2022-700229

特許第６９３６９０９号発明「非水電解質二次電池用正極活物質及びそれを用いた非水電解質二次電池」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６９３６９０９号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり訂正後の請求項〔１－４〕について訂正することを認める。 特許第６９３６９０９号の請求項１、２に係る特許を維持する。 特許第６９３６９０９号の請求項３、４に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６９３６９０９号の請求項１ないし４に係る特許についての出願は、令和２年８月７日を出願日とする特願２０２０－１３５１５８号の一部を令和２年９月９日に新たに特許出願したものであって、令和３年８月３１日にその特許権の設定登録がされ、同年９月２２日に特許掲載公報が発行された。その特許についての本件特許異議の申立ての経緯は、次のとおりである。 令和 ４年 ３月１８日 特許異議申立人 竹下瑞恵（以下、「特許異議申立人」という。）による特許異議の申立て 令和 ４年 ６月３０日付け 取消理由通知 令和 ４年 ８月３１日 特許権者による意見書及び訂正請求書の提出 令和 ４年１０月２４日 特許異議申立人による意見書の提出 第２ 訂正の適否 １．訂正の内容 令和４年８月３１日にされた訂正請求（以下、「本件訂正請求」という。）による訂正の趣旨は、特許第６９３６９０９号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１ないし４について訂正することを求めるものであり、その訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は次のとおりである。 （１）訂正事項１ （訂正事項１－１） 特許請求の範囲の請求項１に「リチウムとニッケルと任意にリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって」と記載されているものを、「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって」に訂正する。 （訂正事項１－２） 特許請求の範囲の請求項１に「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、」との記載を追加する。 （訂正事項１－３） 特許請求の範囲の請求項１に「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」と記載する。 （２）訂正事項２ （訂正事項２－１) 特許請求の範囲の請求項２に「リチウムとニッケルと任意にリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって」と記載されているものを、「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって」に訂正する。 （訂正事項２－２) 特許請求の範囲の請求項２に「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、」との記載を追加する。 （訂正事項２－３) 特許請求の範囲の請求項２に「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」と記載する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 ２．訂正の適否 （１）訂正事項１ （訂正事項１－１） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 本件訂正前の請求項１に係る発明では、正極活物質を構成するリチウムニッケル複合酸化物が「リチウム及びニッケル以外の他の元素を含有する」ことは任意の構成であった。これに対して、本件訂正後の請求項１に係る発明では、「任意に」を削除することで、当該リチウムニッケル複合酸化物が、リチウム及びニッケルと共に、リチウム及びニッケル以外の他の元素も必須の構成として含有することを限定するものである。 したがって、訂正事項１－１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００５７】には「正極活物質を構成する前記他の元素には、特に限定がないが、例えば、前記式（Ｉ）中の、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素Ｍとして例示した、Ｃｏ、Ａｌ、Ｍｎ、Ｔｉ、Ｍｇ、Ｚｎ、Ｎｂ、Ｗ、Ｍｏ、Ｓｂ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃａ、Ｆｅ、Ｇａ、Ｓｒ、Ｙ、Ｒｕ、Ｉｎ、Ｓｎ、Ｔａ、Ｂｉ、Ｚｒ、Ｂ等が含まれる。」との記載があり、段落【００６８】には「目的とする正極活物質が、例えば、下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｉ）（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．２＜ｂ＜１である）で表される組成を有する場合、Ｎｉの量と各種他の元素の量との割合、すなわち、前記式（Ｉ）中のｂは、０．２＜ｂ＜１、さらには０．３＜ｂ＜１、またさらには０．４＜ｂ＜１、よりさらには０．５＜ｂ＜１、特には０．８＜ｂ＜１であることが好ましい。」と記載されていることから、訂正事項１－１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項１－１は、発明特定事項を直列的に付加するものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 イ 独立特許要件について 訂正事項１－１は、上記「ア（ア）」で示したとおり特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるが、訂正前の請求項１ないし４について特許異議の申立てがされているので、訂正前の請求項１、３、４に係る訂正事項１－１に関して、特許法１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 （訂正事項１－２） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 訂正前の請求項１に係る発明では、リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子のサイズについて、単に「一次粒子サイズ」としており、どのような方法で求められたサイズであるかを明確にしておらず、当該一次粒子サイズはどのようなサイズを意味するのかが不明瞭であった。 これに対して、訂正後の請求項１に係る発明では、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、」として、一次粒子が、どのような方法で求められたサイズを有するものであるかを明確にし、一次粒子サイズの意味を明瞭にするものである。 したがって、訂正事項１－２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００３７】には、「本明細書において、各粒子径は、走査型電子顕微鏡ＳＥＭ－ＥＤＳ［電界放出形走査電子顕微鏡ＪＳＭ－７１００Ｆ：（株）日本電子製］を用い、加速電圧を１０ｋＶとし、一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の一次粒子又は二次粒子の電子顕微鏡写真（ＳＥＭ写真）に基づいて得られた値である。この際、電子顕微鏡写真中に表示されたスケールを基準スケールとしている。なお、一次粒子を５０個～２００個程度観察できるように、二次粒子は１０個以上を観察した。また、二次粒子のサイズは、レーザ回折式粒子径分布測定装置［マイクロトラックＨＲＡ：日機装（株）製］により得られた体積基準による粒度分布における頻度１０％～頻度９０％の粒子から選択した。」と記載されており、段落【００３８】には「前記ＳＥＭ写真について、画像解析ソフト（例えば、ＩｍａｇｅＪやその他プログラミング言語のソフト）を用いて、画像解析する粒子をマークし、それらの一次粒子を二値化することで、一次粒子の面積を計算した。前記面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれの直径を求めた。」との記載がなされている。 したがって、訂正事項１－２は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項１－２は、明瞭でない記載の不明瞭さを正すものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （訂正事項１－３） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 訂正事項１－３は、リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質について、リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素が、「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」ことを限定するものである。 したがって、訂正事項１－３は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００４２】に「本発明に係る正極活物質は、リチウムとニッケルと任意にリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなるものであればよく、その組成には特に限定がないが、例えば、下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．２＜ｂ＜１である）で表される組成を有することが好ましい。」との記載がなされており、さらに段落【００４５】には、「前記式（Ｉ）で表される組成を有する正極活物質において、Ｎｉの量ｂ、すなわち、Ｎｉの量とＮｉ及び元素Ｍの合計量との割合（Ｎｉ／（Ｎｉ＋Ｍ））は、０．２＜ｂ＜１、さらには０．３＜ｂ＜１、またさらには０．４＜ｂ＜１、よりさらには０．５＜ｂ＜１、特には０．８＜ｂ＜１であることが好ましい。」（下線は当審で付した。）との記載がなされている。 したがって、訂正事項１－３は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項１－３は、発明特定事項をさらに限定するものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 イ 独立特許要件について 訂正事項１－３は、上記「ア（ア）」で示したとおり特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるが、訂正前の請求項１ないし４について特許異議の申立てがされているので、訂正前の請求項１、３、４に係る訂正事項１－３に関して、特許法１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 （２）訂正事項２ （訂正事項２－１） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 本件訂正前の請求項２に係る発明では、正極活物質を構成するリチウムニッケル複合酸化物が「リチウム及びニッケル以外の他の元素を含有する」ことは任意の構成であった。これに対して、本件訂正後の請求項２に係る発明では、「任意に」を削除することで、当該リチウムニッケル複合酸化物が、リチウム及びニッケルと共に、リチウム及びニッケル以外の他の元素も必須の構成として含有することを限定するものである。 したがって、訂正事項２－１は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００５７】には「正極活物質を構成する前記他の元素には、特に限定がないが、例えば、前記式（Ｉ）中の、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素Ｍとして例示した、Ｃｏ、Ａｌ、Ｍｎ、Ｔｉ、Ｍｇ、Ｚｎ、Ｎｂ、Ｗ、Ｍｏ、Ｓｂ、Ｖ、Ｃｒ、Ｃａ、Ｆｅ、Ｇａ、Ｓｒ、Ｙ、Ｒｕ、Ｉｎ、Ｓｎ、Ｔａ、Ｂｉ、Ｚｒ、Ｂ等が含まれる。」