスについても抗ウイルス性が発揮されるとは考えられない。 ＜申立理由２：実施可能要件違反＞ 請求項１～４に係る特許は、上記申立理由１で記載した（１）及び（２）の点で、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ＜申立理由３：甲１を主引用例とする進歩性欠如＞ 請求項１～４に係る特許は、甲１に記載された発明及び本願出願前の周知技術（参考資料２～５）から、あるいは、甲１に記載された発明、及び甲３～５に示される技術事項、並びに本願出願前の周知技術（参考資料２～５）から、当業者が容易に発明をすることができたものであって、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ＜申立理由４：甲２を主引用例とする進歩性欠如＞ 請求項１～４に係る特許は、甲２に記載された発明及び本願出願前の周知技術（参考資料２～５）から、あるいは、甲２に記載された発明、及び甲３～５に示される技術事項、並びに本願出願前の周知技術（参考資料２～５）から、当業者が容易に発明をすることができたものであって、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ＜申立人による証拠方法＞ ・甲１ 特開２００４－１４３０２６号公報 ・甲２ 特開２００３－３４２０１９号公報 ・甲３ 特開２０１７－２０６４８９号公報 ・甲４ 中国特許出願公開第１５５２２０５号明細書 ・甲５ ＡＣＳ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，２０１６年，ｐ．１６５６４－１６５７２ ・参考資料１：大木道則ら編集「化学大辞典」、第１版第１刷、１９８９年１０月２０日、株式会社東京化学同人、「抗ウイルス剤」の項目 ・参考資料２：Ｍｉｃｒｏｐｏｒｏｕｓ ａｎｄ Ｍｅｓｏｐｏｒｏｕｓ Ｍａｔｅｒｉａｌｓ，２０１３年，Ｖｏｌ．１８０，ｐ．２８４－２９２ ・参考資料３：公益財団法人ＪＦＥ２１世紀財団「２０１２年度 大学研究助成 技術研究報告書」、２０１３年３月、ｐ．２５７－２６６ ・参考資料４：Ｊ．Ｊｐｎ．Ｓｏｃ．Ｃｏｌｏｕｒ Ｍａｔｅｒ．，２００９年，Ｖｏｌ．８２，Ｎｏ．１０，ｐ．４５４－４６０ ・参考資料５：特開２００９－１５５２６２号公報 なお、合議体からの申立人への問合せによれば、申立書１５頁の「参考資料６」なる記載は、「甲第４号証」の誤記であるし、特許法第３６条関係の申立理由は、特許法第３６条第６項第１号（サポート要件違反）及び同条第４項第１号(実施可能要件違反）であって、同条第６項第２号（明確性欠如）は申立理由ではない（令和５年２月１４日作成の応対記録参照。）。 ２ 取消理由通知の概要 特許権の設定登録時の請求項１～４に係る発明に対して、当審が令和５年３月１５日付けで特許権者に通知した取消理由通知の概要は、以下のとおりである。 ＜取消理由Ａ：甲１を主引用例とする進歩性欠如＞ 請求項１～４に係る発明は、甲１に記載された発明、及び周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであり、請求項１～４に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 よって、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 なお、取消理由Ａ及び後述の取消理由Ｂにおける引用文献である甲１～５及び参考資料２～５は、上記１に記載したとおりである。また、引用文献６～８は、合議体が職権で示した文献であり、本件特許の審査段階で周知技術を示すとして提示された引用文献６～８に相当する以下のとおりのものである。 ・引用文献６：特開２０１７－１５０１１７号公報 ・引用文献７：特開２０１５－１９５８２７号公報 ・引用文献８：特開２０１４－９８５４６号公報 ＜取消理由Ｂ：甲２を主引用例とする進歩性欠如＞ 請求項１～４に係る発明は、甲２に記載された発明、及び周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであり、請求項１～４に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 よって、本件特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ＜取消理由Ｃ（明確性要件違反）＞ 本件特許は、特許請求の範囲（請求項４）の記載が、以下の（Ａ）の点で、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 （Ａ）請求項４に係る発明は、請求項３を引用する「ペレット状の形態である」抗ウイルス剤を含む発明であるが、請求項３は「粉末状の形態である」抗ウイルス剤についてのものであり、請求項４の記載は請求項３の記載と技術的に整合していないから、請求項４に係る発明は明確ではない。 第５ 取消理由通知についての合議体の判断（申立理由３及び４についての判断を含む） 取消理由通知における取消理由Ａ（甲１を主引用例とする進歩性欠如）及び取消理由Ｂ（甲２を主引用例とする進歩性欠如）は、それぞれ、申立理由３及び４と同趣旨のものであり、取消理由Ａ及びＢでは、周知技術として引用文献６～８を追加している点が異なるのみである。したがって、以下の第５－１では、取消理由Ａ及び申立理由３（いずれも甲１を主引用例とする進歩性欠如）を併せて検討し、また、第５－２では、取消理由Ｂ及び申立理由４（いずれも甲２を主引用例とする進歩性欠如）を併せて検討した。 さらに、以下の第５－３では、取消理由Ｃについて検討した。 第５－１ 取消理由Ａ及び申立理由３（甲１を主引例とする進歩性欠如）について （１）甲１の記載及び甲１発明 甲１には、取消理由通知書の第２の１（１）に摘記したとおりの記載がある。また、実施例１～５－５の各種球形多孔質シリカについて、【００３８】～【００４２】には、「焼成を行うことで有機成分を除去」して得られたものであることが記載されている。 そして、当該摘記した記載、特に、請求項１、２、４及び５の記載並びに実施例１～５－５の記載によれば、甲１には、次の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されているものと認められる。 ＜甲１発明＞ 「メソポアとマイクロポアの微細孔とを併せ持ち、小角Ｘ線回折において回折角０．３乃至２．０度（ＣｕＫα）に細孔の規則配列構造を示す回析ピークを有し、且つ粒径が２０乃至５００μｍの球状粒子からなる球状多孔質シリカ粒子であって、 焼成して得られたものであり、 細孔径が２．０乃至７．０ｎｍにメソポア容積の極大値を有し、 ＢＥＴ比表面積が、６００ｍ２／ｇ以上、 細孔径５０ｎｍ以下の細孔容積が０．３０ｍｌ／ｇ以上で、且つ細孔径２．０乃至６．０ｎｍに０．１０ｍｌ／ｇ以上の細孔容積を有し、 高分解能電子顕微鏡（ＴＥＭ）写真で観察して、メソポアの規則配列構造を有する球状多孔質シリカ粒子。」 （２）本件発明１について ア 対比 取消理由通知書の第３の１（２）アにおける対比を踏まえて本件発明１と甲１発明とを対比すると、甲１発明の球形多孔質シリカは、焼成後に特段の処理を行うことなく得られるものである（実施例１～５－５）から、これは、本件発明１の「焼成して得られたままのもの」に相当する。 そうすると、両発明は以下の点で一致し、以下の相違点１及び２で相違する。 ＜一致点＞ メソポーラス構造を有するシリカを含有する多孔性材料であって、 メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり、 メソポーラス構造は、シリカが窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する多孔性材料。 ＜相違点１＞ メソポーラス構造を有するシリカのメソポーラス構造について、本件発明１では、「Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する」ことが特定されているのに対し、甲１発明には、かかる特定はない点。 ＜相違点２＞ メソポーラス構造を有するシリカを含有する多孔性材料が、本件発明１では当該シリカを「有効成分として含有する」「抗インフルエンザウイルス剤」であると特定されているのに対し、甲１発明には、かかる特定はない点。 イ 判断 （ア）まず、相違点１について検討すると、甲１発明のメソポアの規則配列構造（メソポーラス構造）は、「回折角０．３乃至２．０度（ＣｕＫａ）に細孔の規則配列構造を示す回折ピークを有」しているところ（摘記１ｂの【請求項１】）、甲１における回折角は、図５の記載からも明らかなとおり、２θ（度）で表されるが、これをブラッグの式（λ＝２ｄ・ｓｉｎθ）を用いてｄ値に換算すると（λはＸ線の波長であり、０．１５４１ｎｍ）、ｄ＝０．１５４１÷２÷ｓｉｎ（０．１５～１度）（合議体注：ｓｉｎ（０．１５～１度）は、０．００２６～０．０１７５）＝２９．６～４．４１ｎｍ（２．０ｎｍより大きい）となる。 したがって、甲１発明の「回折角０．３乃至２．０度（ＣｕＫａ）に細孔の規則配列構造を示す回折ピークを有」することは、本件発明１の「ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する」ことに相当する。 そうすると、相違点１は、実質的には相違点ではない。 （イ）次に、相違点２について検討する。 ａ 甲１には、「本発明の球形多孔質シリカ粒子は、粒径が２０乃至５００μｍで高単分散性の真球形状を有し、更に規則的に配列したメソ孔と、そのメソ孔を連結するマイクロ孔を同時に有することで、種々の分子の選択的な触媒坦体、吸着剤、乾燥剤、またガスクロ並びにイオンクロマト用の充填剤等として使用することができる」（取消理由通知の第２の１で指摘した摘記１ｃの【００３５】）、「規則配列したメソ孔を有する材料に関して、金属元素（イオン）等により細孔の表面修飾を行うことで、触媒担体、重金属イオンや蛋白質の吸着剤等への応用も検討され」（同摘記１ｃの【０００２】）と記載されており、甲１発明のシリカ粒子が吸着剤としての用途に適用できること、また、規則配列されたメソ孔を有する材料について、金属元素（イオン）等により細孔の表面修飾を行うことで、蛋白質の吸着剤への応用が従来から検討されていたことも記載されている。そして、ウイルスが蛋白質の外殻を有するものであることは技術常識であるところ、以下のとおり、本件特許の出願前に、メソポーラス構造を有するシリカを含め、細孔を有し、吸着剤として機能する多孔性の粒子が、ウイルスを吸着・除去してウイルスを不活性化することや、シリカ微粒子自体に抗ウイルス作用があることは周知であった（甲３～５、参考資料２～５）。 なお、下線は合議体が付した。以下同様である。 すなわち、甲３～５、参考資料２～５に示される周知技術に関し、それぞれの文献には以下のことが記載されている。 ・メソポーラスシリカは、各種生体蛋白分子を吸着することが知られていたこと（取消理由通知の第２の６で指摘した参考資料２の参考２ａ参照） ・吸着作用に関し、甲３には、シリカ・アルミナ系の吸着剤としてゼオライトがあり、炭素系の吸着剤として活性炭があるが、いずれも界面現象と微細孔の毛管現象によって微生物を吸着すること（取消理由通知の第２の３で指摘した摘記３ｂの【００１７】）、また、１～１０ｎｍの微細孔（合議体注：本件発明１でいう「メソポーラス構造」に相当する。）を有する稚内珪藻頁岩に、微細孔にウイルス等の微生物を吸着する作用があり、当該１～１０ｎｍの微細孔を有する稚内珪藻頁岩を滅菌処理することにより、外的に存在するウイルスのような非細胞生物などの微生物を不活化できるという画期的な新しい機能が追加されたこと（同摘記３ｂの【００１５】及び【００１６】並びに【００２７】）、滅菌処理により無菌状態になった稚内珪藻頁岩の粉体にはインフルエンザウイルスを不活性化する作用を有すること（同摘記３ｃ） ・甲４には、多孔性シリカゲル等の多孔質酸化物担体にＰｔなどの金属ナノ粒子を担持する、ウイルスに対し吸着作用と抗ウイルス活性を有するナノ触媒剤があること（取消理由通知の第２の４で指摘した摘記４ａ、４ｂ、４ｄ）、また、従来から変性活性炭ＤＳＡ－２がパラインフルエンザウイルスを１００％吸着することが知られていたが、ウイルスを殺すことはできなかったところ、金属ナノ粒子を担持することでウイルスの吸着だけでなく、ウイルスを死滅させ、吸着とウイルスを不活性にする効果が奏されたこと（同摘記４ｃ） ・甲５には、メソ細孔が周期的に配列されているメソポーラス構造を有する官能化シリカが、抗ウイルス作用を有すること（取消理由通知の第２の５で指摘した摘記５ａ、５ｂ）、また、ｍＳｉＯ２粒子は、表面の疎水性／親水性の特性により、同様の表面特性を持つ特定のウイルスエンベロープとのより強い相互作用を確立し、ウイルス粒子と細胞との相互作用をブロックすることによっても抗ウイルス作用を示すこと（同摘記５ｃ、５ｄ） ・参考資料３には、メソポーラス構造を有する微粉炭がウイルスの吸着除去作用を有すること、参考資料４には、きわめて細かい細孔が多数存在する漆喰がその細孔にナノサイズのウイルスを吸着すること、また、参考資料５には、粒子径が１ｎｍ～６０ｎｍのシリカ微粒子に抗ウイルス作用があることが、それぞれ記載されている（それぞれ、取消理由通知の第２の７で指摘した参考３ａ、参考３ｂ、同第２の８で指摘した参考４ａ、同第２の９で指摘した参考５ａ参照。）