2022-700292

特許第６９４８３１４号発明「化粧料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６９４８３１４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～２〕について訂正することを認める。 特許第６９４８３１４号の請求項１～２に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６９４８３１４号（以下「本件特許」という。）の請求項１～２に係る特許についての出願は、２０１７年４月２７日〔優先権主張 平成２８年５月１０日（ＪＰ）日本国、平成２８年６月１日（ＪＰ）日本国、及び平成２９年１月２３日（ＪＰ）日本国〕を国際出願日とする特願２０１８－５１６９５２号として特許出願され、令和３年９月２２日に特許権の設定登録がされ、令和３年１０月１３日に特許掲載公報が発行され、その請求項１～２に係る発明の特許に対し、令和４年４月８日に山田友則（以下「特許異議申立人」という。）により、特許異議の申立てがされたものである。 特許異議の申立て以後の手続の経緯は次のとおりである。 令和４年 ６月１３日付け 取消理由通知 同年 ８月１０日 意見書・訂正請求書（特許権者） 同年 ８月１９日付け 訂正請求があった旨の通知 同年 ９月１６日 意見書（特許異議申立人） 第２ 訂正の適否 １．訂正の内容 令和４年８月１０日付けの訂正請求による訂正（以下「本件訂正」という。）の「請求の趣旨」は『特許第６９４８３１４号の特許請求の範囲を本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１及び２に、訂正することを求める。』というものであり、その内容は、以下の訂正事項１及び２からなるものである（なお、訂正箇所に下線を付す。）。 （１）訂正事項１ （訂正事項１－１） 特許請求の範囲の請求項１の「粒子である」との記載部分を「粒子であり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり、」との記載に訂正する。 （訂正事項１－２） 特許請求の範囲の請求項１の「、化粧料。」との記載部分を「但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く、化粧料。」との記載に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２の「１０％変位圧縮強度が１ＭＰａ以上である」との記載部分を「１０％変位圧縮強度が３～３０ＭＰａである」との記載に訂正する。 ２．本件訂正による訂正の適否 （１）訂正事項１について 訂正事項１の（訂正事項１－１）は、本件特許明細書の段落００１４の「前記脂肪族ポリエステル系樹脂粒子における脂肪族ポリエステル系樹脂の割合は、９０質量％以上（例えば、９０～１００質量％）が好ましく」との記載に基づいて、訂正前の請求項１に記載された「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」について、その「球状粒子」に含まれる「脂肪族ポリエステル系樹脂」の一種である「ポリブチレンサクシネート」の配合割合を特定すべく、訂正前の請求項１の「粒子である」との記載部分を「粒子であり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり、」との記載に限定するものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 また、訂正事項１の（訂正事項１－２）は、請求項に係る発明に包含される一部の態様を除外して限定するものであって、このような除外によって新たな技術的事項が導入されるものではないから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項１の（訂正事項１－１）及び（訂正事項１－２）は、いずれも「特許請求の範囲の減縮」のみを目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。 したがって、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （２）訂正事項２について 訂正事項２は、本件特許明細書の段落００２０の「前記脂肪族ポリエステル系樹脂粒子の１０％変位圧縮強度は、化粧料の使用感の観点で、１ＭＰａ以上が好ましく、より好ましくは３～３０ＭＰａである。」との記載に基づいて、訂正前の請求項２の「１０％変位圧縮強度が１ＭＰａ以上である」との記載部分を「１０％変位圧縮強度が３～３０ＭＰａである」との記載に改めて限定するものであるから、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内において「特許請求の範囲の減縮」を目的として訂正するものに該当する。 そして、訂正事項２は「特許請求の範囲の減縮」のみを目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。 したがって、訂正事項２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当し、なおかつ、同法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （３）一群の請求項について 訂正事項１及び２に係る訂正前の請求項１～２について、その請求項２は直接的に請求項１を引用するものであるから、訂正前の請求項１～２に対応する訂正後の請求項１～２は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 したがって、訂正事項１及び２による本件訂正は、特許法第１２０条の５第４項に適合するものである。 ３．まとめ 以上総括するに、訂正事項１及び２による本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、なおかつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～２〕について訂正を認める。 第３ 本件発明 本件訂正により訂正された請求項１～２に係る発明（以下「本１発明」～「本２発明」ともいう。）は、その特許請求の範囲の請求項１～２に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子を含む化粧料であって、 前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下の粒子であり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり、 但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く、化粧料。 【請求項２】 前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子の１０％変位圧縮強度が３～３０ＭＰａである請求項１に記載の化粧料。」 第４ 特許異議申立理由及び取消理由通知の概要 １．特許異議申立理由の概要 （１）申立理由１（拡大先願違反） 本件特許の請求項１及び２に係る発明は、その優先日の日前の特許出願であって、その出願後に国際公開がされた甲第１号証に記載された発明と同一であり、しかも、この本件特許発明の発明者が甲第１号証に係る発明者と同一ではなく、また本件特許の出願の時において、その出願人が甲第１号証の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第２号）。 甲第１号証：ＰＣＴ／ＪＰ２０１５／０８２７３６号（国際公開第２０１６／０８０５３０号） （２）申立理由２（甲第２～７号証による進歩性無し） 本件特許の請求項１及び２に係る発明は、下記の甲第２号証、甲第３号証及び甲第７号証（技術常識として甲第４号証、甲第５号証及び甲第６号証）に記載された発明に基いて容易に発明をすることができるものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第２号）。 