との記載があり、段落【００６８】には「目的とする正極活物質が、例えば、下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｉ）（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．２＜ｂ＜１である）で表される組成を有する場合、Ｎｉの量と各種他の元素の量との割合、すなわち、前記式（Ｉ）中のｂは、０．２＜ｂ＜１、さらには０．３＜ｂ＜１、またさらには０．４＜ｂ＜１、よりさらには０．５＜ｂ＜１、特には０．８＜ｂ＜１であることが好ましい。」と記載されていることから、訂正事項２－１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項２－１は、発明特定事項を直列的に付加するものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 イ 独立特許要件について 訂正事項２－１は、上記「ア（ア）」で示したとおり特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるが、訂正前の請求項１ないし４について特許異議の申立てがされているので、訂正前の請求項２、３、４に係る訂正事項２－１に関して、特許法１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 （訂正事項２－２） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 訂正前の請求項２に係る発明では、リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子のサイズについて、単に「一次粒子サイズ」としており、どのような方法で求められたサイズであるかを明確にしておらず、当該一次粒子サイズはどのようなサイズを意味するのかが不明瞭であった。 これに対して、訂正後の請求項２に係る発明では、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、」として、一次粒子が、どのような方法で求められたサイズを有するものであるかを明確にし、一次粒子サイズの意味を明瞭にするものである。 したがって、訂正事項２－２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００３７】には、「本明細書において、各粒子径は、走査型電子顕微鏡ＳＥＭ－ＥＤＳ［電界放出形走査電子顕微鏡ＪＳＭ－７１００Ｆ：（株）日本電子製］を用い、加速電圧を１０ｋＶとし、一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の一次粒子又は二次粒子の電子顕微鏡写真（ＳＥＭ写真）に基づいて得られた値である。この際、電子顕微鏡写真中に表示されたスケールを基準スケールとしている。なお、一次粒子を５０個～２００個程度観察できるように、二次粒子は１０個以上を観察した。また、二次粒子のサイズは、レーザ回折式粒子径分布測定装置［マイクロトラックＨＲＡ：日機装（株）製］により得られた体積基準による粒度分布における頻度１０％～頻度９０％の粒子から選択した。」と記載されており、段落【００３８】には「前記ＳＥＭ写真について、画像解析ソフト（例えば、ＩｍａｇｅＪやその他プログラミング言語のソフト）を用いて、画像解析する粒子をマークし、それらの一次粒子を二値化することで、一次粒子の面積を計算した。前記面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれの直径を求めた。」との記載がなされている。 したがって、訂正事項２－２は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項２－２は、明瞭でない記載の不明瞭さを正すものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （訂正事項２－３） ア 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （ア）訂正の目的について 訂正事項２－３は、リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質について、リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素が、「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」ことを限定するものである。 したがって、訂正事項２－３は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （イ）新規事項の有無について 段落【００４２】に「本発明に係る正極活物質は、リチウムとニッケルと任意にリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなるものであればよく、その組成には特に限定がないが、例えば、下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．２＜ｂ＜１である）で表される組成を有することが好ましい。」との記載がなされており、さらに段落【００４５】には、「前記式（Ｉ）で表される組成を有する正極活物質において、Ｎｉの量ｂ、すなわち、Ｎｉの量とＮｉ及び元素Ｍの合計量との割合（Ｎｉ／（Ｎｉ＋Ｍ））は、０．２＜ｂ＜１、さらには０．３＜ｂ＜１、またさらには０．４＜ｂ＜１、よりさらには０．５＜ｂ＜１、特には０．８＜ｂ＜１であることが好ましい。」（下線は当審で付した。）との記載がなされている。 したがって、訂正事項２－３は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 （ウ）特許請求の範囲の拡張又は変更について 上記「（ア）訂正の目的について」から明らかなように、訂正事項２－３は、発明特定事項をさらに限定するものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 イ 独立特許要件について 訂正事項２－３は、上記「ア（ア）」で示したとおり特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるが、訂正前の請求項１ないし４について特許異議の申立てがされているので、訂正前の請求項２、３、４に係る訂正事項２－３に関して、特許法１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 （３）訂正事項３ 訂正事項３は、訂正前の請求項３を削除する訂正であるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正には該当しないことは明らかであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。 （４）訂正事項４ 訂正事項４は、訂正前の請求項４を削除する訂正であるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 また、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正には該当しないことは明らかであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。 （５）一群の請求項について 訂正前の請求項１、３及び４について、請求項３及び４は、請求項１を直接的又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものであるから、訂正前の請求項１、３及び４に対応する訂正後の請求項１、３及び４は、一群の請求項である。 また、訂正前の請求項２、３及び４について、請求項３及び４は、請求項２を直接的又は間接的に引用しているものであって、訂正事項２によって記載が訂正される請求項２に連動して訂正されるものであるから、訂正前の請求項２、３及び４に対応する訂正後の請求項２、３及び４は、一群の請求項である。 そして、請求項１、３及び４からなる一群の請求項と、請求項２、３及び４からなる一群の請求項とは、共通する請求項３及び４を有するので、訂正前の請求項１ないし４に対応する訂正後の請求項１ないし４は、特許法１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 また、本件訂正後の請求項１と２について「別の訂正単位とする求め」はなされていない。 よって、本件訂正は、訂正後の請求項１ないし４に係る一群の請求項が訂正単位である。 （６）訂正の適否についてのむすび 以上のとおりであるから、本件訂正請求による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 よって、特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし４〕について訂正することを認める。 第３ 本件発明 本件訂正請求により訂正された請求項１ないし４に係る発明（以下、「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）は、訂正特許請求の範囲に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。（下線は訂正箇所を示す。） 「【請求項１】 リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって、 前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下であり、 前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、 下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である） で表される組成を有することを特徴とする、非水電解質二次電池用正極活物質。 【請求項２】 リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって、 前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下であり、 前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径であり、 下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である） で表される組成を有することを特徴とする、非水電解質二次電池用正極活物質。 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 （削除）」 第４ 取消理由通知に記載した取消理由について １．取消理由の概要 訂正前の請求項１ないし４に係る特許に対して、当審が令和４年６月３０日付けで特許権者に通知した取消理由の概要は、次のとおりである。 （１）（新規性）本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された以下の刊行物に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない。 よって、本件特許の下記の請求項に係る発明に係る特許は、同法第２９条の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 （２）（進歩性）本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された以下の刊行物に記載された発明に基いて、本件出願日前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 よって、本件特許の下記の請求項に係る発明に係る特許は、同法第２９条の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 （３）（サポート要件）本件特許は、特許請求の範囲の請求項１、３、４の記載が不備のため、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではない。 