。 （なお、甲４、５及び参考資料２は外国語の文献であり、取消理由通知の第２におけるこれらの文献の摘記は、合議体の訳文によっている。） ｂ しかしながら、甲１には、上記のとおり、甲１発明の球状多孔質シリカ粒子の用途として、吸着剤用途以外に、触媒坦体、乾燥剤、クロマト用の充填剤、塗料、インク用体質顔料、接着剤に配合する等種々の用途に使用できることが記載されており（【００３５】）、甲１の記載から、当業者が、特にウイルスの吸着剤用途への適用を強く動機付けられるとはいえない上、仮に、甲１の「蛋白質の吸着剤等への応用」（【０００２】）との記載及び上記本件特許の出願時の周知技術を参酌して、当業者が、甲１発明の球状多孔質シリカ粒子をウイルスの吸着剤用途への適用を想到し得る場合であっても、ウイルスのうち、特にインフルエンザウイルスを選択する動機付けがあるとはいえない。 （ウ）本件発明１の効果について ａ 本件発明１の効果に関し、本件明細書の実施例（【００３２】～【００３８】、特に【００３５】及び【００３７】の表１）には、試験用ウイルスとしてヒトインフルエンザウイルスＡ型Ｈ１Ｎ１型（Ａ／ＷＳＮ／３３，Ｈ１Ｎ１）を使用し、試験試料として、窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で３．８７ｎｍにピークトップを有し、９２９ｍ２／ｇの比表面積を有し、細孔容積が０．９１１ｃｍ３／ｇであり、外表面積は５６．６ｍ２／ｇである市販のメソポーラスシリカ（本発明品１：ＴＭＰＳ－４Ｒ）、又は、窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で３．４５ｎｍにピークトップを有し、６７８ｍ２／ｇの比表面積を有し、細孔容積が０．５９３ｃｍ３／ｇであり、外表面積は５３．２ｍ２／ｇである市販の白金担持メソポーラスシリカ（本発明品２：ＴＭＰＳ－Ｐｔ）であって、いずれもＸ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有し、ｄ値が１．０ｎｍより小さい位置にピークはない、メソポーラス構造がヘキサゴナル状に規則的に配列する試験試料を使用して、抗ウイルス作用を確認する試験をしたことが記載されており、この試験においては、最初に、作成したＭＤＣＫ細胞（イヌ腎臓由来細胞）の細胞単層を有する培地に、試験液を添加し、続けて、予め求めたウイルスのＭＤＣＫ細胞に対するＴＣＩＤ５０（５０％感染量）に基づいて決定した接種量のウイルスを添加して、３日間培養後のＩＣ５０（％）を求めることにより抗インフルエンザウイルス作用を確認している。 そして、その結果が、以下の表１のとおりであったことが記載されている。 【表１】 ［図：0001406690000001.jpg］ 上記表１によれば、本件発明１で特定される所定の（規則的な）メソポーラス構造を有するシリカに相当する本発明品１（ＴＭＰＳ－４Ｒ）のメソポーラスシリカは、規則的なメソポーラス構造を有しない多孔性シリカである比較試料１の粉末状多孔質シリカ（Ａ形シリカ）、及び、メソポーラス構造を有しないが、抗ウイルス作用が確認されている物質である比較試料２の白金ナノコロイド（Ｃ－Ｐｔ－Ｃｏｓ）に比べて抗インフルエンザウイルス活性が優れることが理解できる。 ｂ また、本件明細書の実施例（【００３９】～【００４５】、特に【００４２】及び【００４４】の表２）には、試験用ウイルスとしてヒトインフルエンザウイルスＡ型 Ｈ１Ｎ１ Ａ／ＰＲ／８３４ＡＴＣＣ ＶＲ－１４６９を使用し、試験試料として上記本発明品１（メソポーラスシリカ：ＴＭＰＳ－４Ｒ）、又は、上記本発明品２（白金担持メソポーラスシリカ：ＴＭＰＳ－Ｐｔ）を使用してインフルエンザウイルス感染力価を測定したことが記載されており、この試験においては、試験試料を加えたチューブにインフルエンザウイルスを入れ、不活化処理を行った後、培地を添加、撹拌抽出、遠心分離して得られた上清を得て、これと培地を用いて１０倍段階希釈液を作成し、この希釈液をＭＤＣＫ細胞とともに２～３日間静置培養し、プラーク数に基づいてインフルエンザウイルス感染力価を測定したことが記載されている。 そして、その結果が、以下の表２のとおりであったことが記載されている。 【表２】 ［図：0001406690000002.jpg］ 上記表２によれば、本件発明１で特定される所定のメソポーラス構造を有するシリカに相当する本発明品１（ＴＭＰＳ－４Ｒ）のメソポーラスシリカが、インフルエンザウイルスを不活化し、感染を、減少値が９９．９９９５％を超えるレベルで抑制しており、強力な抗インフルエンザウイルス作用があることが理解できる。 ｃ ここで、すでに記載したとおり、メソポーラス構造を有するシリカを含め、細孔を有し、吸着剤として機能する多孔性の粒子が、ウイルスを吸着・除去してウイルスを不活（性）化することや、シリカ微粒子自体に抗ウイルス作用があることは周知であるが、ウイルスの種類により具体的なタンパク質構造は異なっており、その表面特性も異なると解されるし、メソポーラス構造を有するシリカであれば、ウイルスの種類にかかわらず同様のウイルス吸着特性や表面相互作用特性を有し、ウイルス粒子と生体細胞との相互作用を同程度に効果的にブロックでき、抗ウイルス剤として有効に機能するとの技術常識があったとまでは解されない。 