記 甲第２号証：韓国公開特許第２００３－００６７８６７号公報 甲第３号証：特開２００４－２６９８６５号公報 甲第４号証：特開２００５－２００６６３号公報 甲第５号証：国際公開第２０１２／１０５１４０号 甲第６号証：特表２０１３－５２７２０４号公報 甲第７号証：国際公開第０２／１００３５７号 （３）申立理由３（サポート要件違反） 本件特許の請求項２に係る発明は、下記の点で、出願時の技術常識に照らしても、請求項に係る発明の範囲まで、発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえないため、特許法第３６条第６項第１号の規定により特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第４号）。 記 不備１：本件特許発明の製造例において記載されているポリブチレンサクシネート系樹脂粒子の１０％変位圧縮強度は６ＭＰａのわずか１水準のみであり、１０％変位圧縮強度が１～６ＭＰａの範囲において、また、６ＭＰａ超（上限の記載がないため、極めて大きな値（例えば１００ＭＰａ）等）において効果を奏するのか不明である。 （４）申立理由４（明確性違反） 本件特許の請求項１及び２に係る発明は、下記の点で、不明確であるため、特許法第３６条第６項第２号の規定により特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第４号）。 記 不備２：ポリブチレンサクシネート系樹脂とは、どのような樹脂を示すのか明細書には記載されておらず、どのような樹脂が該当するのか不明確である。 ２．取消理由通知の概要 令和４年６月１３日付の取消理由通知で通知された取消理由は、次の理由１～３からなるものである。 〔理由１〕本件特許の請求項１に係る発明は、先願発明〔本願の特許出願の日前の他の特許出願であって当該特許出願後に国際公開（国際公開第２０１６／０８０５３０号）がされた特願２０１６－５６０３０７号の国際出願日（２０１５年１１月２０日）における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面に記載された発明〕と同一であり、しかも、本願の発明者がその出願前の特許出願に係る上記の発明をした者と同一ではなく、また、本願の出願の時にその出願人が当該他の特許出願の出願人と同一でもないので、特許法第１８４条の１３の規定において読み替えて適用する同法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない。 よって、本件特許の請求項１に係る発明に係る特許は、同法第２９条の２の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号の規定に該当し取り消されるべきものである。 〔理由２〕本件特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではない。 記 不備Ａ：本件特許の請求項２に記載の「１０％変位圧縮強度が１ＭＰａ以上」という広範な数値範囲の全てが、本件特許発明の『環境にやさしく、塗布時の伸び、つき、感触性（異物感のなさ、ソフト感、きしみ感が無い、すべり性、滑らかさ）、および透明感のいずれにも優れた化粧料の提供』という課題を解決できると認識できる範囲にあるとは認められない。 不備Ｂ：本件特許の請求項１及び２に記載の「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」の全てが、本件特許発明の『環境にやさしく、塗布時の伸び、つき、感触性（異物感のなさ、ソフト感、きしみ感が無い、すべり性、滑らかさ）、および透明感のいずれにも優れた化粧料の提供』という課題を解決できると認識できる範囲にあるとは認められない。 よって、本件特許の請求項１～２に係る発明に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定に該当し取り消されるべきものである。 〔理由３〕本件特許は、特許請求の範囲の記載が下記の点で不備のため、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではない。 記 不備Ｃ：本件特許の請求項１及び２に記載された「ポリブチレンサクシネート系樹脂」という発明特定事項の意味する内容ないし範囲について、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、当該「系」の意味するところについて、当業者が理解できる程度に説明ないし定義がなされていないので、その特許を受けようとする発明が明確ではない。 よって、本件特許の請求項１～２に係る発明に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法第１１３条第４号の規定に該当し取り消されるべきものである。 第５ 当審の判断 １．取消理由通知で示した取消理由について （１）理由３（明確性要件）について ア 不備Ｃ（ポリブチレンサクシネート系樹脂の明確性）について 本件特許の請求項１及び２に記載された「ポリブチレンサクシネート系樹脂」の明確性について、訂正後の請求項１の記載に「ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり」との記載が追加されたことから、当該「ポリブチレンサクシネート系樹脂」とは、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む樹脂であることが明確になった。 したがって、理由３の不備Ｃの点について、訂正後の請求項１及び当該請求項１を引用する請求項２の記載は、特許を受けようとする発明が明確になったので、特許法第３６条第６項第２号に適合する。 イ 特許異議申立人の主張について 不備Ｃに関して、令和４年９月１６日付けの意見書の３．（３）において、特許異議申立人は『微量の「ポリブチレンサクシネート」が球状粒子に含まれる場合であっても本件特許発明の「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」の範囲に含まれるのか明確ではないという明確性要件は依然として解消されていない』との旨を主張する。 しかしながら、微量の「ポリブチレンサクシネート」が球状粒子に含まれる場合は、訂正後の請求項１の「ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子」であるという発明特定事項を満たさないので、本件特許発明の範囲に含まれないことが明確であるといえるから、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （２）理由２（サポート要件）について ア 不備Ａ（１０％変位圧縮強度の範囲）について 本件特許の請求項２の「前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子の１０％変位圧縮強度」の数値範囲は、訂正前の「１ＭＰａ以上」から、訂正後の「３～３０ＭＰａ」に限定された。 そして、本件特許明細書の段落００４１には、製造例６の球状粒子（ポリブチレンサクシネート１００ｇに対してエチレンオキシド／プロピレンオキシド共重合体を１０ｇの配合割合で併用したもの）として「１０％変位圧縮強度」が「６ＭＰａ」であるものが記載され、同段落００６７の表３には、製造例６などの「１０％変位圧縮強度」が「６ＭＰａ」である球状粒子を用いた「固形ファンデーション」又は「乳液」の「塗布時の伸び、つき、感触性（異物感、ソフト感）、透明感」の各項目の評価が「×：悪い」以外の「○：良い」や「△：ふつう」になることが記載され、同段落００２０には「１０％変位圧縮強度は、化粧料の使用感の観点で、…より好ましくは３～３０ＭＰａである。」と記載されているので、当然予想される圧縮強度と異物感等の感触性の関係の技術常識をも顧慮するに、当該「６ＭＰａ」及びその近傍の「３～３０ＭＰａ」の範囲で、本２発明の『環境にやさしく、塗布時の伸び、つき、感触性（異物感のなさ、ソフト感、きしみ感が無い、すべり性、滑らかさ）、および透明感のいずれにも優れた化粧料の提供』という課題を解決できると当業者は認識できるといえる。 したがって、理由２の不備Ａの点について、訂正後の請求項２の記載は、特許を受けようとする発明の範囲が、発明の詳細な説明に記載された範囲にあるといえるので、特許法第３６条第６項第１号に適合する。 