よって、本件特許の請求項１、３、４に係る発明に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たさない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものである。 （４）（明確性）本件特許は、特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載が不備のため、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではない。 よって、本件特許の請求項１ないし４に係る発明に係る特許は、同法第３６条第６項の規定を満たさない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものである。 記 ア 甲第１号証を主引例とする取消理由 ・請求項２ないし４について ・適用条文： 特許法第２９条第１項第３号（新規性）、及び、同条第２項（進歩性） ・引用文献： 甲第１号証 イ 甲第３号証を主引例とする取消理由 ・請求項１ないし３について ・適用条文： 特許法第２９条第１項第３号（新規性）、及び、同条第２項（進歩性） ・引用文献： 甲第３号証 ・請求項４について ・適用条文： 特許法第２９条第２項（進歩性） ・引用文献： 甲第３号証、甲第５号証 ウ 甲第４号証を主引例とする取消理由 ・請求項１ないし３について ・適用条文： 特許法第２９条第１項第３号（新規性）、及び、同条第２項（進歩性） ・引用文献： 甲第４号証 ・請求項４について ・適用条文： 特許法第２９条第２項（進歩性） ・引用文献： 甲第４号証、甲第５号証 ＜＜引用文献等一覧＞＞ 甲第１号証 特許第５５０５５６５号公報 甲第３号証 特開２０１８－６３８５３号公報 甲第４号証 国際公開第２０１３／０７３６３３号 甲第５号証 特開２０２０－００９７５６号公報 甲第６号証 特開２０１７－１５７５４８号公報 ２．甲各号証の記載事項、引用発明 （１）甲第１号証の記載事項、甲１発明 取消理由通知において引用した甲第１号証（特許第５５０５５６５号公報）には、以下の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。 「【０１０２】 （組成） 本発明の非水系電解質二次電池用正極活物質の組成は、一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭyＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）で表されることが好ましい。 【０１０３】（略） 【０１０４】 （標準偏差） 前記二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径の標準偏差は、好ましくは１０％以下、より好ましくは９．０％以下、さらに好ましくは８．６％以下である。標準偏差をこのような範囲に制御することで、該二次粒子間でのリチウム挿入・脱離反応を均一化することができるため、クーロン効率を向上させることができる。 【０１０５】 ここで、前記一次粒子の平均粒径とは、ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求められる値である。なお、一次粒子の粒径は、二次粒子の断面を走査型電子顕微鏡で観察し、一次粒子の最大径を計測することにより求めることができる。また、標準偏差とは、１０個以上の二次粒子のそれぞれについて一次粒子の平均粒径を求め、それらの標準偏差を算出することによって得られる値である。」 甲第１号証の上記記載事項により、以下の事項がいえる。 ・段落【０１０２】によれば、甲第１号証には「非水系電解質二次電池用正極活物質」について記載されており、その組成は「一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭｙＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）」で表される。 ・段落【０１０４】によれば、二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径の標準偏差は、好ましくは１０％以下である。 ・段落【０１０５】によれば、一次粒子の粒径は、二次粒子の断面を走査型電子顕微鏡で観察し、一次粒子の最大径を計測することにより求める。 よって、甲第１号証には「非水系電解質二次電池用正極活物質」に関して、次の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認められる。 「非水系電解質二次電池用正極活物質であって、 当該正極活物質の組成は、一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭｙＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）で表され、 二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径の標準偏差は１０％以下であり、 前記一次粒子の平均粒径とは、ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求められる値であり、 一次粒子の粒径は、二次粒子の断面を走査型電子顕微鏡で観察し、一次粒子の最大径を計測することにより求める、 非水系電解質二次電池用正極活物質。」 （２）甲第３号証の記載事項、甲３発明 甲第３号証には、実施例４に関連して以下の記載がある。なお、下線は当審で付したものである。 「【実施例】 【００８１】 次に、本発明を実施例によりさらに詳細に説明する。 本実施例においては焼成原料及びリチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）の評価を次のようにして行った。 ・・・・・・ 【００８５】 （実施例１） ［混合工程］ 炭酸リチウム（Ｌｉ２ＣＯ３）とニッケルコバルトマンガン複合金属水酸化物（Ｎｉ０．５５Ｃｏ０．２１Ｍｎ０．２４（ＯＨ）２）とを、Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍｎのモル比が１．０５：０．５５：０．２１：０．２４となるよう秤量し、これらを乾式混合して混合物を得た。尚、該混合物中に含まれる炭酸リチウム含有量は混合比から２９．７質量％である。 ・・・・・・ 【００８８】 （実施例４） ［混合工程］ 前記実施例１と同様の方法により、混合物を得た。 ［予備焼成工程］ 実施例１に記載の混合物を炉内壁がインコネルであるロータリーキルンに入れ７３０℃で２時間焼成を行った。 ［本焼成工程］ 続いて、焼成物を炉内壁がアルミナであるロータリーキルンに入れ、酸素を６０体積％含むガスを炉内容積１ｍ３あたり１０７．２Ｎｍ３／ｈ通気しながら、８５０℃で２時間焼成を行った。その後、室温まで冷却し、これを解砕して、リチウム複合金属酸化物を得た。」 ・段落【００８１】によれば、実施例４はリチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）に関するものである。 ・段落【００８８】によれば、実施例４の混合工程は実施例１と同様であるから、段落【００８５】をみると、［混合工程］では炭酸リチウム（Ｌｉ２ＣＯ３）とニッケルコバルトマンガン複合金属水酸化物（Ｎｉ０．５５Ｃｏ０．２１Ｍｎ０．２４（ＯＨ）２）を、Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍｎのモル比が１．０５：０．５５：０．２１：０．２４となるよう秤量し、乾式混合して混合物を得ている。 したがって、甲第３号証には「リチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）」に関して、次の発明（以下、「甲３発明」という。）が記載されていると認められる。 「 以下の製造工程によって製造されるリチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）。 ［混合工程］ 炭酸リチウム（Ｌｉ２ＣＯ３）とニッケルコバルトマンガン複合金属水酸化物（Ｎｉ０．５５Ｃｏ０．２１Ｍｎ０．２４（ＯＨ）２）を、Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍｎのモル比が１．０５：０．５５：０．２１：０．２４となるように秤量し、乾式混合して混合物を得た。 ［予備焼成工程］ 前記混合物を炉内壁がインコネルであるロータリーキルンに入れ７３０℃で２時間焼成を行った。 ［本焼成工程］ 焼成物を炉内壁がアルミナであるロータリーキルンに入れ、酸素を６０体積％含むガスを炉内容積１ｍ３あたり１０７．２Ｎｍ３／ｈ通気しながら、８５０℃で２時間焼成を行った。その後、室温まで冷却し、これを解砕して、リチウム含有複合金属酸化物を得た。」 （３）甲第４号証の記載事項、甲４発明 甲第４号証には以下の記載がある。なお、下線は当審で付したものである。 「[0001] 本発明は、リチウムイオン二次電池正極材料用のリチウム含有複合酸化物の製造方法に関する。 ・・・・・・ [0014] 本発明においては、リチウム化合物と遷移金属化合物とを含む原料混合物の粉末を、外部から加熱された回転する筒状金属容器内で転動させながら焼成する第一焼成工程と、得られた焼成物を第一焼成工程より高い温度で焼成する第二焼成工程を経て、リチウム含有複合酸化物を製造する。 ・・・・・・ [0019] 原料混合物は、外部から加熱された回転する筒状金属容器内で焼成されるが、その具体的な量産装置としては、本発明で規定する材質の筒状金属容器を備えた連続式またはバッチ式のロータリーキルンが好ましく、なかでも量産性の観点から連続式のロータリーキルンがより好ましい。 [0020] 第一焼成工程では、原料混合物の粉末を焼成することによって、二酸化炭素および水蒸気などのガス発生を伴う合成反応をできるだけ完結させて、リチウム化合物と遷移金属化合物ができる限り残存しない焼成物を得ることが好ましい。したがって、この合成反応を十分に進行させるため、少なくとも４５０℃程度の温度で焼成する必要がある。しかし、６５０℃以上で焼成すると、短時間で合成反応を進行させられるが、強度を維持できず、筒状金属容器の形状が変形するおそれがあるため、６３０℃以下で焼成することが必要である。かくして、第一焼成工程の焼成温度は４５０～６３０℃であり、なかでも４５０～６００℃が好ましく、５００～６００℃がより好ましく、合成反応の促進という観点から５３０～５８０℃が特に好ましい。 第一焼成工程の焼成雰囲気としては、特に限定されないが、酸素濃度としては１０～６０体積％が好ましく、１５～４０体積％がより好ましい。焼成時間は特に限定されないが、１～３６時間が好ましく、１～１８時間がより好ましい。 ・・・・・・ [0023] 第一焼成工程で得られた焼成物は、さらに第一焼成工程の焼成温度より高い温度にて、再び焼成される第二焼成工程を経て、本発明のリチウム含有複合酸化物を製造することができる。第二焼成工程を経ることによって、結晶成長と電池性能の発現に必要な結晶構造の形成が図られる。そのため、第二焼成工程での焼成温度の範囲は７００～１１００℃であり、なかでも８００～１１００℃が好ましく、焼成時間の短縮と炉材の耐久性の点においては８５０～１０５０℃の範囲がより好ましい。通常、第二焼成工程では大気雰囲気の酸素濃度にて焼成されるが、遷移金属の種類によっては、酸素ガスを焼成工程雰囲気中に導入し、酸素濃度を高めることで、より好ましい物性の結晶を形成させて、より優れた電池性能を発現させることもできる。焼成雰囲気としては、特に限定されないが、酸素濃度としては、１０～６０体積％が好ましく、１５～４０体積％がより好ましい。焼成時間は特に限定されないが、１～４８時間が好ましく、３～３６時間がより好ましい。 [0024] 第二焼成工程においては、焼成温度以外は特に限定されないが、第一焼成工程で得られる焼成物を焼成容器に充填し、静置状態で焼成するのが好ましい。静置状態の焼成としては、シャトルキルン、ローラーハースキルン、プッシャーキルンまたは電気炉を用いた焼成などが例示される。量産用としては、なかでも、シャトルキルン、ローラーハースキルン、またはプッシャーキルンが好ましい。」 「[0031] 本発明によって製造されるリチウム含有複合酸化物としては、リチウムイオンの吸蔵放出を伴う可逆的な電気化学的酸化還元反応によって二次電池用の正極として機能し得るリチウム含有複合酸化物であれば、組成は特に限定されない。