かえって、参考資料３には、ウイルスを含むコロイド粒子の吸着機構には粒子間の電気的相互作用が大きく影響することが知られていることや孔径２～５０ｎｍの比較的大きな細孔（メソ細孔）により２５ｎｍのウイルスが補足された可能性が指摘されており（取消理由通知の第２の７で指摘した参考３ｂ）、甲１発明のシリカ粒子は細孔径が２．０乃至７．０ｎｍにメソポア容積の極大値を有するものであるから、約１００ｎｍの大きさであることが知られるインフルエンザウイルスの吸着に好適なものであるとは解されない（インフルエンザウイルスの粒径については、Ａｎｎ．Ｒｅｐ．Ｔｏｋｙｏ Ｍｅｔｒ．Ｉｎｓｔ．Ｐｕｂ．Ｈｅａｌｔｈ，２０１５年，Ｖｏｌ．６６，ｐ．５１～６４のｐ．５２左欄２～４行参照。）。 ｄ さらに、甲３には、上述のとおり、１～１０ｎｍの微細孔（メソポーラス構造）を有するシリカであって、滅菌処理により無菌状態になった稚内珪藻頁岩にインフルエンザウイルスを不活性化する作用があることは記載されているが（摘記３ｃの【００８０】）、甲３には、稚内珪藻頁岩が「ヘキサゴナル状に規則的に配列した」メソポーラス構造を有することは記載されていないし、当該岩石は、比表面積が約１２８．８ｍ２／ｇで甲１発明（及び本件発明１）の範囲を外れているし、また、特定の地域で産出する岩石であり、甲３の無菌状態になった稚内珪藻頁岩にインフルエンザウイルスを不活性化する作用があるからといって、本件発明１のような、「ヘキサゴナル状に規則的に配列した」メソポーラス構造を有する、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇのシリカに、同様のインフルエンザウイルス不活性化作用があることまでは予測できない。 ｅ 加えて、本件明細書の実施例で示される優れた抗インフルエンザウイルス作用は、申立人が提出した証拠及び合議体が職権で示した周知技術を示す証拠のいずれからも、当業者が予測できない効果である。 （エ）そうすると、本件発明１について、甲１発明及び本願出願前の周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。 （３）本件発明３及び４について 本件発明３及び４は、それぞれ、本件発明１の抗インフルエンザウイルス剤を、「粉末状の形態」（請求項３）及び「ペレット状の形態」（請求項４）に限定した発明に相当する。 そうすると、本件発明３及び４についても、上記（２）で本件発明１について記載したものと同様の理由によって、甲１発明及び本願出願前の周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。 （４）小括 以上のとおりであるから、取消理由Ａ及び申立理由３には理由がない。 第５－２ 取消理由Ｂ及び申立理由４（甲２を主引例とする進歩性欠如）について （１）甲２の記載及び甲２発明 甲２には、取消理由通知書の第２の２（１）に摘記したとおりの記載がある。 また、実施例１－１～３－３の各種球形多孔質シリカ粒子について、【００３６】、【００３９】及び【００４０】には、「焼成を行うことで有機成分を除去」して得られたものであることが記載されている。 そして、当該摘記した記載、特に、請求項１、２、４及び５の記載並びに実施例１－１～３－３の記載によれば、甲２には、次の発明（以下「甲２発明」という。）が記載されているものと認められる。 ＜甲２発明＞ 「下記式 ＳｉＯ２・ｎＭＯｍ／２ 式中、Ｍは多価金属を表し、ｍは多価金属の価数であり、 ｎはゼロを含む０．１以下の数である、で表される化学的組成を有する定形多孔質シリカ粒子乃至シリカ金属複合体粒子であって、 焼成して得られたものであり、 回折角０．５乃至５度（ＣｕＫα）に細孔の規則配列構造を示すＸ線回折ピークを有し、 且つ細孔径３乃至８ｎｍに細孔容積の極大値を有し、 走査型顕微鏡観察による長軸の長さが０．５乃至５μｍの範囲にあり、アスペクト比が１．１乃至１５であって、形状がロッド状であり、 ロッド状粒子が、４００ｍ２／ｇ以上のＢＥＴ比表面積を有し、且つ細孔径４乃至７ｎｍに０．４ｍ１／ｓ以上の細孔容積を有し、 前記ロット状粒子が、高分解能電子顕微鏡（ＴＥＭ）写真で観察して、粒子端面にハニカム状に規則的に配置されたメソ孔断面と、粒子長手方向に貫通して延びる１次元メソチャンネルとを示す、 定形多孔質シリカ粒子乃至シリカ金属複合体粒子。」 ア 対比 取消理由通知書の第３の２（２）アにおける対比を踏まえて本件発明１と甲２発明の定形多孔質シリカ粒子乃至シリカ金属複合体粒子が定形多孔質シリカ粒子である場合の甲２発明とを対比すると、甲２発明の定形多孔質シリカ粒子は、焼成後に特段の処理を行うことなく得られているものであるから（実施例１－１～３－３）、これは、本件発明1の「焼成して得られたままのもの」に相当する。 そうすると、両発明は以下の点で一致し、以下の相違点１’及び２’で相違する。 ＜一致点＞ メソポーラス構造を有するシリカを含有する多孔性材料であって、 メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり、 メソポーラス構造は、シリカが窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する多孔性材料。 ＜相違点１’＞ メソポーラス構造を有するシリカのメソポーラス構造について、本件発明１では、「Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する」ことが特定されているのに対し、甲２発明には、かかる特定はない点。 ＜相違点２’＞ メソポーラス構造を有するシリカを含有する多孔性材料が、本件発明１では当該シリカを「有効成分として含有する」「抗インフルエンザウイルス剤」であると特定されているのに対し、甲２発明には、かかる特定はない点。 イ 判断 （ア）まず、相違点１’について検討すると、甲２発明のメソポアの規則配列構造（メソポーラス構造）は、「回折角０．５乃至５度（ＣｕＫα）に細孔の規則配列構造を示すＸ線回折ピークを有」しているところ、回折角は２θ（度）で表されるので、これをブラッグの式（λ＝２ｄ・ｓｉｎθ）を用いてｄ値に換算すると（λはＸ線の波長であり、０．１５４１ｎｍ）、ｄ＝０．１５４１÷２÷ｓｉｎ（０．２５～２．５度）（合議体注ｓｉｎ（０．２５～２．５度）は、三角比表によれば、０．００４４～０．０４４）＝１７．５～１．７５ｎｍ（すなわち、２．０ｎｍより大きい）となる。 