イ ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子について 本件特許の請求項１に記載された「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」の範囲は、訂正後の請求項１において「ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子」に限定された。 そして、本件特許明細書の段落００２８、００３９及び００４１には、製造例１、４及び６の球状粒子（ポリブチレンサクシネート１００ｇに対してエチレンオキシド／プロピレンオキシド共重合体を１５ｇ、２５ｇ、又は１０ｇの配合割合で併用したもの）が記載され、同段落００６７の表３には、製造例１、４、及び６などの球状粒子を用いた「固形ファンデーション」又は「乳液」の「塗布時の伸び、つき、感触性（異物感、ソフト感）、透明感」の各項目の評価が「×：悪い」以外の「◎：非常に良い」や「○：良い」や「△：ふつう」になることが記載されているので、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であれば、本１及び本２発明の『環境にやさしく、塗布時の伸び、つき、感触性（異物感のなさ、ソフト感、きしみ感が無い、すべり性、滑らかさ）、および透明感のいずれにも優れた化粧料の提供』という課題を解決できると当業者は普通に認識できるといえる。 したがって、理由２の不備Ｂの点について、訂正後の請求項１及び当該請求項１を引用する請求項２の記載は、特許を受けようとする発明の範囲が、発明の詳細な説明に記載された範囲を不当に超えているとはいえないので、特許法第３６条第６項第１号に適合する。 ここで、不備Ｂに関して、令和４年９月１６日付けの意見書の３．（２）イ）において、特許異議申立人は『本件特許記載の脂肪族ポリエステル系樹脂粒子に含まれる成分としては、本件特許明細書００１１段落に記載の樹脂成分の記載しかなく、００１１段落に記載の樹脂成分以外の他のいかなる成分や化合物が含まれることについての記載が全くない。…意見書より、エチレンオキシド／プロピレンオキシド共重合体などの分散剤は、「脂肪族ポリエステル系粒子を構成するには含まれない」と述べられていることから、本件特許製造例に記載されている樹脂粒子は、ポリブチレンサクシネートのみからなる（ポリブチレンサクシネート１００％の）粒子のみであるといえる。」と主張する。 しかしながら、本件特許明細書の段落００１１には「他成分、例えば芳香族ジカルボン酸や多官能性単量体（例えば…）等の単量体由来の構造を含んでいてもよい」との記載があり、これら「芳香族ジカルボン酸」等の他成分が、１０質量％未満の少量で「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」に含まれていたとしても、その物性や性能に著しい差異が生じると解すべき合理的な理由や根拠は見当たらず、一定程度その性質に影響があるとしても、一定程度課題が解決できると認識できると解するのが相当であるから、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 また、同意見書の３．（２）エ）において、特許異議申立人は『本件特許明細書には、ポリブチレンサクシネート以外の物質を含む樹脂粒子において、前記効果が得られるという点について、全く記載がなく、前記透明性が劣る樹脂成分を含有していても透明性が優れるのか、また、どのような物質が含有されていても、そのような効果が得られるのかについて、理論的な根拠も示されていない。』と主張する。 しかしながら、本１及び本２発明は「ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子」を発明特定事項とするものであって、球状粒子に含まれる樹脂の一定割合以上を「ポリブチレンサクシネート」とすることによって、上記所定の課題を解決するという技術思想に立脚したものであるところ、仮に「透明性が劣る樹脂成分」が配合されていたとしても、その配合割合は１０質量％未満の少量にしなければならないのであって、このような少量の配合量によって上記所定の課題が解決できなくなると解することに合理性があるとはいえないので、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （３）理由１（拡大先願）について ア 先願Ｘの当初明細書等及び参考例Ａ～Ｃ、並びにその記載事項 国際公開（国際公開第２０１６／０８０５３０号；甲第１号証として提示されたものに同じ。）がされた特願２０１６－５６０３０７号（以下「先願Ｘ」という。）の国際出願日における国際出願の明細書、請求の範囲又は図面（以下「当初明細書等」という。）には、次の記載がある。 摘記Ｘ１：請求項１１ 「［請求項１１］請求項１０に記載の真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子を含有することを特徴とする化粧品。」 摘記Ｘ２：段落０００１、００１６～００１７及び００５２ 「［０００１］本発明は、真球度が高く、かつ単分散性のポリエステル樹脂水系分散体とその製造方法並びに流動性と耐水性を有する真球状単分散ポリエステル樹脂粒子と、これを用いた化粧品に関するものである。… ［００１６］本発明のポリエステル樹脂水系分散液は、簡単かつ安価に安定的に提供され、ポリエステル樹脂粒子は、その真球度が高く、単分散であるとともに、流動性（滑り性）、耐水性にも優れている。また、この粒子を含有する化粧品は、耐水性が良好で滑らかな感触で肌に違和感を与えず、伸展性やスクラブ効果に優れる。… ［００１７］ ［図１］実施例１の粒子状態として、（ａ）レーザー回折型粒度分布測定装置での測定チャート、（ｂ）電子顕微鏡写真である。 ［図２］比較例１の粒子状態として、（ａ）レーザー回折型粒度分布測定装置での測定チャート、（ｂ）電子顕微鏡写真である。… ［００５２］本発明の化粧品は、上記真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子を含有する。本発明の化粧品としては、例えば、メイクアップ化粧品、スキンケア化粧品、ヘアケア化粧品、ネイルケア化粧品、アメニティ化粧品等が挙げられる。なかでも、成形性や耐衝撃性に優れるとともに、耐水性が良好で肌等への付着性、密着性に優れ、滑らかな感触で肌に違和感を与えない伸展性の良好な製品が求められている固形粉末化粧料、例えばメイクアップ化粧品が好適である。」 摘記Ｘ３：段落００５５、００５７及び００６２ 「［００５５］１．真球状単分散性ポリエステル樹脂水系分散体の調製 実施例及び比較例において、ポリエステル樹脂、分散剤、粘度調整剤として次のものを用いた。… ポリエステル樹脂Ｃ：ポリスチレン換算Ｍｗ２２万、メルトフローレート（ＭＦＲ：ＪＩＳ Ｋ７２１０－１９９９、温度１９０℃、荷重２．１６ｋｇｆ）１．５、引張破断強度５７ＭＰａ、融点１１５℃の市販のポリブチレンサクシネート樹脂… ＜実施例１～２１、比較例１～５＞ 表１～表４に示した成分割合で、密閉分散槽に仕込み、ポリエステル樹脂Ａを用いた場合は１２０℃、ポリエステル樹脂Ｂ～Ｄを用いた場合は７０℃に加熱して所定の攪拌分散装置を用いた分散方法によって分散後、４０℃まで急冷した。その後、減圧下に酢酸エチルを除去してポリエステル樹脂水系分散体を得た。… ［００５７］また、ポリエステル樹脂粒子の粒子状態（平均粒径、分散度、真球度）について、以下のようにして測定、評価を行った。結果を表１～表４に示す。 〔粒子状態〕 粒子の平均粒径、単分散度は、レーザー回折型粒度分布測定装置（島津製作所（株）製、ＳＡＬＤ－２３００型、屈折率１．４５－０．００ｉ）を用いて測定した。単分散度は、平均粒径と標準偏差から求めた変動係数にて評価した。… ［００６２］［表３］ ［図：0001395213000001.jpg］ 」 摘記Ｘ４：図１及び図２ 「［図１］ ［図：0001395213000002.jpg］ ［図２］ ［図：0001395213000003.jpg］ 」 参考例Ａ（https://www.an.shimadzu.co.jp/powder/lecture/practice/p01/le sson17.htm）には、次の記載がある。 