なかでも実用性の観点から、具体的には、一般式ＬｉｐＮｘＭｙＯｚＦａ（但し、Ｎは、Ｃｏ、ＭｎおよびＮｉからなる群から選ばれる少なくとも１種の元素であり、Ｍは、Ｃｏ、ＭｎおよびＮｉ以外の遷移金属元素、Ａｌ、Ｓｎならびに第２族の元素からなる群から選ばれる少なくとも１種の元素であり、０．９≦ｐ≦２．０、０．９≦ｘ≦２．０、０≦ｙ≦０．１、１．９≦ｚ≦４．２、０≦ａ≦０．０５）で表されるリチウム含有複合酸化物が好ましい。具体的な組成としてはＬｉＣｏＯ２、ＬｉＮｉＯ２、ＬｉＭｎ２Ｏ４、ＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２、ＬｉＮｉ１／３Ｃｏ１／３Ｍｎ１／３Ｏ２、ＬｉＮｉ０．５Ｃｏ０．２Ｍｎ０．３Ｏ２、Ｌｉ１．１２Ｎｉ０．１４５Ｃｏ０．１Ｍｎ０．５５Ｏ２、Ｌｉ１．１（Ｎｉ０．１５Ｃｏ０．１Ｍｎ０．５５）Ｏ１．９５、Ｌｉ(Ｌｉ１／５Ｎｉ１／５Ｍｎ３／５)Ｏ２などが例示される。」 上記記載によれば、甲第４号証には「リチウムイオン二次電池正極材料用のリチウム含有複合酸化物」に関して、次の発明（以下、「甲４発明」という。）が記載されていると認められる。 「以下の製造工程によって製造される、組成がＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２であるリチウムイオン二次電池正極材料用のリチウム含有複合酸化物。 リチウム化合物と遷移金属化合物とを含む原料混合物の粉末を焼成する第一焼成工程と、得られた焼成物を第一焼成工程より高い温度で焼成する第二焼成工程を有する、 前記第一焼成工程はロータリーキルンにより焼成温度は４５０～６３０℃、焼成時間は１～３６時間で行う、 前記第二焼成工程はローラーハースキルンにより焼成温度の範囲は７００～１１００℃、焼成時間は１～４８時間で行う。」 （４）甲第５号証の記載事項 甲第５号証には、リチウムイオン二次電池用正極活物質に関して以下の記載がある。 「【００２５】 （１）正極活物質（全体）の組成 正極活物質１００は、リチウム（Ｌｉ）、ニッケル（Ｎｉ）、コバルト（Ｃｏ）、及び、元素Ｍを含み、これらの元素の物質量（モル）比が、Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍ＝ｄ１：（１－ａ－ｂ）：ａ：ｂ：ｃ（ただし、０≦ａ＜０．４０、０≦ｂ＜０．３５、ａ＋ｂ＜０．４０、０．９５≦ｄ１≦１．５、Ｍは、Ｗ、Ｍｏ、Ｖ、Ｍｇ、Ｃａ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｃｒ、Ｚｒ、Ｌａ、及び、Ｔａから選択される少なくとも１種の元素）で表される。なお、後述するように、正極活物質１００は、第１の粒子２０に由来するニオブも含む。 【００２６】 ニッケル（Ｎｉ）は、二次電池の高電位化および高容量化に寄与する元素である。上記モル比において、Ｎｉの含有量を示す（１－ａ－ｂ）の値は、好ましくは０．６を超え、より好ましくは０．６５以上０．９９以下、さらに好ましくは０．８以上０．９５以下である。（１－ａ－ｂ）の値が０．６を超える場合、高い電池容量を有することができる。」 上記記載より、甲第５号証には以下の技術事項（以下、「甲５の技術事項」という。）が記載されていると認められる。 「リチウムイオン二次電池用正極活物質について、遷移金属元素中のＮｉの含有量を、モル比において０．８以上０．９５以下とすることで、高い電池容量を得られること。」 ３．取消理由についての当審の判断 （１）甲第１号証を主引例とする取消理由について ア 本件発明２について （ア）対比 本件発明２と甲１発明とを対比する。 ａ．甲１発明と本件発明２とは「非水系電解質二次電池用正極活物質」である点で一致する。 ｂ．甲１発明では、正極活物質の組成は、「一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭｙＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）」で表される。したがって、甲１発明の「Ｃｏ」と「Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素」が、本件発明２の「リチウム及びニッケル以外の他の元素」に相当し、本件発明２と甲１発明とは「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」である点で一致する。 ｃ．甲１発明と本件発明２とはリチウムニッケル複合酸化物の「二次粒子」が「一次粒子」で構成されている点で一致する。しかしながら、甲１発明では「一次粒子の平均粒径の標準偏差は１０％以下」「ここで、前記一次粒子の平均粒径とは、ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求められる値」であるのに対して、本件発明２では「一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」である点で両者は相違している。 ｄ．甲１発明では、「一次粒子の粒径は、二次粒子の断面を走査型電子顕微鏡で観察し、一次粒子の最大径を計測することにより求める」のに対して、本件発明２では「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」である。そうしてみると、甲１発明と本件発明２とは一次粒子の粒径を求める上で走査型電子顕微鏡を用いる点では共通しているものの、甲１発明は「前記一次粒子サイズ」が「加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるか明らかでない点で相違する。 ｅ．甲１発明では、正極活物質の組成が「一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭｙＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）」 で表されるのに対して、本件発明２では「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）」で表される点で相違する。 したがって、上記ａ．ないしｅ．によれば、本件発明２と甲１発明とは次の一致点ないし相違点を有する。 （一致点） 「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって、 前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子は一次粒子により構成され、 前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用いて求められる、 非水電解質二次電池用正極活物質。」 （相違点１）本件発明２では「一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲１発明では「一次粒子の平均粒径の標準偏差は１０％以下であり、前記一次粒子の平均粒径とは、ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求められる値」である点。 （相違点２）本件発明２では「前記一次粒子サイズは」「加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲１発明では当該事項が明らかでない点。 （相違点３）本件発明２では、正極活物質の組成が「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）」で表されるのに対して、 甲１発明では、「一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘＭyＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）」で表される点。 （イ）判断 上記相違点１について検討する。 甲１発明の「一次粒子の平均粒径」は、「ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求め」られるから、単なる個数平均（算術平均）によって求められる平均粒子径である。したがって、甲１発明は二次粒子を構成する一次粒子の個数平均（算術平均）によって求められる平均粒径の標準偏差が、１０％以下であることを規定している。 これに対して、本件発明２の正極活物質において、二次粒子を構成する一次粒子のＤ５０は、個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径）であって、甲１発明の「個数平均（算術平均）によって求められる粒子径」とは異なる。そしてＤ５０と個数平均（算術平均）によって求められる粒子径は必ずしも同一にならないことは技術常識といえ、これらの分布を表す標準偏差や変動係数についても、一致するものではないと理解される。 そうしてみると、甲１発明のように「一次粒子の平均粒径の標準偏差が１０％以下」であるからといって、本件発明２のようにＤ５０（平均粒子径）の変動係数が１９％以下となる蓋然性は必ずしも高いと言うことはできない。また「一次粒子の平均粒径の標準偏差」により「１０％以下」と規定していたものをＤ５０（平均粒子径）を用いてスパンの変動係数により規定するように変更することについても動機付けがなく、当業者であっても容易に想到できる事項とはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明２は、甲１発明と同一ではなく、また甲１発明から当業者が容易に想到できたものではない。 （ウ）特許異議申立人の主張について 令和４年１０月２４日に提出された意見書において、特許異議申立人は以下のように述べている。 「ここで、個数平均粒子径では、粒度分布の中心からの差が大きい一次粒子、すなわち微細な一次粒子や粗大な一次粒子が存在すると、その粒子径が平均粒子径の算出に含まれるため、二次粒子間で平均粒子径の変動が大きくなり、標準偏差も大きくなる。 一方、Ｄ５０では、積算値が５０％に相当する粒子径を平均粒子径とするだけのため、粒度分布の中心から離れた微細な一次粒子や粗大な一次粒子は、個数としてカウントされるのみである。すなわち、積算値が５０％に相当する粒子径が同じであれば、微細な一次粒子や粗大な一次粒子の影響を受けず、平均粒子径も同じとなる。 よって、Ｄ５０と個数平均粒子径とを比較すると、個数平均粒子径の標準偏差の方が大きくなり、その変動係数も大きくなると考えられる（Ｄ５０の標準偏差＜個数平均粒子径の標準偏差、Ｄ５０の変動係数＜個数平均粒子径の変動係数）。したがって、甲第１号証における個数平均粒子径の標準偏差により特定された一次粒子は、Ｄ５０において同等以下の変動係数の範囲に含まれる可能性がきわめて高いと考える方が論理的である。したがって、甲第１号証に係る正極活物質において変動係数が１９％以下である蓋然性は高いということができる。」（２ページ１２ないし２８行） しかしながら、個々の粒度分布がどのような分布となるか特定されていない場合においては、Ｄ５０の変動係数と個数平均粒子径の変動係数との間の明確な相関関係は特定できないから、甲第１号証に係る正極活物質において変動係数が１９％以下であるということもできない。したがって、特許異議申立人の主張を採用することはできない。 （２）甲第３号証を主引例とする取消理由について ア 本件発明１について （ア）対比 本件発明１と甲３発明とを対比する。 ・甲３発明の「リチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）」は、「Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍｎのモル比が１．０５：０．５５：０．２１：０．２４となるように原料を秤量し」て生成しているから、Ｌｉ１．０５Ｎｉ０．５５Ｃｏ０．２１Ｍｎ０．２４を成分として含むリチウム含有複合金属酸化物である。よって、本件発明１の「リチウム及びニッケル以外の他の元素」は甲３発明の「Ｃｏ」「Ｍｎ」に相当し、本件発明１とは「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」である点で一致する。 また、本件発明１はＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）で表される組成を有するが、甲３発明はニッケルの組成比が０．５５であり、本件発明１の０．８より大きく１より小さいという範囲に含まれず、また甲３発明の「Ｃｏ」と「Ｍｎ」を合わせた組成比が０．