したがって、甲２発明の「回折角０．５乃至５度（ＣｕＫａ）に細孔の規則配列構造を示す回折ピークを有」することは、本件発明１の「ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する」ことに相当する。 そうすると、相違点１’は、実質的には相違点ではない。 （イ）次に、相違点２’について検討する。 ａ 甲２には、「本発明のロッド状多孔質シリカ乃至シリカ金属複合体粒子は・・・樹脂添加剤やガス分離膜に適している。・・・また、多孔性を利用した、インク吸収剤や、イオン・分子の吸着・分離・貯蔵剤への利用、金属種添加による触媒或は触媒担体としての材料に適している。また、各種塗料、インク用体質顔料、インクジェット紙用添加剤、調湿剤、接着剤等に配合して種々の用途に利用することができる」（取消理由通知の第２の２で指摘した摘記２ｃの【００３２】）、「規則配列したメソ孔を有する材料に関しては、金属元素（イオン）等により細孔の表面修飾を行うことで、触媒担体、重金属イオンや蛋白質の吸着剤等への応用も検討され」（同摘記２ｃの【０００２】）と記載されており、甲２発明の定形多孔質シリカ粒子が吸着の用途に適用できること、また、規則配列されたメソ孔を有する材料について、蛋白質の吸着剤等への応用が従来から検討されていたことも記載されている。そして、ウイルスが蛋白質の外殻を有するものであることは技術常識であるところ、上記第５－１（２）イ（イ）ａで記載したとおり、本件特許の出願前に、メソポーラス構造を有するシリカを含め、細孔を有し、吸着剤として機能する多孔性の粒子が、ウイルスを吸着・除去してウイルスを不活性化することや、シリカ微粒子自体に抗ウイルス作用があることは周知であった（甲３～５、参考資料２～５）。 ｂ しかしながら、甲２には、甲２発明の定形多孔質シリカ粒子の用途として、上記のとおり、吸着剤用途以外に、樹脂添加剤やガス分離膜、インク吸収剤、イオン・分子の分離・貯蔵剤への利用用途、塗料、インク用体質顔料、インクジェット紙用添加剤、調湿剤、接着剤に配合する等種々の用途に使用できることが記載されており（【００３２】）、甲２の記載から、当業者が、特にウイルスの吸着剤用途への適用を強く動機付けられるとまではいえない上、仮に、甲２の「蛋白質の吸着剤等への応用」（【０００２】）との記載及び上記本件特許の出願時の周知技術を参酌して、当業者が、甲２発明の多孔質シリカ粒子をウイルスの吸着剤用途への適用を想到し得る場合であっても、ウイルスのうち、特にインフルエンザウイルスを選択する動機付けがあるとまではいえない。 （ウ）本件発明１の効果について ａ 本件発明１の効果に関し、本件明細書には、上記第５－１（２）イ（ウ）で指摘したとおりの記載があり、本件明細書の実施例によれは、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する本件発明１のシリカは、規則的なメソポーラス構造を有しない多孔性シリカ（比較試料１のＡ形シリカ）、及び、メソポーラス構造を有しないが、抗ウイルス作用が確認されている比較試料２の白金ナノコロイド（Ｃ－Ｐｔ－Ｃｏｓ）に比べて抗ウイルス活性が優れており、また、インフルエンザウイルスの感染を、減少値が９９．９９９５％を超えるほど強力に抑制することができるものである。 ｂ そして、上記第５－１（２）イ（ウ）ｃ～ｅで説示したとおり、本件明細書の実施例で示される優れた抗インフルエンザウイルス作用は、申立人が提出した証拠及び合議体が職権で示した周知技術を示す証拠のいずれからも、当業者が予測できない効果である。 （エ）そうすると、本件発明１について、甲２発明及び本願出願前の周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。 （３）本件発明３及び４について 本件発明３及び４は、それぞれ、本件発明１の抗インフルエンザウイルス剤を、「粉末状の形態」（請求項３）及び「ペレット状の形態」（請求項４）に限定した発明に相当する。 そうすると、本件発明３及び４についても、上記（２）で本件発明１について記載したものと同様の理由によって、甲２発明及び本願出願前の周知技術（甲３～５、参考資料２～５、引用文献６～８）から、当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。 （４）小括 以上のとおりであるから、取消理由Ｂ及び申立理由４には理由がない。 第５－３ 取消理由Ｃ（明確性要件違反）について 本件訂正により、請求項４（「ペレット状の形態」のもの）の引用請求項から請求項３（「粉末状の形態」のもの）が削除され、請求項３との関係で生じていた請求項４の記載不備はもはや存在しない。そして、本件訂正後の請求項４には記載不備はなく、本件発明４は明確である。 よって、取消理由Ｃには理由がない。 第６ 取消理由通知において採用しなかった申立理由等についての当審の判断 以下に、取消理由通知において採用しなかった申立理由１及び２、並びに、令和５年７月１３日提出の意見書における、申立人による訂正に起因する新たな主張について検討する。 １ 申立理由１（サポート要件違反）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件（いわゆるサポート要件）に適合するといえるためには、特許請求の範囲と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明の記載や示唆により、当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか、また、その記載や示唆がなくとも当業者が技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである必要がある。 （２）本件発明が解決しようとする課題 請求項１、３及び４の記載並びに発明の詳細な説明の【０００８】の記載によれば、本件発明が解決しようとする課題（以下「本件発明の課題」という。）は、「メソポーラス構造を有するシリカを有効成分として含有する抗インフルエンザウイルス剤を提供すること」であると認められる。 （３）本件発明１について 本件発明１が、本件明細書の発明の詳細な説明の記載の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮して、本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲内のものであるかについて検討する。 ア 発明の詳細な説明には、本件発明の課題を解決するための手段に関し、【０００９】に、本件発明１で特定される所定のメソポーラス構造を有するシリカ（すなわち、「窒素吸着測定においてＢＪＨ法による細孔分布で０．５～１５ｎｍの範囲にピークトップを有し、比表面積が３００～２０００ｍ２／ｇ、Ｘ線回折の回折強度において、ｄ値が２．０ｎｍより大きい位置に少なくとも１つのピークを有する、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有するシリカ）を有効成分とする抗ウイルス剤が記載され、また、【００２２】に、「本発明に使用するメソポーラスシリカは、例えば、珪酸ソーダを、界面活性剤を含む水溶液中に分散させ、加熱撹拌しながら塩酸を添加して分散液のｐＨを調整し、得られた固形生成物を洗浄・乾燥した後、４００～８００℃程度で焼成することにより得られる」と記載されている。 さらに、実施例（【００３２】～【００３８】及び【００３９】～【００４５】）には、上記第５－１（２）イ（ウ）ａ、ｂで説示したことが記載されており、これらの実施例の記載から、本件発明１で特定される、所定のメソポーラス構造を有するシリカ（本発明品１であるＴＭＰＳ－４Ｒ）が、優れた抗インフルエンザウイルス作用を有することが理解できる。 イ したがって、本件発明１は、本件明細書の発明の詳細な説明の記載の記載から、本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲内のものであり、本件発明１について、サポート要件を満たすといえる。 （４）本件発明３及び４について 本件発明３及び４は、それぞれ、本件発明１の抗インフルエンザウイルス剤を、「粉末状の形態」（請求項３）及び「ペレット状の形態」（請求項４）に限定した発明に相当する。 そして、本件発明３及び４の抗インフルエンザウイルス剤の有効成分は、請求項１で特定される、焼成して得られたままのものである、所定のメソポーラス構造を有するシリカである。 そうすると、本件発明３及び４についても、上記（３）において、本件発明１について検討したものと同様の理由によって、サポート要件を満たすといえる。 （５）申立理由１に関する申立人の主張について ア（ア） 申立人は、申立書において、本件明細書の実施例では、インフルエンザウイルスがメソポーラスシリカに吸着保持されて除去されることにより感染力価が減少していると考えられ、ウイルスが死滅・増殖抑制されて感染力価が低下していることが明確にされているとはいえないから、抗インフルエンザウイルス剤としての効能が示されているとはいえない主張する（上記申立理由１（１））。 （イ） 上記申立人の主張について検討する。 「抗インフルエンザウイルス剤」は、有効成分である本件発明１の所定のメソポーラス構造を有するシリカの「抗インフルエンザウイルス作用」に基づく薬剤であるところ、「抗ウイルス作用」とは、申立人が提出した参考資料１及び本件明細書の【００１１】にあるとおり、「ウイルスの増殖の抑制又は減少作用」であり、抗インフルエンザウイルス剤がない場合に比べて感染対象である宿主細胞内でのウイルスの増殖を抑制又は減少する作用を有する薬剤であれば、「抗インフルエンザウイルス剤」といえる。 そして、実施例（【００３２】～【００３８】）には、イヌ腎臓由来細胞株ＭＤＣＫ細胞の単層を有する培地に本件発明１の所定のメソポーラス構造を有するシリカを含む試験液とインフルエンザウイルス溶液を添加し、ＩＣ５０（％）で評価した結果が記載されており、本件発明１の所定のメソポーラス構造を有するシリカが細胞内でのインフルエンザウイルスの増殖を抑制し、公知の粉末状多孔質シリカよりも優れた抗インフルエンザウイルス作用を奏するものであることが示されている。また、別の実施例（【００３９】～【００４５】）には、当該シリカ自体にインフルエンザウイルスの不活化作用があること、不活化されたウイルスの感染力価が非常に小さいことも示されており、感染力が減少すれば感染対象の宿主細胞内でのウイルスの増殖が抑制又は減少することは当然である。 以上のとおり、本件明細書の実施例には、抗インフルエンザウイルス剤としての効能が示されているといえる したがって、申立人の主張は採用できない。 イ（ア） 申立人は、申立書において、本件明細書の実施例では、ヒトインフルエンザについての抗ウイルス性が評価されているに過ぎない旨主張し（上記申立理由１（２））、また、これに関連し、意見書の８～９頁の「（ニ）」において、進歩性の取消理由（取消理由Ａ、Ｂ、申立理由３、４に関係）に関するものではあるが、インフルエンザウイルスには、Ａ型だけでも１４４種類の亜型がある一方、本件明細書の実施例では、ヒトインフルエンザウイルスＡ型Ｈ１Ｎ１型（Ａ／ＷＳＮ／３３，Ｈ１Ｎ１）とヒトインフルエンザウイルスＡ型Ｈ１Ｎ１Ａ／ＰＲ／８３４ＡＴＣＣ ＶＲ－１４６９）についての抗インフルエンザウイルス剤としての効能が示されているのみであるから、実施例で効果が確認されているヒトインフルエンザウイルスＡ型Ｈ１Ｎ１型に限定する必要がある旨主張する。 （イ） 上記申立人の主張について検討する。 インフルエンザウイルスに多くの型があるとしても、インフルエンザウイルスとして認識されている一群のウイルスであり、また、その種類にかかわらず、約１００ｎｍの大きさであることも知られている（前述のＡｎｎ．Ｒｅｐ．Ｔｏｋｙｏ Ｍｅｔｒ．Ｉｎｓｔ．Ｐｕｂ．Ｈｅａｌｔｈ，２０１５年，Ｖｏｌ．６６，ｐ．５１～６４のｐ．５２左欄２～４行参照。）。また、同じ多孔質シリカを使用する場合であっても、インフルエンザウイルスの型が異なると抗インフルエンザウイルス作用が著しく異なり、抗インフルエンザウイルス剤として機能しなくなるとの本件特許の出願時の技術常識が存在するとも解されないし、申立人もそのような証拠を示しているのでもない。 そうすると、当業者は、実施例の記載から、実施例で使用されている本件発明１の所定のメソポーラス構造を有するシリカであれば、Ａ型Ｈ１Ｎ１型に限らず、同様に、抗インフルエンザウイルス作用を発揮すると認識するといえる。 