摘記Ａ１：粉博士のやさしい粉講座:実践コース 「 ［図：0001395213000004.jpg］ 」 参考例Ｂ（特開２００２－３７０９２０号公報）には、次の記載がある。 摘記Ｂ１：段落０００８及び００１１ 「樹脂球状微粒子は、体積平均粒子径が８～１６μｍであり、かつ粒子径４μｍ未満の粒子および粒子径２０μｍを超える粒子がそれぞれ６体積％以下である化粧料に関する。…樹脂球状微粒子の体積平均粒子径および粒度分布は、電気検知式粒度分布測定装置で測定することができる。」 参考例Ｃ（特開２０１５－１８２９７９号公報）には、次の記載がある。 摘記Ｃ１：段落００１６、００３０及び００３７ 「生分解ポリマーとしては、…ポリブチレンサクシネート等のポリエステル系樹脂が挙げられ、…レーザー回折型粒度分布計（日機装製、マイクロトラックＭＴ３３００ＥＸＩＩ）を用いて体積平均粒子径を測定した。…本発明の球状生分解性ポリマー粉体は、毛穴ぼかし効果、素肌感、透明感、塗布時の感触やすべり性に加え、肌への付着性に優れた化粧料を得ることができる」 イ 先願発明 摘記Ｘ１の「真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子を含有することを特徴とする化粧品。」との記載、及び 摘記Ｘ３の「１．真球状単分散性ポリエステル樹脂水系分散体の調製…ポリエステル樹脂…として次のものを用いた。…ポリエステル樹脂Ｃ：ポリスチレン換算Ｍｗ２２万、メルトフローレート（ＭＦＲ：ＪＩＳ Ｋ７２１０－１９９９、温度１９０℃、荷重２．１６ｋｇｆ）１．５、引張破断強度５７ＭＰａ、融点１１５℃の市販のポリブチレンサクシネート樹脂…実施例１～２１…表１～表４に示した成分割合で、密閉分散槽に仕込み、…ポリエステル樹脂Ｂ～Ｄを用いた場合は７０℃に加熱して所定の攪拌分散装置を用いた分散方法によって分散後、４０℃まで急冷した。その後、減圧下に酢酸エチルを除去してポリエステル樹脂水系分散体を得た。…ポリエステル樹脂粒子の粒子状態（平均粒径、分散度、真球度）について、以下のようにして測定、評価を行った。結果を表１～表４に示す。…粒子の平均粒径、単分散度は、レーザー回折型粒度分布測定装置（島津製作所（株）製、ＳＡＬＤ－２３００型、屈折率１．４５－０．００ｉ）を用いて測定した。単分散度は、平均粒径と標準偏差から求めた変動係数にて評価した。…表３…実施例…１６…ポリエステル樹脂…Ｃ…４０…平均粒径（μｍ）…４．５６…標準偏差…０．２４４…変動係数（％）…５．３６」との記載からみて、先願Ｘの当初明細書等には、 『真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子を含有する水系分散体であって、ポリエステル樹脂がポリブチレンサクシネート樹脂であり、レーザー回折型粒度分布測定装置（島津製作所（株）製）を用いて測定した粒子の平均粒径が４．５６μｍ、標準偏差が０．２４４、変動係数が５．３６％の真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子を含有する水系分散体。』についての発明（以下「先願発明」という）が記載されているといえる。 ウ 対比 本１発明と先願発明とを対比する。 先願発明の「ポリエステル樹脂がポリブチレンサクシネート樹脂」である「真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子」は、本１発明の「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」及び「ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり」に相当する。 先願発明の「レーザー回折型粒度分布測定装置（島津製作所（株）製）を用いて測定した粒子の平均粒径が４．５６μｍ」は、摘記Ａ１の「レーザ回折式粒度分布測定装置では、粒度分布を体積基準で測定しています。」との記載、摘記Ｂ１の「樹脂球状微粒子の体積平均粒子径および粒度分布は、電気検知式粒度分布測定装置で測定する」との記載、摘記Ｃ１の「レーザー回折型粒度分布計…を用いて体積平均粒子径を測定した。」との記載にあるように、粒度分布測定装置で測定した「平均粒子径」は「体積」基準で測定した「平均体積粒子径」であることが普通であるから、本１発明の「体積平均粒子径が２～３０μｍであり」に相当する。 先願発明の「水系分散体」と、本１発明の「化粧料」は、両者とも「配合品」という点において一致する。 してみると、本１発明と先願発明は、両者とも『ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子を含む配合品であって、前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、体積平均粒子径が２～３０μｍであり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子である、配合品。』という点において一致し、次の（α）～（γ）の点において相違する。 （α）配合品が、本１発明は「化粧料」であるのに対して、先願発明は「水系分散体」である点。 （β）粒子分布が、本１発明は「粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下の粒子である」であるのに対して、先願発明は「標準偏差が０．２４４、変動係数が５．３６％」の「単分散性」である点 （γ）本１発明は「但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く」として、先願Ｘの当初明細書等の段落００５５及び００６２に記載の実施例１５及び１６の具体例を除くものであるのに対して、先願発明は、先願明細書の実施例１６の具体例に相当するものである点 エ 判断 事案に鑑み、先ず、上記（γ）の相違点について検討するに、本１発明は、先願発明を明確に除外しており、除外後の本１発明が先願Ｘの当初明細書等に記載されているに等しい又は技術常識であるとする理由はないから、この点について実質的な差異がないとはいえない。 したがって、上記（α）及び（β）の点について検討するまでもなく、本１発明は、先願発明と同一であるとはいえないので、特許法第１８４条の１３の規定において読み替えて適用する同法第２９条の２の規定により、特許を受けることができないものに該当しない。 オ 特許異議申立人の主張 令和４年９月１６日付けの意見書の３．（４）イ）において、特許異議申立人は「先願Ｘ（甲第１号証 国際公開第２０１６／０８０５３０号）の明細書００１９段落は、分散剤として『本発明においては、ポリエステル樹脂粒子が水に安定に分散した安定な水分散体を形成するために、前記の通り、分散剤として（Ａ）平均分子量５００万以上２５００万以下のアニオン性高分子化合物と（Ｂ）ポリビニルアルコールとを質量比（Ａ／Ｂ）で１／１０～１／９９の範囲内で含有するものとする。』と記載されている。つまり、先願Ｘ（甲第１号証 国際公開第２０１６／０８０５３０号）の化粧料に含まれる水系分散体は、平均分子量１８００万及び平均分子量２５００万という２点のみで同一性が除かれるものではなく、分子量５００万以上２５００万以下という範囲（少なくとも実施例の１８００万～２５００万の範囲）で存在する。」と主張する。 しかしながら、先願Ｘの当初明細書等には、ポリエステル樹脂Ｃ（ポリブチレンサクシネート樹脂）を用いた樹脂粒子として、実施例１５の「粒子の平均粒径が３．２２μｍ、標準偏差が０．２０６、変動係数が６．３９％の真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子」と、実施例１６の「粒子の平均粒径が４．５６μｍ、標準偏差が０．２４４、変動係数が５．３６％の真球状単分散性ポリエステル樹脂粒子」が記載されているものの、実施例１５及び１６の記載以外に、特定の平均粒径と標準偏差と変動係数を有するポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子についての記載がない。 