４５であるのに対して、これに対応する本件発明１の「Ｍ」の組成比である０よりも大きく０．２よりも小さいという範囲に含まれないから、上記本件発明１の組成を甲３発明は有していない点で相違する。 ・本件発明１では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、甲３発明ではスパンの変動係数が明らかではない点で相違する。また、本件発明１では「一次粒子」について、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると特定されているのに対して、甲３発明は該当する構成を有しているか明らかではない点で相違する。 したがって、本件発明１と甲３発明とは、以下の点で一致ないし相違する。 （一致点） 「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる非水電解質二次電池用正極活物質」 （相違点１） 本件発明１では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、甲３発明ではスパンの変動係数が明らかではない点。 （相違点２） 本件発明１では「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると特定されているのに対して、甲３発明には一次粒子サイズがどのように求められるサイズなのかが明らかではない点。 （相違点３） 本件発明１は、ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）で表される組成を有するが、甲３発明は上記の本件発明１の組成を有していない点。 （イ）判断 相違点１について検討する。 甲３発明には相違点１に係る構成を有することは明示されていない、しかしながら、甲３発明を製造する工程と、本件発明１の製造工程が同じであれば、生成される正極活物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 本件特許明細書の段落【００５３】ないし【０１００】に、工程（１）ないし工程（３）からなる非水電解質二次電池用正極活物質の製造方法が記載されている。工程（１）として前駆体複合化合物とリチウム化合物を混合して混合物を調整する工程を有し、段落【００８０】では「前記バラツキＡ及び前記バラツキＢ双方が充分に抑制され得るように、・・・まず本工程（２）において以下の所定の条件にて予備焼成した後、さらに後述する工程（３）において所定の条件にて本焼成する方法を採用すること」が記載されている。工程（２）の予備焼成では静置炉やローラーハースキルン、プッシャー炉、ロータリーキルンを用いることができ（段落【００８２】）、予備焼成される混合物の最高温度は、５００℃～６５０℃、そのためロータリーキルンのレトルト表面温度を、例えば、５３０℃～８００℃に設定し（段落【００８８】）、予備焼成の時間は、例えば１時間～１０時間（段落【００９３】）であることが記載されている。 さらに、工程（３）の本焼成では、静置炉、ローラーハースキルン、及びロータリーキルンを用いることができ（段落【００９４】）、混合物の最高温度は７００℃～８８０℃（段落【００９６】）、焼成時間は例えば、１時間～１５時間であること（段落【００９７】）が記載されている。 これらの予備焼成及び本焼成における温度条件と焼成時間については、甲３発明の温度と焼成時間がほぼ含まれるものである。しかしながら、本件特許明細書によれば、例えば予備焼成についてみても、上記の条件以外にも混合物の充填率（段落【００８４】）、レトルト周速度（段落【００８５】）、炉内風速及び露点（段落【００８６】）、昇温速度（段落【００８７】）、リチウム化合物の粒度（段落【００９１】）などの条件を調整して正極活物質を製造しており、これらの条件について本件特許明細書と同様の条件を設定する特定がない甲３発明の製造方法によって本件発明１の非水電解質二次電池用正極活物質が生成される蓋然性は高いとはいえない。 そうしてみると、相違点１に関して本件発明１と甲３発明とは実質的に同一であるというということはできない。また、甲３発明を本件発明１のように構成を変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は、甲３発明と同一ではなく、また甲３発明から当業者が容易に想到できたものとはいえない。 イ．本件発明２について （ア）対比 本件発明２と甲３発明とを対比する。 ・甲３発明のリチウム含有複合金属酸化物（正極活物質）は、Ｌｉ：Ｎｉ：Ｃｏ：Ｍｎのモル比が１．０５：０．５５：０．２１：０．２４となるように原材料を秤量して生成しているから、Ｌｉ１．０５Ｎｉ０．５５Ｃｏ０．２１Ｍｎ０．２４を成分として含むリチウム含有複合金属酸化物である。よって、本件発明２の「リチウム及びニッケル以外の他の元素」は甲３発明の「Ｃｏ」「Ｍｎ」に相当し、本件発明２とは「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」である点で一致する。 また、本件発明２はＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）で表される組成を有するが、甲３発明はニッケルの組成比が０．５５であり、本件発明２の０．８より大きく１より小さいという範囲に含まれず、また甲３発明の「Ｃｏ」と「Ｍｎ」を合わせた組成比が０．４５であるのに対して、これに対応する本件発明２の「Ｍ」の組成比である０よりも大きく０．２よりも小さいという範囲に含まれないから、上記本件発明２の組成を甲３発明は有していない点で相違する。 ・本件発明２では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲３発明ではＤ５０の変動係数が明らかではない点で相違する。 ・本件発明２では「一次粒子サイズ」について、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると特定されているのに対して、甲３発明には当該事項について明らかではない点で相違する。 したがって、本件発明２と甲３発明とは、以下の点で一致ないし相違する。 （一致点） 「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる非水電解質二次電池用正極活物質」 （相違点１） 本件発明２では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲３発明には当該事項について明らかではない点。 （相違点２） 本件発明２では「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると特定されているのに対して、甲３発明には当該事項について明らかではない点。 （相違点３） 本件発明２は、ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）で表される組成を有するが、甲３発明は上記の本件発明２の組成を有していない点。 （イ）判断 相違点１について検討する。 甲３発明には相違点１に係る構成を有することは明示されていない。しかしながら、甲３発明を製造する工程と、本件発明２の製造工程が同じであれば、生成される正極活物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 本件特許明細書の段落【００５３】ないし【０１００】に、工程（１）ないし工程（３）からなる非水電解質二次電池用正極活物質の製造方法が記載されている。工程（１）として前駆体複合化合物とリチウム化合物を混合して混合物を調整する工程を有し、段落【００８０】では「前記バラツキＡ及び前記バラツキＢ双方が充分に抑制され得るように、・・・まず本工程（２）において以下の所定の条件にて予備焼成した後、さらに後述する工程（３）において所定の条件にて本焼成する方法を採用すること」が記載されている。工程（２）の予備焼成では静置炉やローラーハースキルン、プッシャー炉、ロータリーキルンを用いることができ（段落【００８２】）、予備焼成される混合物の最高温度は、５００℃～６５０℃、そのためロータリーキルンのレトルト表面温度を、例えば、５３０℃～８００℃に設定し（段落【００８８】）、予備焼成の時間は、例えば１時間～１０時間（段落【００９３】）であることが記載されている。 さらに、工程（３）の本焼成では、静置炉、ローラーハースキルン、及びロータリーキルンを用いることができ（段落【００９４】）、混合物の最高温度は７００℃～８８０℃（段落【００９６】）、焼成時間は例えば、１時間～１５時間であること（段落【００９７】）が記載されている。 これらの予備焼成及び本焼成における温度条件と焼成時間については、甲３発明の温度と焼成時間がほぼ含まれるものである。しかしながら、本件特許明細書によれば、例えば予備焼成についてみても、混合物の充填率（段落【００８４】）、レトルト周速度（段落【００８５】）、炉内風速及び露点（段落【００８６】）、昇温速度（段落【００８７】）、リチウム化合物の粒度（段落【００９１】）などの条件を調整して正極活物質を製造しており、これらの条件について本件発明２の製法と同様の製造条件を設定する特定がない甲３発明の製造方法によって、本件発明２の非水電解質二次電池用正極活物質が形成される蓋然性は高いとはいえない。 そうしてみると、相違点１が実質的な相違点ではないということはできない。また甲３発明を本件発明２のように構成を変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明２は、甲３発明と同一ではなく、また甲３発明から当業者が容易に想到できたものとはいえない。 （３）甲第４号証を主引例とする取消理由について ア 本件発明１について （ア）対比 本件発明１と甲４発明とを対比する。 ・甲４発明のリチウムイオン二次電池正極材料用のリチウム含有複合酸化物の組成はＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２であり、本件発明１の「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」に相当する。 ・甲４発明のリチウム含有複合酸化物はＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２の組成を有しているところ、本件発明１のリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質の組成は「ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）」であるから、甲４発明の「Ｃｏ」が本件発明１の「Ｍ」に対応する。ただし、本件発明１では「０．８＜ｂ＜１」であるからＭの組成比（１－ｂ）は０．２を含まず、甲４発明のＣｏの構成比０．２と相違する。また、Ｎｉの構成比も本件発明１では０．８を含まないから、甲４発明のＮｉの構成比０．８と相違する。したがって、甲４発明と本件発明１の正極活物質は組成が相違する。 ・本件発明１では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して甲４発明ではスパンの変動係数が明らかではない点で相違する。また、本件発明１では「一次粒子」について、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると規定されているのに対して、甲４発明では当該事項について明らかではない点で相違する。 したがって、本件発明１と甲４発明とは、以下の点で一致ないし相違する。 （一致点） 「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる非水電解質二次電池用正極活物質」 （相違点１） 本件発明１では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、甲４発明ではスパンの変動係数について明らかではない点。 （相違点２） 本件発明１では「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると規定されているのに対して、甲４発明では当該事項について明らかではない点。 （相違点３） 本件発明１では正極活物質は「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」のに対して、甲４発明の組成比は異なる点。 （イ）判断 相違点１について検討する。 