したがって、申立人の主張は採用できない。 （６）よって、申立理由１には理由がない。 ２ 申立理由２（実施可能要件違反）について （１）実施可能要件の判断基準 発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を満たすというためには、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、その発明を実施することができる程度の記載があることを要する。 そして、本件発明１、３及び４の「抗インフルエンザウイルス剤」という「物の発明」について、実施可能要件を満足するといえるためには、発明の詳細な説明の記載（及び出願時の技術常識）に基づいて、当業者が、本件発明１、３及び４の抗ウイルス剤を製造でき、また、使用できる必要がある。 （２）本件発明１について ア 本件明細書の発明の詳細な説明の【００１５】～【００２２】には、本件発明１の所定のメソポーラスシリカの製造方法が記載されており、また、【００２３】には、市販品についても記載されており、本件発明１の抗インフルエンザウイルス剤は、当業者が過度の試行錯誤を要することなく製造し得るものであるといえる。 また、上記１（３）で記載したとおり、発明の詳細な説明の記載から、当業者は、本件発明１の、焼成して得られたままのものである、所定のメソポーラス構造を有するシリカが、優れた抗インフルエンザウイルス作用を有し、抗インフルエンザウイルス剤として使用できることを理解できるといえる。 イ したがって、当業者であれば、本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件特許の出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件発明１を実施することができるといえ、本件発明１について、実施可能要件を満たすといえる。 （３）本件発明３及び４について 本件発明３及び４は、それぞれ、本件発明１の抗インフルエンザウイルス剤を、「粉末状の形態」（請求項３）及び「ペレット状の形態」（請求項４）に限定した発明に相当するところ、薬剤を粉末状やペレット状にすることは常套手段であり、そのような特定を有する本件発明３及び４の抗インフルエンザウイルス剤も、上記（３）において、本件発明１について検討したと同様の理由によって、実施可能要件を満たすといえる。 （４）よって、申立理由２には理由がない。 ３ 訂正に基づく意見書における申立人の主張について （１）「焼成して得られたままのものである」との特定に基づく明確性要件違反（意見書の２～３頁の項目（２－１）） ア 申立人は、訂正により新たに以下の明確性要件違反の取消理由が生じている旨主張する。 （ア） 「焼成して得られたままのものである」との限定は、本件明細書の【００２８】の「賦形剤を添加して成形して得られるペレット状の形態」が含まれる旨の記載があることと整合していないし、仮に、焼成された段階では白金などの抗ウイルス性の有効成分を含まず実質的にシリカのみからなると解釈したとしても、金属担持等の後処理のみが除外され、【００２９】、【００３０】に記載されるような打錠成形等の焼成後の後処理等は除外されていないと解することもできず曖昧である。 （イ） 「焼成」の定義がなく、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を導入するために用いた有機物を除去するための熱処理以外の処理、例えば、甲３の請求項６や段落【００３８】に記載の「１６０～２００℃の乾熱滅菌処理」を含むかが明らかでない。 （ウ） 「シリカ以外の金属成分等の不純物を添加したシリカ（いわゆるシリカ骨格に金属成分が置換され導入されたもの)が「焼成して得られたままのもの」に含まれるか否か明確でない。 （エ） 「焼成して得られたままのもの」であるか否かの認識手段が明確ではない。 イ 上記申立人の主張について検討する。 （ア） 事案に鑑み上記（ア）及び（ウ）の主張についてまとめて検討する。 請求項１に「メソポーラス構造を有することを特徴とするシリカを有効成分として含有する抗インフルエンザウイルス剤であって、メソポーラス構造を有するシリカは、焼成して得られたままのものであり」と記載されるとおり、本件発明の「焼成して得られたままのもの」である「メソポーラス構造を有するシリカ」は、「抗インフルエンザウイルス剤」の「有効成分」として機能するものであるから、本件発明の「焼成して得られたままのものであり」とは、メソポーラス構造を有するシリカが「焼成して得られたものであること」、及び、「焼成して得られたメソポーラスシリカ」に、「抗インフルエンザウイルス作用を高めるような後処理をしていないこと」を意味すると解される。そして、一般的な賦形剤が抗インフルエンザ作用を有するとの技術常識はないから、メソポーラス構造を有するシリカに賦形剤を添加して成形する後処理は本件発明から除外されていないが、焼成して得られたメソポーラス構造を有するシリカに抗ウイルス作用を有する成分（例えば、白金）を担持させる後処理は本件発明から除外されていると理解できる。 また、「メソポーラス構造を有するシリカに賦形剤を添加して成形して得られるペレット状の形態」のものが「抗インフルエンザウイルス剤」であり、「有効成分」そのものである「メソポーラス構造を有するシリカ」ではないことは当業者に自明であり、【００２８】の記載についても当業者はそのように理解するといえるから、申立人の主張する不整合はない。 さらに、メソポーラス構造を有するシリカを製造する原料シリカにシリカ以外の金属成分が不純物として含まれる場合に、そのような不可避的に含まれる不純物を含む場合が除外されないことは明らかである。 したがって、上記（ア）及び（ウ）の点の申立人の主張は採用できない。 （イ） 上記（イ）の主張に関し、「焼成」は、技術分野によりその定義が一定ではなく、一般には、「原料を高熱で焼いて性質に変化を生じさせること」（小学館「デジタル大辞泉」）と理解されるが、例えば、「陶芸用語大辞典」では、焼成の目的について、「加熱により素地を堅く焼き固め、釉など生原料を熔融・分解し、発色、不要物質（結晶水、有機物など）を放出・揮発させる。」といった説明もされており、その厳密な定義は必ずしも明確ではない。