このため、ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子が「体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを越える粒子の割合が６体積％以下の粒子」であるという、本１発明の粒度分布に関する発明特定事項からみて、先願Ｘの当初明細書等に記載された実施例１５及び１６のものを除くとした本１発明が、先願Ｘの当初明細書等に記載されているとはいえず、上記主張は採用できない。 ２．取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について （１）申立理由１（拡大先願違反） 特許異議申立人が主張する申立理由１（拡大先願違反）は『本件特許の請求項１及び２に係る発明は、その優先日の日前の特許出願であって、その出願後に国際公開がされた甲第１号証に記載された発明と同一であり、しかも、この本件特許発明の発明者が甲第１号証に係る発明者と同一ではなく、また本件特許の出願の時において、その出願人が甲第１号証の出願人と同一でもないので、特許法第２９条の２の規定により、特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第２号）。』というものである。 ここで、当該「甲第１号証」とされる「ＰＣＴ／ＪＰ２０１５／０８２７３６号（国際公開第２０１６／０８０５３０号）」は、上記１．（３）アに示した「先願Ｘ」に対応するものであるものの、厳密には、異なる出願である。そして、当該「特許法第２９条の２の規定」との根拠条文は、正しくは「特許法第１８４条の１３の規定において読み替えて適用する同法第２９条の２の規定」である。 ただし、上記第４ ２．の〔理由１〕において、上記特許異議申立理由は実質的に採用されているから、「取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由」の項目においては、検討しないこととする。 （２）申立理由３（サポート要件違反）について、 特許異議申立人が主張する申立理由３（サポート要件違反）は、上記第４ １．（３）の「不備１」に示した点に関するものであって、上記第４ ２．の〔理由２〕の「不備Ｂ」として採用されている。 （３）申立理由４（明確性違反）について 特許異議申立人が主張する申立理由４（明確性違反）は、上記第４ １．（４）の「不備２」に示した点に関するものであって、上記第４ ２．の〔理由３〕の「不備Ａ」として採用されている。 （４）申立理由２（甲第２～７号証による進歩性無し）について 特許異議申立人が主張する申立理由２（進歩性違反）は『本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲第２号証、甲第３号証及び甲第７号証（技術常識として甲第４号証、甲第５号証及び甲第６号証）から当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許を受けることができない（同法第１１３条第１項第２号）。』というものである。 ア 甲第２～７号証の記載事項 （ア）甲第２号証には、和訳として、次の記載がある。 摘記２ａ：甲第２号証の発明の名称 「ポリブチレンサクシネート球状微粒子の製造方法」 摘記２ｂ：甲第２号証の１頁目の下から１行目 「図３は、実施形態によって製造されたポリブチレンサクシネート球状微粒子の走査型電子顕微鏡写真である。」 摘記２ｃ：甲第２号証の２頁目の２行目 「図４は、実施形態２により製造されたポリブチレンサクシネート球状微粒子の粒度分布図である。」 摘記２ｄ：甲第２号証の３頁目の１～３行目 「本発明は平均粒子径および粒子サイズ分布などを制御することができるポリブチレンサクシネート球状微粒子の製造方法を提供することを主な目的とする。本発明の別の目的は、化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子を提供することである。」 摘記２ｅ：甲第２号証の４頁目の下から１５～１７行目 「第３工程で得られたポリブチレンサクシネート微粒子（粉末）は球形で、平均粒子径が０．０５～８０μｍ（好ましくは０．１～２０μｍ）で、単分散に優れるものとなる。本発明によれば、球形がいびつなものを０．１％未満にすることができ、最大の表面積を有するようになる。」 摘記２ｆ：甲第２号証の５頁目の１～１０行目 「実施形態２ 第一の溶液として１０ｍｌの塩化メチレン溶液（ポリブチレンサクシネート：塩化メチレン＝１：３）、第二の溶液として０．２５％のポリビニルアルコール水溶液２０ｍｌを準備した。続いて、２５℃で両溶液を混合し、ホモミキサー（３，０００ｒｐｍ）でエマルジョンを製造した。製造されたエマルジョンは、４０℃で６０分間攪拌することにより、ポリブチレンサクシネート微粒子を析出させた。その後、遠心分離法により析出物を回収し、減圧乾燥させてポリブチレンサクシネート微粒子（粉末）を得た。 析出させた微粒子を走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察することによって、ポリブチレンサクシネート微粒子が単分散に優れた球状粒子で構成されていることを確認した。観察結果を図３に示す。ポリブチレンサクシネート微粒子の平均粒子径は３．６μｍであった。その測定結果を図４に示す。」 摘記２ｇ：甲第２号証の７項目の上から３つめの図） 「 図３ ［図：0001395213000005.jpg］ 」 摘記２ｈ：甲第２号証の８項目の上から１つめの図） 「 図４ ［図：0001395213000006.jpg］ 」 （イ）甲第３号証には、次の記載がある。 摘記３ａ：段落００１２～００１３及び００１５ 「【００１２】本発明の別の目的は、生分解性樹脂を用いても、球状粒子を簡便に形成できる製造方法を提供することにある。 【００１３】本発明のさらに別の目的は、生分解性樹脂粒子の粒子径を制御できるとともに、粒子径の分布幅を狭くできる製造方法を提供することにある。… 【００１５】本発明者は、前記課題を達成するため鋭意検討した結果、少なくともオリゴ糖で構成された助剤成分を、生分解性樹脂成分と組み合わせて分散体を形成すると、水を用いて助剤成分を効率よく溶出できるとともに、環境に対する負荷を低減でき、球状の生分解性樹脂粒子を簡便に製造できることを見出し、本発明を完成した。」 摘記３ｂ：段落０１１３及び０１１６ 「【０１１３】生分解性樹脂粒子の平均粒子径は、特に制限されず、用途に応じて０．１μｍ～１ｍｍ程度の範囲から選択でき、例えば、０．１～８００μｍ（例えば０．１～５００μｍ）、好ましくは０．１～１００μｍ（例えば、０．５～８０μｍ）、さらに好ましくは０．５～５０μｍ（例えば、１～４０μｍ）程度である。また、粒子径の変動係数（［粒子径の標準偏差／平均粒子径］×１００）は、６０以下（例えば５～６０程度）、さらに好ましくは５０以下（例えば、１０～５０程度）である。… 【０１１６】本発明の生分解性樹脂粒子は、生分解性に優れるため、農薬、医薬、化粧品、塗料（例えば、粉体塗料、船底用塗料など）、コーティング剤、接着剤、インキ、トナー、ブロッキング防止剤、スペーサーなどのファインケミカル分野における原料又は添加剤などとして有用である。さらに、農林水産業用、土木用及び建設用フィルムやシートなどへの添加剤、使い捨てオムツなどの衛生用品材料、生体内分解吸収性を必要とする医用素材や徐放性を必要とする徐放性材料などとしても有用である。… 摘記３ｂ：段落０１１８～０１１９、０１２４及び０１２６ 「【０１１８】実施例１～５及び比較例１，２ 表１に示す組成の生分解性樹脂成分と水溶性助剤成分とで構成された樹脂組成物を、ブラベンダー（東洋精機（株）製、ラボプラストミル）により設定温度２００℃で５分間溶融混練した後、３０℃で１０分間放置し、その後プレス機にて２００℃、２００ｋｇ／ｃｍ２（約２０ＭＰａ）、３分間の条件で、厚さ１ｍｍの板状の分散体を作製した。得られた分散体は、速やかに３０℃、３分間の条件で冷却し、その後６０℃の湯水中に浸漬し、樹脂粒子の懸濁溶液を得た。孔径０．４５μｍのポリビニリデンフルオライド製のメンブレン膜を用いて、この懸濁溶液より不溶分を分離することにより樹脂の微粒子を回収した。なお、用いた各成分や、相溶性及び得られた微粒子の評価方法は以下の通りである。結果を表１に示す。 