甲４発明には相違点１に係る構成を有していない。しかしながら、甲４発明を製造する工程と、本件発明１の製造工程が同じであれば、生成される物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 本件特許明細書の段落【００５３】ないし【０１００】に、工程（１）ないし工程（３）からなる非水電解質二次電池用正極活物質の製造方法が記載されている。工程（１）として前駆体複合化合物とリチウム化合物を混合して混合物を調整する工程を有し、段落【００８０】では「前記バラツキＡ及び前記バラツキＢ双方が充分に抑制され得るように、・・・まず本工程（２）において以下の所定の条件にて予備焼成した後、さらに後述する工程（３）において所定の条件にて本焼成する方法を採用すること」が記載されている。工程（２）の予備焼成では静置炉やローラーハースキルン、プッシャー炉、ロータリーキルンを用いることができ（段落【００８２】）、予備焼成される混合物の最高温度は、５００℃～６５０℃、そのためロータリーキルンのレトルト表面温度を、例えば、５３０℃～８００℃に設定し（段落【００８８】）、予備焼成の時間は、例えば１時間～１０時間（段落【００９３】）であることが記載されている。 さらに、工程（３）の本焼成では、静置炉、ローラーハースキルン、及びロータリーキルンを用いることができ（段落【００９４】）、混合物の最高温度は７００℃～８８０℃（段落【００９６】）、焼成時間は例えば、１時間～１５時間であること（段落【００９７】）が記載されている。 これらの予備焼成の時間や温度、及び本焼成での温度、焼成時間については甲４発明の条件と重なりを有する。しかしながら、本件特許明細書によれば、例えば予備焼成についてみても、上記の条件以外にも、混合物の充填率（段落【００８４】）、レトルト周速度（段落【００８５】）、炉内風速及び露点（段落【００８６】）、昇温速度（段落【００８７】）、リチウム化合物の粒度（段落【００９１】）などの条件を調整して正極活物質を製造しており、これらの条件の全てについて本件特許明細書と同様の製造条件を設定する特定がない甲４発明の製造方法によって本件発明１の非水電解質二次電池用正極活物質が形成される蓋然性は高いとはいえない。 そうしてみると、本件発明１は甲４発明と同一であるということはできない。また、甲４発明を本件発明１のように構成を変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は、甲４発明と同一ではなく、また甲４発明から当業者が容易に想到できたものとはいえない。 イ 本件発明２について （ア）対比 本件発明２と甲４発明とを対比する。 ・甲４発明のリチウムイオン二次電池正極材料用のリチウム含有複合酸化物の組成はＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２であり、本件発明１の「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」に相当する。 ・甲４発明のリチウム含有複合酸化物はＬｉＮｉ０．８Ｃｏ０．２Ｏ２の組成を有しているところ、本件発明１のリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質の組成は「ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１）」であるから、甲４発明の「Ｃｏ」が本件発明１の「Ｍ」に対応する。ただし、本件発明２では「０．８＜ｂ＜１」であるからＭの組成比（１－ｂ）は０．２を含まず、甲４発明のＣｏの構成比０．２と相違する。また、Ｎｉの構成比も本件発明２では０．８を含まないから、甲４発明のＮｉの構成比０．８と相違する。したがって、甲４発明と本件発明１の正極活物質とは組成が相違する。 ・本件発明２では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲４発明ではＤ５０（個数基準）の変動係数が明らかではない点で相違する。 また、本件発明２では「一次粒子」について、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると規定されているのに対して、甲４発明では当該事項について明らかではない点で相違する。 したがって、本件発明２と甲４発明とは、以下の点で一致ないし相違する。 （一致点） 「リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる非水電解質二次電池用正極活物質」 （相違点１） 本件発明２では「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲４発明ではＤ５０（個数基準）の変動係数について明らかではない点。 （相違点２） 本件発明２では「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であると規定されているのに対して、甲４発明では当該事項について明らかではない点。 （相違点３） 本件発明２では正極活物質は「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）で表される組成を有する」のに対して、甲４発明の組成比は異なる点。 （イ）判断 相違点１について検討する。 甲４発明には相違点１に係る構成を有していない。しかしながら、甲４発明を製造する工程と、本件発明２の製造工程が同じであれば、生成される物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 本件特許明細書の段落【００５３】ないし【０１００】に、工程（１）ないし工程（３）からなる非水電解質二次電池用正極活物質の製造方法が記載されている。工程（１）として前駆体複合化合物とリチウム化合物を混合して混合物を調整する工程を有し、段落【００８０】では「前記バラツキＡ及び前記バラツキＢ双方が充分に抑制され得るように、・・・まず本工程（２）において以下の所定の条件にて予備焼成した後、さらに後述する工程（３）において所定の条件にて本焼成する方法を採用すること」が記載されている。工程（２）の予備焼成では静置炉やローラーハースキルン、プッシャー炉、ロータリーキルンを用いることができ（段落【００８２】）、予備焼成される混合物の最高温度は、５００℃～６５０℃、そのためロータリーキルンのレトルト表面温度を、例えば、５３０℃～８００℃に設定し（段落【００８８】）、予備焼成の時間は、例えば１時間～１０時間（段落【００９３】）であることが記載されている。 さらに、工程（３）の本焼成では、静置炉、ローラーハースキルン、及びロータリーキルンを用いることができ（段落【００９４】）、混合物の最高温度は７００℃～８８０℃（段落【００９６】）、焼成時間は例えば、１時間～１５時間であること（段落【００９７】）が記載されている。 これらの予備焼成の時間や温度、及び本焼成での温度、焼成時間については甲４発明の条件と重なりを有する。しかしながら、本件特許明細書によれば、例えば予備焼成についてみても上記の条件以外にも、混合物の充填率（段落【００８４】）、レトルト周速度（段落【００８５】）、炉内風速及び露点（段落【００８６】）、昇温速度（段落【００８７】）、リチウム化合物の粒度（段落【００９１】）などの条件を調整して正極活物質を製造しており、これらの条件の全てについて本件特許明細書に開示された製法と同様の製造条件を設定する特定がない甲４発明の製造方法によって本件発明２の非水電解質二次電池用正極活物質が形成される蓋然性は高いとはいえない。 そうしてみると、本件発明２は甲４発明と同一であるということはできない。また、甲４発明を本件発明２のように構成を変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明２は、甲４発明と同一ではなく、また甲４発明から当業者が容易に想到できたものとはいえない。 （４）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は令和４年１０月２４日付け意見書において、甲３発明および甲４発明に基づく新規性・進歩性について、略以下のような主張をしているので、これについて検討する。 本明細書の段落００８４～００９０に記載されたロータリーキルン条件として具体的な数値が記載されているものは、充填率、レトルト周速度、最高温度のみであり、レトルト周速度に関しては甲第２号証では２．３ｍ／ｍｉｎ程度であるから、本明細書の段落００８７に記載の「１ｍ／ｍｉｎ～６ｍ／ｍｉｎ」は、通常に実施される範囲であり、本明細書に開示されている予備焼成の各条件は、甲第３号証や甲第４号証に開示されている程度である。よって本件特許発明１、２は甲第３号証や甲第４号証のリチウム複合金属酸化物と同一である蓋然性が高く、容易に発明できるものであると主張をしている（３～４ページ）。 しかしながら、レトルト周速度をみても甲３号証や甲４号証がどのような値をとるのか明確ではなく、また、その他の詳細なパラメータも全てが本件と同一であるともいえないことから本件発明１，２の製法と、甲３発明や甲４発明の製法が同一であると言うことはできない。したがって特許異議申立人の主張を採用することはできない。 （５）特許法第３６条第６項第１号（サポート要件）に係る取消理由について ア 取消理由について 取消理由通知により通知した取消理由は、次のとおりである。 『明細書の記載によれば、本件発明は「長期の充放電サイクルに供した際にも、その二次粒子内の（一次粒子表層部である）粒界部からの割れが発生せず、優れたサイクル特性を付与する」（段落【００１８】）という効果を奏するものであるところ、当該効果を奏するため、段落【００２４】によれば、各二次粒子中に存在する一次粒子サイズの分布をシャープにし（すなわちスパンを小さくし）、各二次粒子を構成する一次粒子の粒子成長や結晶成長のバラツキ（バラツキＡ）を抑制し、粒界部からの割れの開始点を極めて少なくすることが必要とされている。 これに対して、本件請求項１では２次粒子を構成する１次粒子の「スパン」そのものを小さくすることを規定したものではなく、スパンの変動係数を１７％以下に限定したものであるから、「スパン」そのものが大きいものも含まれ、上述した効果を奏するものとはいえない。 そうしてみると、請求項１は、発明の詳細な説明に記載された、発明の課題を解決するための手段が反映されていないため、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求することになる。したがって、請求項１に係る発明は発明の詳細な説明に記載されたものではない。 請求項１を引用する請求項３、４に係る発明についても同様である。』 イ 当審の判断 本件特許明細書には以下の記載がある。なお、下線は当審で付した。 「【００２７】 本発明に係る正極活物質Ａでは、リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、前記スパンの変動係数を規定している。該スパンの変動係数の大小は、個々の二次粒子におけるリチウム化反応及び結晶成長が同等に進行したか否かを示す尺度になる。Ｎ個の二次粒子における各スパンが同等であれば、個々の二次粒子で同等のリチウム化反応及び結晶成長が行われたと解釈することができ、スパンの変動係数は０％に漸近する。 【００２８】 すなわち、該スパンの変動係数は、小さいほど好ましく、大き過ぎる場合は、不均一なリチウム化や異常粒子成長、結晶成長等における焼成ムラが発生したことを示しており、Ｎ個の二次粒子において、一次粒子径のバラツキは抑制されていない。なお、前記Ｎ個は、例えば後述する１０個以上である。 【００２９】 該スパンの変動係数を、１７％以下、好ましくは１５％以下、より好ましくは１３％以下とすると、Ｎ個の二次粒子において、一次粒子サイズ分布のバラツキが抑制されており、このような二次粒子を含むリチウムニッケル複合酸化物からなる本発明の正極活物質は、長期の充放電サイクルに供した際にも、その二次粒子内の粒界部から割れが発生せず、非水電解質二次電池に優れたサイクル特性を付与することができる。」 上記記載によれば、スパンの変動係数の大小は、個々の二次粒子におけるリチウム化反応及び結晶成長が同等に進行したか否かを示す尺度になり、二次粒子における各スパンが同等であれば、個々の二次粒子で同等のリチウム化反応及び結晶成長が行われたと解釈でき、スパンの変動係数は０％に漸近する。