（https://www.weblio.jp/content/%E7%84%BC%E6%88%90） しかしながら、本件明細書には、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する本件発明のシリカの製造に関し、「無機原料と有機原料を混合し、反応させることにより、有機物を鋳型としてそのまわりに無機物の骨格が形成された有機物と無機物の複合体を形成させる。次いで、得られた複合体から有機物を除去することにより、メソポーラスシリカが得られる。」（【００１５】）、「無機物と有機物の複合体の形成方法は特に限定されるものではないが、例えば・・・縮重合反応を行う方法が挙げられる。」（【００１９】）、「重縮合反応後に得られる複合体から有機原料を除去することによって、メソポーラスシリカが得られる。有機物と無機物の複合体からの有機物の除去は、４００～８００℃で焼成する方法、水やアルコール等の溶媒で処理する方法等の方法により行うことができる。」（【００２１】）と記載されている。そうすると、当業者は、本件発明の「焼成」が、ヘキサゴナル状に規則的に配列したメソポーラス構造を有する本件発明のシリカを製造するために「メソポーラスシリカの有機原料である有機物と無機物の複合体から有機物を除去」するための処理であることを理解する。そして、当業者は、本件発明の「焼成」に、例えば、甲３に記載の、メソポーラスシリカの有機原料である有機物を除去する工程に該当しない「１６０～２００℃の乾熱滅菌処理」が含まれないことを明確に理解できる（このことは、甲３の【００３４】に、「１６０～２００℃の乾熱滅菌処理」が、タンパク質等を熱変性させ失活させて滅菌するものである旨の説明があることからも明らかである。）。 したがって、上記（イ）の点の申立人の主張も採用できない。 （ウ） 上記（エ）の主張に関し、本件明細書の記載から、上記（ア）及び（イ）で記載したとおり、本件発明の「焼成して得られたままのもの」の意味は明確であり、所定のメソポーラス構造を有するシリカであって、「加熱により有機物が除去」されているものは、本件発明に当たるといえるし、焼成された多孔質シリカ自体は周知であり（例えば、甲１～３）、本件明細書に認識手段が書いてなくても、当業者であれば、「焼成して得られたままのもの」に相当するかを明確に理解することができるといえる。 したがって、上記（エ）の点の申立人の主張も採用できない。 （エ）以上のとおり、上記アの申立人の主張はいずれも採用できない。 （２）甲３及び甲４を主引例とする進歩性欠如（意見書の９～１１頁の項目（ホ）（ｉ）（ｉｉ）） ア 申立人は、以下の点で本件発明は、甲３及び甲４に基づき進歩性を欠如する旨主張する。 （ア） 甲３に開示されている１６０～２００℃で乾熱滅菌（「焼成」に相当する）されてウイルス不活化機能を付与される稚内珪藻頁岩(メソ孔を有するシリカ・アルミナ化合物)を、甲１又は甲２に開示されているメソポーラスシリカに置き換えてウイルス吸着剤(抗ウイルス剤)として使用することは、当業者には容易に想到し得ることである。（項目（ホ）（ｉ）） （イ） 甲４のＭＣＭ－４１は、ヘキサゴナル構造(ハニカム構造)を有するメソポーラスシリカであり、甲４に開示されているナノ触媒は、ヘキサゴナル構造を有するメソポーラスシリカに金属材料を担持させたものであるところ、「焼成されたまま」という表現は、シリカの組成を限定しているわけではなく、金属担持されたものを排除していないから、甲４の多孔性酸化物を、甲１又は甲２に開示されているメソポーラスシリカに置き換えて本件発明とすることは、当業者が容易に想到し得ることである（項目（ホ）（ｉｉ）） イ 上記申立人の主張について検討する。 （ア） 上記（ア）の主張に関し、上記（１）イ（イ）に記載したとおり、甲３に開示されている１６０～２００℃での乾熱滅菌処理は、本件発明の「焼成」には相当しないから、申立人の主張は、その前提において誤っている。そして、上記第５－１の（２）イ（イ）ａに記載したとおり、甲３には、１～１０ｎｍの微細孔（メソポーラス構造）を有するシリカである滅菌処理により無菌状態になった稚内珪藻頁岩にインフルエンザウイルスを不活性化する作用があることは記載されているが、甲３では、稚内珪藻頁岩の使用を前提としており、当業者が、これを、稚内珪藻頁岩ではなく、滅菌処理ではなく焼成をして得られるシリカに関するものであり、かつ、インフルエンザウイルスについての言及はおろかウイルスについてすら記載のない甲１及び甲２に開示されるシリカに置き換える動機付けがあるとはいえない。 （イ） 上記（イ）の主張に関し、第５－１の（２）イ（イ）ａに記載したとおり、甲４には、多孔性シリカゲル等の多孔質酸化物担体にＰｔなどの金属ナノ粒子を担持する、ウイルスに対し吸着作用と抗ウイルス活性を有するナノ触媒剤が記載され、また、従来からパラインフルエンザウイルスを１００％吸着することが知られていた変性活性炭を、金属ナノ粒子を担持するものとすることでウイルスの吸着だけでなく、ウイルスを死滅させ、不活性にする効果が奏されたことが記載されている。しかしながら、甲４のシリカは、多孔質酸化物担体にＰｔなどの抗ウイルス性の金属ナノ粒子を担持させる点に特徴を有しており、当業者が、これを、インフルエンザウイルスについての言及はおろかウイルスについてすら記載がなく、抗ウイルス性の金属ナノ粒子を担持させる点についての記載もない甲１及び甲２に開示されるシリカに置き換える動機付けがあるとはいえない。 （ウ）以上のとおり、上記アの申立人の主張はいずれも採用できない。 第７ むすび 以上のとおりであるから、令和５年３月１５日付け取消理由通知に記載した取消理由（取消理由Ａ～Ｃ）、及び、特許異議申立書に記載した特許異議の申立ての理由（申立理由１～４）によっては、本件訂正後の請求項１、３及び４に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件訂正後の請求項１、３及び４に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、請求項２に係る特許についての特許異議の申立ては、請求項２が本件訂正により削除され、申立ての対象が存在しないものとなったため、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。