【０１１９】 （樹脂成分） 樹脂－１：セルロースアセテートブチレート樹脂（イーストマン（株）製、ＣＡＢ１７１－１５Ｓ） 樹脂－２：ポリ乳酸（三井化学（株）製、レイシア Ｈ－１００ＰＬ） 樹脂－３：ポリカプロラクトン－ポリブチレンサクシネート共重合樹脂（ダイセル化学工業（株）製、カプロラクトン含有量１０モル％、ＭＦＲ（１９０℃／２１６０ｇ）１ｇ／１０分） 樹脂－４：エチレン－ビニルアルコール共重合樹脂（クラレ（株）製、ＥＰ－Ｌ１０１Ｂ、エチレン含量１９．８重量％） 樹脂－５：ポリスチレン樹脂（東洋スチレン（株）製、ＧＰＰＳ ＨＲＭ６３Ｃ） 樹脂－６：ナイロン１２樹脂（ダイセルデグサ（株）製、ダイアミドＬ１６００） （助剤成分） 助剤成分－１（オリゴ糖）：デンプン糖（東和化成（株）製、還元デンプン糖化物ＰＯ－１０、２５℃においてＢ型粘度計で測定した５０重量％水溶液の粘度：６．５Ｐａ・ｓ） 助剤成分－２（ａ）（可塑化成分）：糖アルコール（和光純薬（株）製、ペンタエリスリトール） 助剤成分－２（ｂ）（可塑化成分）：糖アルコール（和光純薬（株）製、Ｄ（－）ソルビトール）。… 【０１２４】（樹脂粒子の平均粒径） 回収された樹脂微粒子を乾燥した後、走査型電子顕微鏡を用いて微粒子の形状観察を行った。また、乾燥した樹脂微粒子の適当量を純水中に再び分散させることにより懸濁液を調製し、レーザー回折型粒度分布計（島津製作所（株）製、ＳＡＬＤ－２０００Ｊ）を用いて数平均粒子径を測定した。さらに、無作為に抽出した１００個の樹脂微粒子に対して変動係数を算出した。… 【０１２６】…【表１】 実施例１～５では、樹脂成分と助剤成分とが、相溶系又は非相溶系のいずれにおいても、真球状の球状樹脂微粒子を得ることができた。参考のため、実施例１で得られたセルロースアセテートブチレート樹脂の球状微粒子の電子顕微鏡写真を図１に示す。」 （ウ）甲第４号証には、次の記載がある。 摘記４ａ：段落００３４ 「【００３４】化粧品配合用には、一般に３μｍ以上１５μｍの平均粒子径のものが好ましく使用される。生分解性合成高分子の球状粒子は、ローリング効果を有し、化粧品ののびがよく、サラサラした感触を与える。」 （エ）甲第５号証には、次の記載がある。 摘記５ａ：段落０１０２～０１０３ 「［０１０２］上記多孔質形状のポリ乳酸系樹脂微粒子の数平均粒子径については、用途に応じて、適正な数平均粒子径の範囲を決定することができる。例えば、化粧品などの用途においては、数平均粒子径が小さいほうが滑らかさが向上するため、数平均粒子径の上限値としては、通常９０μｍ以下であり、好ましい態様によれば、５０μｍ以下であり、より好ましい態様によれば、３０μｍ以下である。また、化粧品などに使用した場合、数平均粒子径が小さすぎると粒子同士の凝集が起こりやすくなるため、数平均粒子径の下限値としては、通常１μｍ以上であり、１μｍ超が好ましく、２μｍ以上がより好ましく、３μｍ以上が最も好ましい。 ［０１０３］上記多孔質形状のポリ乳酸系樹脂微粒子の粒子径分布を示す粒子径分布指数としては、２以下であると、化粧品などに使用した場合、粒子の流れが向上し、より滑らかな感触が付与されるため好ましい。粒子径分布指数の上限値としては、好ましい態様によれば、１．５以下であり、より好ましい態様によれば、１．３以下であり、最も好ましい態様によれば、１．２以下である。また、その下限値は、理論上１である。」 （オ）甲第６号証には、次の記載がある。 摘記６ａ：段落００４８ 「【００４８】本発明による粉末組成物は、粒径（又は数平均粒径）が具体的には約０．１～約４４ミクロンの範囲であり、好ましくは平均粒径が５～２０ミクロンで最大粒径が４４ミクロン、より好ましくは平均粒径が８～１２ミクロンで最大粒径が３１．１１ミクロンであることができる。前記粒径範囲は、すべての特定の値及びその間の部分的範囲を包含する。粒径は、リーズ・ノースラップ（Ｌｅｅｄｓ－Ｎｏｒｔｈｒｕｐ）の装置「マイクロトラック（Ｍｉｃｒｏｔｒａｃ）Ｘ１００＆ＳＲＡ１５０」にてＡＳＴＭ Ｄ４４６４基準に従って測定されてもよい。」 （カ）甲第７号証には、次の記載がある。 摘記７ａ：第８頁第２～７行 「本発明において、生分解性ポリエステル樹脂微粒子の圧縮時の１０％変形強度（測定法については後述）は、５ＭＰａ以上であることが必要であり、特に１０ＭＰａ以上であることが必要であり、特に１０ＭＰａ以上が好ましい。１０％変形強度が５ＭＰa未満の場合は、化粧品に配合した際に元の球状体から非球状体へ変形しやすく、このため感触の向上や塗布時の滑り性向上への効果が少なくなる。」 イ 甲第２及び３号証に記載された発明 （ア）甲２発明 摘記２ｄの「本発明の別の目的は、化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子を提供することである。」との記載、摘記２ｆの「実施形態２…析出させた微粒子を走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察することによって、ポリブチレンサクシネート微粒子が単分散に優れた球状粒子で構成されていることを確認した。観察結果を図３に示す。ポリブチレンサクシネート微粒子の平均粒子径は３．６μｍであった。その測定結果を図４に示す。」との記載、及び摘記２ｈの図４の記載からみて、甲第２号証には『平均粒子径が３．６μｍであり、走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察した測定結果が図４で示される、化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子。』についての発明が記載されているといえる。 そして、当該「化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子」は、化粧品に配合して用いるものであることから、甲第２号証には『平均粒子径が３．６μｍであり、走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察した測定結果が図４で示される、化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子が配合された化粧品。』についての発明（以下「甲２発明」という。）が実質的に記載されているといえる。 （イ）甲３発明 甲第３号証（摘記３ｂ及び３ｃ）の記載からみて、甲第３号証には「実施例３」の樹脂微粒子として、 『ポリカプロラクトン－ポリブチレンサクシネート共重合樹脂（カプロラクトン含有量１０モル％）３０ｗｔ％、デンプン糖（助剤成分１）５０％、及び糖アルコール（助剤成分２）２０ｗｔ％とで構成された樹脂微粒子であって、レーザー回折型粒度分布計を用いて測定した数平均粒子径が８．２μｍであり、無作為に抽出した１００個の樹脂微粒子に対して算出した変動係数が３２である、生分解性に優れるため、農薬、医薬、化粧品、塗料（例えば、粉体塗料、船底用塗料など）、コーティング剤、接着剤、インキ、トナー、ブロッキング防止剤、スペーサーなどのファインケミカル分野における原料又は添加剤などとして有用である真球状の球状樹脂微粒子。』についての発明（以下「甲３発明」という。）が記載されているといえる。 ウ 甲第２号証を主引用例とした場合の検討 （ア）本１発明と甲２発明との対比 本１発明と、甲２発明とを対比する。 甲２発明の「ポリブチレンサクシネート球状微粒子」は、ポリブチレンサクシネート１００％の組成にある「球状」の粒子であるから、本１発明の「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」及び「ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり」に相当する。 甲２発明の「化粧品フィラーに使用可能なポリブチレンサクシネート球状微粒子が配合された化粧品」は、本１発明の「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子を含む化粧料」に実質的に相当する。 また、甲２発明は、本１発明の「除くクレーム」によって除外されていない。 してみると、本１発明と甲２発明は『ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子を含む化粧料であり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり、但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く、化粧料。』