すなわち、該スパンの変動係数は、小さいほど好ましく、１７％以下とすると、一次粒子サイズ分布のバラツキが抑制され、正極活物質として長期の充放電サイクルに供した際にも、その二次粒子内の粒界部から割れが発生せず、非水電解質二次電池に優れたサイクル特性を付与するという効果が生じることが記載されている。 そうしてみると、請求項１のスパンの変動係数が１７％以下という構成は、発明の詳細な説明に記載された発明の課題を解決するための手段が反映されたものであるから、本件発明１は発明の詳細な説明に記載されたものである。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は令和４年１０月２４日提出の意見書において、『段落００２４に記載されているように、「各二次粒子中に存在する一次粒子サイズの分布がシャープなリチウム複合酸化物は、粒界部の組成や結合状態のバラツキが小さい、すなわち、粒界部の欠陥が小さいことが考えられ、その結果、このようなリチウム複合酸化物では、粒界部からの割れの開始点が極めて少なくなることが考えられる」が、当該課題を達成するためには、「一次粒子サイズの分布をシャープ」にする必要があり、二次粒子間における均一性を高めるだけでは、「一次粒子サイズの分布をシャープ」することは困難であるといえる。』（６ページ２ないし９行）と主張している。 しかしながら、上記「イ」において検討したように、本件特許明細書の段落【００２９】には、スパンの変動係数を１７％以下とすると、Ｎ個の二次粒子において、一次粒子サイズ分布のバラツキが抑制され、このような二次粒子を含むリチウムニッケル複合酸化物からなる本発明の正極活物質は、長期の充放電サイクルに供した際にも、その二次粒子内の粒界部から割れが発生せず、非水電解質二次電池に優れたサイクル特性を付与すると記載されているから、本件請求項１の記載は発明の詳細な説明に記載された発明の課題を解決するための手段が反映されたものであり、本件発明１は発明の詳細な説明に記載されたものである。したがって、特許異議申立人の主張を採用することはできない。 （６）特許法第３６条第６項第２号（明確性）に係る取消理由について ア 取消理由について 取消理由通知により通知した取消理由は、次のとおりである。 『請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」に関して、本件特許明細書段落【００３７】には「走査型電子顕微鏡ＳＥＭ-ＥＤＳ［電界放出形走査電子顕微鏡ＪＳＭ-７１００Ｆ：（株）日本電子製］を用い、加速電圧を１０ｋＶとし、一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の一次粒子又は二次粒子の電子顕微鏡写真（ＳＥＭ写真）に基づいて得られた値である」ことが記載されている。電子顕微鏡を用いた「一次粒子サイズ」の測定方法には、二次粒子の断面観察による方法（例えば、甲第１号証段落【０１０５】【０１７３】を参照。）と二次粒子の表面観察による方法（例えば、甲第６号証段落【００４２】を参照。）が存在し、当該２種類の方法間で測定値に差が生じると考えられるところ、請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」はどのような方法で測定されたサイズであるのか明確ではない。したがって、請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」はどのようなサイズを意味するのか明確ではなく、請求項１、２に係る発明は明確ではない。 請求項１、２を引用する請求項３、４に係る発明についても同様である。』 イ 当審の判断 「一次粒子サイズ」に関して、本件訂正により「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるとされ、走査型電子顕微鏡を用い画像解析ソフトにより求めた値であることが特定された。 そして、「一次粒子サイズ」を求める上では、二次粒子の断面観察による方法では、二次粒子を切断する際、一次粒子の中央のみを切断することはないため、粒度分布が真の分布よりも小粒径側にずれることに鑑みれば、二次粒子の表面観察による方法が適切であると考えられ、当業者であれば当然考慮される事項である。 また、請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」の文言が一次粒子の直径を表していること自体は明確であって不明瞭とはいえない。 したがって、請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」はどのようなサイズを意味するのか明確ではないとはいえず、本件発明１、２は明確である。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は令和４年１０月２４日提出の意見書において、『「二次粒子のごく中央部分の電子顕微鏡写真の画像を抽出」したこと、「輪郭が見える一次粒子のみを解析対象」としたこと、「多くの解析対象から中央値を採用する」ことのいずれに関しても、訂正請求に係る請求項１および２において何ら規定がなく、かつ、本明細書の段落００３７、００３８、および０１２３を含む詳細な説明においても何らの記載がない。また、「粒子の輪郭が見える一次粒子」であっても、輪郭が他の粒子と重なってできているものか判別できないことは、断面観察の場合と同様であり、「表面観察による方法」を採用した理由とはならない。』と主張している。（７ページ２ないし９行） しかしながら、上記「イ」で検討したように、「一次粒子サイズ」を求める際には、二次粒子の断面観察による方法では、粒度分布が真の分布よりも小粒径側にずれることに鑑みれば、二次粒子の表面観察による方法が適切であり、当業者であれば当然考慮される事項である。そして、請求項１、２に記載された「一次粒子サイズ」が一次粒子の直径を表していること自体は明確であって不明瞭とはいえない。 したがって、特許異議申立人の主張を採用することはできない。 第５ 取消理由において採用しなかった特許異議申立理由について １．甲第１号証に基づく、本件発明１に対する申立て理由について （１）対比 本件発明１と甲１発明（上記「第４ ２．（１）」参照）とを対比すると、以下の点で相違し、その余の点では一致している。 （相違点１） 本件発明１では、 「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である）で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、 甲１発明では「一次粒子の平均粒径の標準偏差は１０％以下であり、前記一次粒子の平均粒径とは、ある特定の二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径であり、該二次粒子に含まれる１０個以上の一次粒子の粒径を測定し、この測定値を個数平均することによって求められる値」である点。 （相違点２）本件発明２では「前記一次粒子サイズは」「加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲１発明では当該事項が明らかでない点。 （相違点３）本件発明２では、正極活物質の組成が「下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）」で表されるのに対して、 甲１発明では、「一般式：Ｌｉ１＋ｕＮｉ１－ｘ－ｙＣｏｘｙＭｙＯ２（ただし、－０．０５≦ｕ≦０．５０、０≦ｘ≦０．３５、０≦ｙ≦０．３５、Ｍは、Ｍｎ、Ｖ、Ｍｇ、Ａｌ、Ｔｉ、Ｍｏ、Ｎｂ、ＺｒおよびＷから選ばれる少なくとも１種の添加元素）」で表される点。 （２）判断 相違点１について検討する。 甲１発明は一次粒子の平均粒径の標準偏差は１０％以下であるのに対して、本件発明１は（Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０で表されるスパンの変動係数が１７％以下であることを要件とするものである。粒径がそろっているといった条件では、標準偏差もスパンの変動係数も小さな値となると理解でき、相関を有していると言うことはできる。しかしながら、平均粒径の標準偏差とスパンの変動係数では求め方は異なっており、粒径の分布が標準的な分布に従わないような場合には、例えば標準偏差は１０％以下であればスパンの変動係数が必ず１７％以下であると言うこともできない。そうしてみると、相違点１とした構成は実質的に同一といえる構成ではないから本件発明１は甲１発明と同一であると言うことはできない。また、甲１発明を本件発明１のように構成を変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は甲１発明と同一ではなく、また甲１発明から当業者が容易に想到できたものとはいえない。 （３）特許異議申立人の主張 特許異議申立人は特許異議申立書において、以下のように主張している。 『甲第１号証は、「二次粒子を構成する一次粒子の平均粒径の標準偏差は、好ましくは１０％以下、より好ましくは９．０％以下、さらに好ましくは８．６％以下である。標準偏差をこのような範囲に制御することで、該二次粒子間でのリチウム挿入・脱離反応を均一化することができるため、クーロン効率を向上させることができる。」ことを開示している（段落０１０４） すなわち、甲第１号証に記載された発明は、一次粒子の平均粒径の標準偏差が１０％以下であり、複数の二次粒子間における一次粒子の粒子成長や結晶成長の度合いのバラツキが小さく、一次粒子径のバラツキが極めて小さいものであるため、発明特定事項Ｂを満たす蓋然性が高いと考えられる。 さらに、発明特定事項Ｂは、複数の二次粒子間における、一次粒子の粒子成長や結晶成長の度合いのバラツキが小さいことは示しているが、個々の二次粒子における一次粒子サイズのバラツキ自体が小さいことは示していない。これに対し、一次粒子の平均粒径の標準偏差が所定値以下であって、複数の二次粒子間における一次粒子の粒径のバラツキが小さい甲第１号証の正極活物質は、特定事項Ｂが規定している複数の二次粒子間における粒子成長や結晶成長の度合いのバラツキが小さいことを示すものであることから、発明特定事項Ｂを備える可能性は高いと考えられる。』（特許異議申立書２２ページしたから４行ないし２３ページ１３行） しかしながら、上記（２）で検討したように、平均粒径の標準偏差とスパンの変動係数では求め方は異なっており、粒径の分布が標準的な分布に従わないような場合には平均粒径の標準偏差が１０％以下であってもスパンの変動係数が必ず１７％以下とはいえない。したがって、特許異議申立人の主張を採用することはできない。 ２．甲第２号証に基づく申立て理由について （１）特許異議申立人の主張 特許異議申立人は特許異議申立書において、甲第２号証に記載された発明の正極活物質は、その製造法が本件訂正前の請求項１と同一である以上、スパンの変動係数が１７％以下であるという構成（発明特定事項Ｂ）を具備する蓋然性が高い旨主張している（２４ページ１４行ないし２５ページ１５行）。 （２）甲第２号証の記載事項、甲２発明 甲第２号証（特開平１１－１１１２９０号公報）には、図面とともに以下の事項が記載されている。 「【０００１】 【発明の属する技術分野】本発明はリチウム二次電池用正極材料及びその製造方法に関し、特に焼成後に短時間の熱処理を施すことによって、電池の放電性能を向上させたリチウム二次電池用正極材料及びその製造方法に関する。」 「【００２７】 【実施例】以下、実施例等に基づいて本発明を具体的に説明する。 【００２８】〔実施例１－２〕Ｎｉ０．８５Ｃｏ０．１５（ＯＨ)２とＬｉＯＨ（水和物）をＬｉ：Ｎｉ＋Ｃｏ＝１．０２：１であるようなモル比で秤量した。ＬｉＯＨを予め粉砕した後、Ｎｉ０．８５Ｃｏ０．１５（ＯＨ)２を加え、さらに適当量のガラスビーズを用いてペイントシェーカーで１０分間混合した。 【００２９】焼成には高純度アルミナ製の内径６ｃｍ、長さ１００ｃｍの炉芯管を付けた均熱帯長さが約４０ｃｍのロータリーキルンを使用した。炉芯管には、約１．４°の傾斜を付け回転数は１２ｒｐｍとした。予め６５０℃（実施例１）又は７５０℃（実施例２）に設定した炉芯管の上部より原料を投入し、下方の端より反応生成物を回収した。原料投入後、下方端より反応生成物が排出されるまでの平均滞留時間が約８分であったので、昇降温時間は約３３０℃／分と考えられる。 【００３０】これをさらにアルミナボードに入れ、通常の静置炉で酸素気流中で０．５－２０時間、７５０℃で熱処理を行った。焼成条件を表１にまとめて示す。 【００３１】得られた化合物のＸ線回折パターンを図１（実施例１）及び図２（実施例２）に示す。