という点において実質的に一致し、次の（α）の点において相違する。 （α）ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子の粒子径と粒度分布が、本１発明においては「体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下の粒子」であるのに対して、甲２発明は「平均粒子径が３．６μｍであり、走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察した測定結果が図４で示される」である点 （イ）本１発明についての判断 ａ 体積平均粒子径（体積基準）と数平均粒子径（個数基準）について 例えば、特開２００７－２６４６６９号公報（参考例Ｄ）の段落０１０６の「走査型電子顕微鏡により…個数基準の平均一次粒径…を求めることで測定出来る」との記載にあるように、走査型電子顕微鏡で測定する「平均粒子径」は、体積基準ではなく、個数基準で測定されるのが普通である。 また、例えば、特開２００５－２７４７２２号公報（参考例Ｅ）の段落００６１の「得られたトナーの粒径は、体積基準で平均粒径７．６μｍ、個数基準で、平均粒径６．８μｍであり」との記載にあるように、体積平均粒子径と数平均粒子径は、必ずしも同じ値にならないことが普通に知られている。 ｂ 甲２発明の「平均粒子径」について 甲２発明の「平均粒子径が３．６μｍ」という粒径は、走査型電子顕微鏡（ＳＥＭ）で観察した測定結果によるものであるから、体積基準でなく、個数基準で測定された粒径であると普通には解されるので、甲２発明の「平均粒子径」が、本１発明の「体積平均粒子径が２～３０μｍ」を満たす範囲にあると直ちに認めることはできず、甲２発明の個数基準での平均粒子径を、体積基準での平均粒子径に換算するために必要な計算方法やパラメータなどの情報は、特許異議申立人が提示した証拠の全てを精査しても見当たらない。 してみると、上記（α）の前段の相違点に係る構成を導き出すことが、当業者にとって容易であるとはいえない。 ｃ 甲２発明の粒度分布について 特許異議申立人が提示した甲第８号証には、甲第２号証の図４より各粒径における頻度（粒子量割合）を読み取った結果が示されているところ、その結果を示す表に基づいて計算すると、粒径が０．９０μｍから０．１２μｍまでの頻度（％）の和は、１７．９％（=2.20+2.20+2.00+1.90+1.70+1.50+1.30+1.10+0.90+0.75+0.55+0.45+0.35+0.30+0.25+0.20+0.15+0.10）となって、１５％を超える百分率にあるので、甲２発明が、本１発明の「粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下」という要件を満たす範囲にあると直ちに認めることはできず、甲２発明の個数基準での粒度分布を、体積基準での平均粒子径に換算するために必要な計算方法やパラメータなどの情報も見当たらない。 そして、甲第３号証の段落０１２４及び０１２６（摘記３ｃ）には、数平均粒子径を８．２μｍとした球状樹脂微粒子の実施例３の記載があり、 甲第４号証の段落００３４（摘記４ａ）には「化粧品配合用には、一般に３μｍ以上１５μｍの平均粒子径のものが好ましく使用される。」との記載があり、 甲第５号証の段落０１０２～０１０３（摘記５ａ）には「化粧品などの用途においては、数平均粒子径が小さいほうが滑らかさが向上するため、数平均粒子径の上限値としては、通常９０μｍ以下であり、…数平均粒子径が小さすぎると粒子同士の凝集が起こりやすくなるため、数平均粒子径の下限値としては、通常１μｍ以上であり、…粒子径分布を示す粒子径分布指数としては、２以下であると、化粧品などに使用した場合、粒子の流れが向上し、より滑らかな感触が付与されるため好ましい。」との記載があり、 甲第６号証の段落００４８（摘記６ａ）には「本発明による粉末組成物は、粒径（又は数平均粒径）が具体的には約０．１～約４４ミクロンの範囲であり、好ましくは平均粒径が５～２０ミクロンで最大粒径が４４ミクロン、より好ましくは平均粒径が８～１２ミクロンで最大粒径が３１．１１ミクロンであることができる。」との記載があり、 甲第７号証の第８頁（摘記７ａ）には「生分解性ポリエステル樹脂微粒子の圧縮時の１０％変形強度（測定法については後述）は、５ＭＰａ以上であることが必要であり」との記載があるものの、 ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子の粒子径と粒度分布を「体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下」とすること（当該数値範囲の上限や下限を本１発明のとおりに設定すること）については、甲第２～７号証の全ての記載全体を検討しても、示唆を含めて記載が見当たらない。 してみると、上記（α）の後段の相違点に係る構成を導き出すことが、当業者にとって容易であるとはいえない。 ｄ 本１発明の効果について 本件特許明細書の段落００６７には、上記（α）の相違点に係る構成を満たさない製造例８～１１のものを使用する比較例３～６のものに比して、本１発明に係る構成の全てを満たす実施例１、５、７及び１３のものが、１０名の評価パネラーでの評価で良好な結果〔×：悪い（良いと感じた人数が５人以下）の評価が、実施例では皆無なのに対して、比較例においては少なくとも１以上の×の評価がなされているという結果〕になることが示されている。そして、このような効果は、甲第２～７号証に示唆を含めて記載がなく、出願時の技術常識を考慮しても、容易に予測できるとはいえない。 してみると、本１発明は当業者の予測できない、顕著な効果を奏するものと認められる。 ｅ 小括 したがって、本１発明は、甲第２～７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 ｆ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立書の第２５頁第２３～２４行では「甲第２号証には、本件特許発明１の発明特定事項Ａ、Ｂ及びＤが明確に記載されている。」と主張するが、甲第２号証の「平均粒子径」は「体積平均粒子径」ではなく、甲第２号証に、発明特定事項Ｂに関する事項が明確に記載されているとはいえない。 また、同第２７頁第１５～１７行では「甲第２号証の実施形態２に係るポリブチレンサクシネート微粒子は、発明特定事項Ｃ『粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下の粒子』を満たす。」と主張するが、甲第２号証の「実施形態２」のものは、甲第８号証の結果において、粒子径０．９０μｍ以下の粒子の割合が１７．９％であること〔さらに、粒子径１．０μｍ以下の粒子の割合で１９．０５％であること〕が示されており、このような粒度分布にあるものが、上記「発明特定事項Ｃ」を満たすといえる合理的な根拠は、特許異議申立人の主張及び証拠に見出すことはできない。 加えて、令和４年９月１６日付けの意見書の第６頁では、新たな文献として「特開２００２－３７０９２０号公報」を提示し、その段落０００７～０００８に記載の事項が「当業者の技術常識」であるとしているが、当該記載事項が「当業者の技術常識」であると認めるに足る根拠は見当たらない。 したがって、特許異議申立人の主張は採用できない。 （ウ）本２発明について 本２発明は、本１発明を直接的に引用し、さらに限定したものであるから、本１発明の進歩性が、甲第２～７号証に記載された発明によって否定できない以上、本２発明が、甲第２～７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 エ 甲第３号証を主引用例とした場合の検討 （ア）本１発明と甲３発明との対比 本１発明と、甲３発明とを対比する。 甲３発明の「ポリカプロラクトン－ポリブチレンサクシネート共重合樹脂（カプロラクトン含有量１０モル％）３０ｗｔ％、デンプン糖（助剤成分１）５０％、及び糖アルコール（助剤成分２）２０ｗｔ％とで構成された樹脂微粒子」である「真球状の球状樹脂微粒子」と、本１発明の「ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり」とされる「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」とは、両者とも「樹脂の球状粒子」という点において共通する。 甲３発明の「生分解性に優れるため、農薬、医薬、化粧品、塗料（例えば、粉体塗料、船底用塗料など）、コーティング剤、接着剤、インキ、トナー、ブロッキング防止剤、スペーサーなどのファインケミカル分野における原料又は添加剤などとして有用である真球状の球状樹脂微粒子」は、化粧品として有用であるとされるものであるから、本１発明の「樹脂の球状粒子を含む化粧料」に実質的に相当する。 また、甲３発明は、本１発明の「除くクレーム」によって除外されていない。 してみると、本１発明と甲３発明は『樹脂の球状粒子を含む化粧料であり、但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く、化粧料。』という点において実質的に一致し、次の（β）及び（γ）の点において相違する。 （β）樹脂の球状粒子が、本１発明においては「ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり」とされる「ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子」であるのに対して甲３発明においては「ポリカプロラクトン－ポリブチレンサクシネート共重合樹脂（カプロラクトン含有量１０モル％）３０ｗｔ％、デンプン糖（助剤成分１）５０％、及び糖アルコール（助剤成分２）２０ｗｔ％とで構成された樹脂微粒子」であって、ポリブチレンサクシネートを９０質量％未満の量で含むものである点 （γ）樹脂の球状粒子の粒子径と粒度分布が、本１発明においては「体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下の粒子」であるのに対して、甲３発明は「レーザー回折型粒度分布計を用いて測定した数平均粒子径が８．２μｍであり、無作為に抽出した１００個の樹脂微粒子に対して算出した変動係数が３２」である点 （イ）本１発明についての判断 ａ 相違点（β）について 甲第３号証の段落００１５（摘記３ａ）の「少なくともオリゴ糖で構成された助剤成分を、生分解性樹脂成分と組み合わせて分散体を形成すると、…球状の生分解性樹脂粒子を簡便に製造できる」との記載にあるように、甲３発明は、オリゴ糖で構成された助剤成分の相当量を用いることで、球状の樹脂粒子を製造可能になっているものであるから、甲３発明の「真球状の球状樹脂微粒子」の組成に占める助剤成分（デンプン糖５０ｗｔ％及び等アルコール２０ｗｔ％）の量を１０ｗｔ％未満とすることには、阻害理由があるといえる。 してみると、甲第２～７号証に記載の技術事項をどのように組み合わせても、上記（β）の相違点に係る構成を導き出すことが、当業者にとって容易であるとはいえない。 ｂ 相違点（γ）について 甲３発明の「数平均粒子径が８．２μｍ」は、体積基準の平均粒子径と異なるものであるから、本１発明の「体積平均粒子径が２～３０μｍであり」を示唆するものではない。 また、甲３発明の「無作為に抽出した１００個の樹脂微粒子に対して算出した変動係数が３２」は、甲第３号証の段落０１１３（摘記３ｂ）の「［粒子径の標準偏差／平均粒子径］×１００）」との記載にある計算式によって算出されるものであるところ、甲第３号証には、甲３発明の「無作為に抽出した１００個の樹脂微粒子」の具体的な「粒子径の標準偏差」や粒度分布を明らかにするものではないので、甲第３号証の記載によっては、甲３発明の「真球状の球状樹脂微粒子」の「粒子径１μｍ未満の粒子の割合」及び「粒子径３０μｍを超える粒子の割合」が、どのようなものであるかを算出ないし再現できないし、甲３発明（甲第３号証の実施例３の樹脂微粒子）の粒度分布が、甲第２号証の図２の粒度分布（正規分布に近い型）などでなく、甲第２号証の図４（実施形態２）と同じシェイプ（象を飲み込んだウワバミ型）の粒度分布を有するといえる合理的かつ技術的な根拠は見当たらないので、甲第８号証の「甲第２号証の図４の変動係数の計算方法」を適用して、甲第３号証の粒度分布を算出することに合理性があるとはいえない。 そして、ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子の粒子径と粒度分布を「体積平均粒子径が２～３０μｍであり、かつ粒子径１μｍ未満の粒子の割合が１５体積％以下、粒子径３０μｍを超える粒子の割合が６体積％以下」とすること（当該数値範囲の上限や下限を本１発明のとおりに設定すること）については、甲第２～７号証の全ての記載を精査しても、示唆を含めて記載が見当たらない。 してみると、上記（γ）の相違点に係る構成を導き出すことが、当業者にとって容易であるとはいえない。 ｃ 本１発明の効果について 本件特許明細書の段落００６７には、上記（β）の相違点に係る構成を満たさない製造例３のものを使用する比較例１のもの、及び上記（γ）の相違点に係る構成を満たさない製造例８～１１のものを使用する比較例３～６のものに比して、本１発明に係る構成の全てを満たす実施例１、５、７及び１３のものが、１０名の評価パネラーでの評価で良好な結果〔×：悪い（良いと感じた人数が５人以下）の評価が、実施例では皆無なのに対して、比較例においては少なくとも１以上の×の評価がなされているという結果〕になることが示されている。そして、このような効果は、甲第２～７号証に示唆を含めて記載がなく、出願時の技術常識を考慮しても、容易に予測できるとはいえない。 してみると、本１発明は当業者の予測できない、顕著な効果を奏するものと認められる。 ｄ 小括 したがって、本１発明は、甲第２～７号証に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 ｅ 特許異議申立人の主張について 令和４年９月１６日付けの意見書の第６頁では「甲第３号証発明には、『ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子を含む化粧料であって、前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、体積平均粒子径が２～３０μｍであり、ここに前記ポリブチレンサクシネート系樹脂の球状粒子は、ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子であり、但し、ポリアクリル酸－アクリルアミド（質量比で８０：２０）共重合体（平均分子量１８００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８０％、平均分子量１１万）を含む水系分散体を含む化粧料、ならびに、ポリアクリル酸－メタクリルアミド（質量比で８５：１５）共重合体（平均分子量２５００万）およびポリビニルアルコール（鹸化度８９％、平均分子量２４万）を含む水系分散体を含む化粧料を除く、化粧料。』が記載されている点で一致する。」と主張するが、甲第３号証の具体的な記載事項との正確な比較がなされているものではないので、甲第３号証発明が上記のとおり「一致する」とは認めるに至らない。 そして、上記（γ）の相違点にあるように、甲３発明の「数平均粒子径が８．２μｍ」との記載によっては、本１発明の「体積平均粒子径が２～３０μｍ」が記載されているとはいえない。 また、上記（β）の相違点にあるように、甲３発明の「真球状の球状樹脂微粒子」は合計７０ｗｔ％のオリゴ糖を有するものであるから、本１発明の「ポリブチレンサクシネートを９０質量％以上含む球状粒子」が記載されているともいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （ウ）本２発明について 本２発明は、本１発明を直接的に引用し、さらに限定したものであるから、本１発明の進歩性が、甲第２～７号証に記載された発明によって否定できない以上、本２発明が、甲第２～７号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえない。 第６ まとめ 以上総括するに、取消理由通知に記載した取消理由並びに特許異議申立人が申し立てた理由及び証拠によっては、本１～本２発明に係る特許を取り消すことはできず、他に本１～本２発明に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。