これらのピークの位置と強度比より目的のＲ－３ｍ構造をもったリチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）であることが確認された。」 ・上記段落【０００１】【００３１】によれば、リチウム二次電池用正極材料はリチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）より構成される。 ・段落【００２７】ないし【００３０】によれば、実施例１はＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５（ＯＨ)２とＬｉＯＨ（水和物）を混合し、ロータリーキルンを使用して６５０℃約８分焼成し、さらにアルミナボードに入れ、通常の静置炉で酸素気流中で０．５～２０時間、７５０℃で熱処理することにより製造される。 したがって、上記記載によれば、甲第２号証には「リチウム二次電池用正極材料」に関して、次の発明（以下、「甲２発明」という。）が記載されていると認められる。 「以下の製造工程によって製造されるリチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）よりなるリチウム二次電池用正極材料。 Ｎｉ０．８５Ｃｏ０．１５（ＯＨ)２とＬｉＯＨ（水和物）を混合し、 ロータリーキルンを使用して６５０℃で約８分焼成し、 アルミナボードに入れ、通常の静置炉で酸素気流中で０．５～２０時間、７５０℃で熱処理する。」 （３）本件発明１について ア 対比 本件発明１と甲２発明とを対比する。 ・甲２発明の「Ｃｏ」（コバルト）と「Ｏ」（酸素）は本件発明１の「リチウム及びニッケル以外の他の元素」に相当し、甲２発明の「リチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）よりなるリチウム二次電池用正極材料」は本件発明１の「リチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」に相当する。 ・本件発明１は、「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、甲２発明では当該事項が明らかではない点で相違している。 ・本件発明１は、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲２発明では一次粒子のサイズがどのように特定されるか明らかではない点で相違する。 ・甲２発明の「リチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）」は、本件発明１の「ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ）（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）」に含まれる。 したがって、本件発明１と甲２発明とは次の一致点ないし相違点を有する。 （一致点） 「 リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって、 下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である） で表される組成を有することを特徴とする、非水電解質二次電池用正極活物質。」 （相違点１） 本件発明２は、「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、下記式（α）： （Ｄ９０－Ｄ１０）／Ｄ５０ （α） （式中、 Ｄ１０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が１０％に相当する粒子径 Ｄ５０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径） Ｄ９０：個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が９０％に相当する粒子径 である） で表されるスパンの変動係数が１７％以下」であるのに対して、甲２発明では当該事項について明らかではない点。 （相違点２） 本件発明２では、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲２発明では当該事項について明らかではない点。 イ 判断 相違点１について検討する。 甲２発明は相違点１に係る構成を有してはいない。しかしながら、甲２発明を製造する工程と、本件発明１の製造工程が同じであれば、生成される物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 本件特許明細書の段落【００５３】ないし【０１００】に工程（１）ないし工程（３）からなる本件非水電解質二次電池用正極活物質の製造方法が記載されており、工程（１）として前駆体複合化合物とリチウム化合物を混合して混合物を調整する工程が記載されている。そして、段落【００８０】では「前記バラツキＡ及び前記バラツキＢ双方が充分に抑制され得るように、・・・まず本工程（２）において以下の所定の条件にて予備焼成した後、さらに後述する工程（３）において所定の条件にて本焼成する方法を採用すること」が記載され、工程（２）の予備焼成では静置炉やローラーハースキルン、プッシャー炉、ロータリーキルンを用いることができ（段落【００８２】）、予備焼成される混合物の最高温度は、５００℃～６５０℃、そのためロータリーキルンのレトルト表面温度を、例えば、５３０℃～８００℃に設定し（段落【００８８】）、予備焼成の時間は、例えば１時間～１０時間、好ましくは２時間～８時間（段落【００９３】）であることが記載されている。 さらに、工程（３）の本焼成では、静置炉、ローラーハースキルン、及びロータリーキルンを用いることができ（段落【００９４】）、混合物の最高温度は７００℃～８８０℃（段落【００９６】）、焼成時間は例えば、１時間～１５時間であること（段落【００９７】）が記載されている。 ここで、本件特許明細書に記載された「予備焼成」が甲２発明の「焼成」に相当するところ、本件の「予備焼成」は最高温度が５００℃～６５０℃で、「例えば１時間～１０時間、好ましくは２時間～８時間」行われるのに対し、甲２発明の「焼成」は６５０℃で約８分間行われる。そうしてみると、本件に例示された焼成時間に比較して甲２発明の焼成時間は非常に短くなっており、製造される正極活物質が略同一となる蓋然性は高いとはいえない。なお、甲第２号証段落【００１７】に「焼成時間は・・・一般的には数分～数十分である」と記載されているが、当該記載を参照したとしても本件発明が想定する焼成時間よりも短い。 そうしてみると、相違点１が実質的な相違点ではないとはいえないし、また甲２発明を本件発明１に係る構成に変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明１は、甲２発明と同一ではなく、また甲２発明から当業者が容易に想到できたものではない。 （３）本件発明２について ア 対比 本件発明２と甲２発明とを対比する。 ・甲２発明の「Ｃｏ」（コバルト）と「Ｏ」（酸素）は本件発明２の「リチウム及びニッケル以外の他の元素」に相当し、甲２発明の「リチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）よりなるリチウム二次電池用正極材料」は、本件発明２の「リチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質」に相当する。 ・本件発明２は、「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲２発明では当該事項が明らかではない点で相違している。 ・本件発明２は、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲２発明では一次粒子のサイズについての特定がない点で相違する。 ・甲２発明の「リチウム複合酸化物（ＬｉＮｉ０．８５Ｃｏ０．１５Ｏ２）」は、本件発明１の「ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ）（式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である）」に含まれる。 したがって、本件発明２と甲２発明とは次の一致点ないし相違点を有する。 （一致点） 「 リチウムとニッケルとリチウム及びニッケル以外の他の元素とを含有するリチウムニッケル複合酸化物からなる正極活物質であって、 下記式（Ｉ）： ＬｉａＮｉｂＭ１－ｂＯ２ （Ｉ） （式中、Ｍは、Ｌｉ、Ｎｉ、及びＯ以外の元素、０．９５≦ａ≦１．４０、０．８＜ｂ＜１である） で表される組成を有することを特徴とする、非水電解質二次電池用正極活物質。」 （相違点１） 本件発明２では、「前記リチウムニッケル複合酸化物の二次粒子を構成する一次粒子について、Ｄ５０（個数基準の一次粒子サイズの粒子径分布の積算値が５０％に相当する粒子径（平均粒子径））の変動係数が１９％以下」であるのに対して、甲２発明では当該事項について明らかではない点。 （相違点２） 本件発明２は、「前記一次粒子サイズは、走査型電子顕微鏡を用い、加速電圧１０ｋＶにて、前記一次粒子の粒界が確認できるように撮影した正極活物質の５０個～２００個の一次粒子の電子顕微鏡写真に基づいて得られた値であって、該電子顕微鏡写真について、画像解析ソフトを用い、画像解析する粒子をマークして、それらの一次粒子を二値化することで一次粒子の面積を計算し、該面積から、真円形近似を用いて一次粒子それぞれについて求めた直径」であるのに対して、甲２発明では当該事項について明らかではない点。 イ 判断 相違点１について検討する。 甲２発明は相違点１に係る構成を有してはいない。しかしながら、甲２発明を製造する工程と、本件発明２の製造工程が同じであれば、生成される物質も同一となる蓋然性が高いことから、両者の製造工程について検討する。 上記「（２）イ 判断」の項で検討したように、本件特許明細書に記載された製造方法は、甲２発明に係る製造方法とは同一であるといえず、製造される正極活物質が略同一となる蓋然性は高いとはいえない。そうしてみると、相違点１が実質的な相違点ではないとはいえないし、また甲２発明を本件発明２に係る構成に変更する動機付けもない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件発明２は、甲２発明と同一ではなく、また甲２発明から当業者が容易に想到できたものではない。 ３．記載不備（特許法第３６条第４項第１号：実施可能要件） （１）申立理由の概要 特許異議申立書において実施可能要件に関する特許異議申立ての概要は、以下のようなものである。 「本件特許明細書に明示された条件以外にも、特定のロータリーキルンを用いて、たとえば、特定のレトルトを用いたりする、追加の特殊な条件を設定することで、レトルト表面温度（設定温度）と混合物の最高温度を近接させ、前者を７００℃未満とし、後者を６５０℃未満とする必要があるといえる。 しかしながら、本件特許明細書には、それらの追加の特殊な条件については、何らの記載もない。逆に、本件特許明細書に記載された条件だけでは、当業者は必要以上の追試などの試行錯誤を経ない限り、本件特許明細書の正極活物質を製造できないと言うことができる。」（特許異議申立書４６ページ１７ないし２５行） （２）当審の判断 発明の詳細な説明は、当業者がその発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載すれば足り、細部にわたる実施条件についてまで記載することが求められているものではないから、本件請求項１、２に係る発明について発明の詳細な説明に実施可能に記載されていないとはいえない。 第６ むすび 以上のとおり、請求項１、２に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由又は特許異議申立書に記載した異議申立理由によっては取り消すことはできない。さらに、他に請求項１、２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 また、請求項３、４に係る特許は、上記のとおり訂正により削除された。これにより、特許異議申立人による請求項３、４に対する特許異議の申立ては対象が存在しないものとなったため、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。