2020-700831

特許第６６８９５８０号発明「濃縮飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６６８９５８０号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－７〕について訂正することを認める。 特許第６６８９５８０号の請求項１ないし６に係る特許を維持する。 特許第６６８９５８０号の請求項７に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６６８９５８０号（以下、「本件特許」という。）の請求項１～７に係る特許についての出願は、平成２７年７月８日に出願され、令和２年４月１０日にその特許権の設定登録がされ、同年同月２８日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許の全請求項について、同年１０月２６日に特許異議申立人 日本香料工業会（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされたものである。 特許異議申立以降の手続の経緯及び提出された証拠方法は次のとおりである。 （１）特許異議申立以降の手続の経緯 令和２年１０月２６日 ：特許異議申立書及び 甲第１号証～甲第２号証の提出 令和３年 ２月 ５日付け：取消理由通知 同年 ４月 ９日 ：訂正請求書、意見書及び 乙第１号証の提出（特許権者） 同年 ５月 ７日付け：訂正拒絶理由通知 同年 ６月１１日 ：手続補正書及び意見書の提出（特許権者） 同年 ７月 ５日付け：取消理由通知（決定の予告） 同年 ９月 ３日 ：訂正請求書、意見書及び 乙第２号証～乙第５号証の提出（特許権者） 同年 ９月１３日付け：特許法第１２０条の５第５項に基づく通知 同年１０月１５日 ：意見書及び 甲第３号証～甲第５号証の提出（申立人） なお、令和３年４月９日にされた訂正の請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により、取り下げられたものとみなす。 （２）提出された証拠方法 甲第１号証：特開２０１５－４４号公報 甲第２号証：特表２０１５－５０９３８３号公報 甲第３号証：特開２０１０－１２６７１８号公報 甲第４号証：特開２００４－１６８９３６号公報 甲第５号証：社団法人 全国清涼飲料工業会、財団法人 日本炭酸飲料検 査協会監修、「最新・ソフトドリンクス」、株式会社光琳、 平成１５年９月３０日、ｐ．１４７－１５１ 乙第１号証：鈴木敏幸、「乳化技術の基礎（相図とエマルション）」、日 本化粧品技術者会誌、２０１０年、第４４巻、第２号、ｐ． １０３－１１７ 乙第２号証：特許第４４４７１１６号公報 乙第３号証：特許第５０９０４４２号公報 乙第４号証：特許第６８８２１６３号公報 乙第５号証：特許第６７６８７２２号公報 第２ 訂正の適否 １ 訂正の趣旨 本件特許の明細書、特許請求の範囲を訂正請求書に添付した訂正明細書、特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～７について訂正（以下、「本件訂正」という。）することを求めるものである。 ２ 訂正の内容 本件訂正の内容は、以下の訂正事項のとおりである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に、 「当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み」 と記載されているのを、 「当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み」 に訂正する（下線は、訂正箇所を示す。以下、同様である。）。 請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２～６も同様に訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項１に、 「オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料。」 と記載されているのを、 「オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料（ただし、アルコール飲料とするための濃縮飲料を除く）。」に訂正する。 請求項１の記載を直接又は間接的に引用する請求項２～６も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項７を削除する。 （４）訂正事項４ 明細書の【０００９】に、 「本発明によれば、５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料であって、 前記濃縮飲料は乳化香料を含み、 当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み、 前記乳化香料の含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．１重量％以上１重量％以下であり、 前記グリセロールの含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．０７９～０．７９ｖｏｌ％である、オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料が提供される。」 と記載されているのを、 「本発明によれば、５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料であって、 前記濃縮飲料は乳化香料を含み、 当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み、 前記乳化香料の含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．１重量％以上１重量％以下であり、 前記グリセロールの含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．０７９～０．７９ｖｏｌ％である、オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料（ただし、アルコール飲料とするための濃縮飲料を除く）が提供される。」 に訂正する。 ３ 一群の請求項について 訂正前の請求項１～７について、請求項２～７はそれぞれ請求項１を直接又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものである。 したがって、訂正前の請求項１～７にそれぞれ対応する訂正後の請求項１～７に係る本件訂正請求は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項に対してされたものである。 ４ 訂正の適否についての判断 （１）訂正事項１について ア 訂正の目的について 訂正前の請求項１は、「当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み」との記載が、グリセロールは水に非常に溶けやすい物質であることが技術常識であるのに対し、「当該乳化香料は、非水溶性溶媒として（すなわち、技術常識に反して水に溶けにくい溶媒として）グリセロールを含み」という、それ自体意味の不明瞭な記載が存在していたところ、訂正事項１は、「当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み」と訂正するものである。 本件特許明細書には、「非水性溶媒」という用語について明確に定義を示したところはないが、本件特許明細書【００１０】及び【００１２】の「プロピレングリコール、グリセロール、エタノール、グリセリン酢酸エステル、酢酸エチル、ベンジルアルコールおよびイソプロパノールからなる群より選択される１種以上の溶媒を含む非水性溶媒」との記載や、【００１３】の「非水性溶媒がエタノール、ベンジルアルコールおよびイソプロパノールのいずれか１種以上を含む場合」との記載から、グリセロールやエタノールのように水に非常に溶けやすい物質と、ベンジルアルコールのように水に溶けにくい物質とをまとめて「非水性溶媒」としていること、選択肢に水が含まれていないことから、「非水性溶媒」という用語は、水ではない物質からなる溶媒を意味していることが理解できる。 したがって、訂正事項１は、訂正前の請求項１の記載上の不備を「当該乳化香料は、非水性溶媒（すなわち、水ではない溶媒）としてグリセロールを含み」と訂正することで、その本来の意を明らかにすることを目的としたものといえるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 また、訂正後の請求項２～６は、訂正後の請求項１を直接又は間接的に引用するものであるから、請求項２～６についての訂正も同様である。 イ 新規事項の追加の有無について 訂正事項１の「当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み」との記載は、本件特許明細書【００３８】に「また、乳化香料（ジボダン社製）は、・・・非水性溶媒としてグリセロールを７９ｖｏｌ％含み・・・」との記載があること、上記アで述べたとおり、それ自体意味の不明瞭な記載を訂正してその本来の意を明らかにするものであって、新たな技術的事項を導入するものではないことから、新規事項の追加にあたらず、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 また、訂正後の請求項２～６は、訂正後の請求項１を直接又は間接的に引用するものであるから、請求項２～６についての訂正も同様である。 ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否について 訂正事項１は、上記アで述べたとおり、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、課題、解決手段、技術上の意義を含めた技術的意義やカテゴリーを変更するものでもないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 また、訂正後の請求項２～６は、訂正後の請求項１を直接又は間接的に引用するものであるから、請求項２～６についての訂正も同様である。 （２）訂正事項２について 訂正事項２は、訂正前の請求項１に係る発明の「オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料」について、「アルコール飲料とするための濃縮飲料」を除くものに限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２は、訂正前の請求項１に係る発明の「オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料」のうち、甲第１号証に記載された発明との重なりのみを除く、いわゆる「除くクレーム」とするものであって、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した範囲内においてしたものであって、新たな技術的事項を導入するものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正でもないから、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 また、訂正後の請求項２～６は、訂正後の請求項１を直接又は間接的に引用するものであるから、請求項２～６についての訂正も同様である。 （３）訂正事項３について 訂正事項３は、請求項７を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した範囲内においてしたものであり、新たな技術的事項を導入するものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正でもないから、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 （４）訂正事項４について 訂正事項４は、上記訂正事項１及び２に伴い、訂正後の請求項１の記載と本件特許明細書【０００９】の記載とを整合させるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 そして、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した範囲内においてしたものであり、新たな技術的事項を導入するものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正でもないから、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 また、訂正事項４は、請求項１に関係するものであるから、訂正前の一群の請求項１～７に関係する訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第４項に適合するものである。 ５ 申立人の主張について 申立人は、令和３年１０月１５日に提出した意見書において、特許権者が訂正事項１について誤記の訂正を目的としたものとしているところ、誤記を訂正するものとはいえないから、訂正事項１の訂正を認めない旨を主張しているが、上記４（１）アのとおり、訂正事項１は明瞭でない記載の釈明を目的とするものと認められるから、申立人の主張は採用できない。 また、同意見書において、訂正事項２について、甲第１号証に記載の発明は、訂正前の請求項１に係る発明とは技術的思想としては顕著に異なり、本来進歩性を有するが、たまたま引用発明と重なるような発明であるとは言えないから、甲第１号証に記載の発明を除くとする訂正は、新規事項の追加又は実質的に特許請求の範囲を変更するものであり、訂正事項２の訂正を認めない旨を主張している。 しかしながら、上記４（２）のとおり、訂正事項２は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、訂正前の請求項１に係る発明と甲第１号証に記載の発明との関係は訂正の要件ではないから、両発明の関係性を前提とする申立人の主張は採用できない。 ６ まとめ 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号又は第３号に掲げる事項を目的とするものであり、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、本件特許の明細書及び特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－７〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおり本件訂正は認められるので、本件特許の請求項１～６に係る発明は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～６に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。 以下、本件特許の請求項１～６に係る発明を、請求項順にそれぞれ、「本件特許発明１」、「本件特許発明２」などといい、これらをまとめて「本件特許発明」ともいう。 「【請求項１】 ５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料であって、 前記濃縮飲料は乳化香料を含み、 当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み、 前記乳化香料の含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．１重量％以上１重量％以下であり、 前記グリセロールの含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．０７９～０．７９ｖｏｌ％である、オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料（ただし、アルコール飲料とするための濃縮飲料を除く）。 【請求項２】 前記乳化香料が、ポリグリセリン脂肪酸エステル、キラヤサポニンおよびアラビアガムからなる群より選択される１種以上の乳化剤を含む、請求項１に記載の濃縮飲料。 【請求項３】 当該濃縮飲料中に含まれている乳化粒子の平均粒子径ｄ５０が、１０ｎｍ以上２００ｎｍ以下である、請求項１または２に記載の濃縮飲料。 【請求項４】 高甘味度甘味料をさらに含む、請求項１乃至３のいずれか一項に記載の濃縮飲料。 【請求項５】 前記高甘味度甘味料の含有量が、当該濃縮飲料全量に対して０．００１重量％以上１重量％以下である、請求項４に記載の濃縮飲料。 【請求項６】 クエン酸をさらに含む、請求項１乃至５のいずれか一項に記載の濃縮飲料。 【請求項７】（削除）」 第４ 取消理由通知に記載した取消理由について 当審は、本件特許発明１～６に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由によっては、取り消すことはできないと判断する。 その理由は以下のとおりである。 １ 取消理由の概要 訂正前の請求項１～７に係る特許に対して、当審が令和３年２月５日付けで特許権者に通知した取消理由及び同年７月５日付けで特許権者に通知した取消理由（決定の予告）の要旨は、次のとおりである。 なお、以下、甲第１号証などを単に「甲１」などという。 （１）取消理由１（明確性） 本件特許は、特許請求の範囲の請求項１～７の記載が以下の点で、特許法第３６条第６項第２号に適合するものではないから、本件特許の請求項１～７に係る特許は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものである。 ア 請求項１に「当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み」と記載されているが、「グリセロール」は水に非常に溶けやすい物質であることが技術常識である。 したがって、請求項１の「非水溶性溶媒としてグリセロール」という記載は、技術的に正しくない記載を含んでいるため、明確でない。 請求項１を直接又は間接的に引用する請求項２～７も同様である。 イ 請求項７に「前記乳化香料が、非水溶性溶媒としてプロピレングリコール、エタノール、ベンジルアルコール、およびイソプロパノールを含まない」と記載されているが、エタノールは水に非常に溶けやすい物質であるのに対し、ベンジルアルコールは水に溶けにくい物質であることが技術常識である。 したがって、請求項７の「非水溶性溶媒としてプロピレングリコール、エタノール、ベンジルアルコール、およびイソプロパノール」という記載は、技術的に正しくない記載を含むことに加え、水への溶解性が異なる物質をまとめて「非水溶性溶媒」と定義づけているといえ、明確でない。 （２）取消理由２（新規性） 本件特許の請求項１～３、６～７に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～３、６～７に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 （３）取消理由３（進歩性） 本件特許の請求項４～５に係る発明は、本件特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項４～５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 記 引用文献１（甲１）：特開２０１５－４４号公報 引用文献２（甲２）：特表２０１５－５０９３８３号公報 ２ 判断 （１）取消理由１（明確性）について 訂正前の請求項１は、「当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み」という、技術的に正しくない記載を含んでいるため明確でなかったが、訂正後の請求項１は、「当該乳化香料は、非水性溶媒としてグリセロールを含み」であるから、技術的に正しくない記載を含んでおらず、明確である。 そして、訂正前の請求項７は削除された。 よって、取消理由１（明確性）は理由がない。請求項１を直接又は間接的に引用する請求項２～６についても、同様である。 （２）取消理由２（新規性）について ア 甲１及び甲２に記載された事項 甲１には、次の事項が記載されている。 （１ａ）「【請求項１】 次の成分（ａ）～（ｃ）； （ａ）親水性ポリグリセリン脂肪酸エステル （ｂ）親油性ポリグリセリン脂肪酸エステル （ｃ）リゾレシチン を含有することを特徴とする乳化香料組成物。 ・・・ 【請求項８】 請求項１～６のいずれかの項記載の乳化香料組成物を含有する飲料。」 （１ｂ）「【技術分野】 【０００１】 本発明は乳化香料組成物に関し、より詳細には、微細な乳化粒子が均一に分散した状態を安定して保持することができ、水性溶媒に添加した際に透明性が高く、酸、熱およびアルコールに対する耐性を有する乳化香料組成物に関する。 【背景技術】 【０００２】 乳化組成物は、油と水のように互いに溶け合わない液相の一方が、他の一方の相（連続相）に微小な液滴（乳化粒子）として分散しているものであるが、エネルギー状態が高く、熱力学的に不安定な系であるため、長期間にわたって平衡状態を維持することが困難であり、乳化粒子の凝集、合一などが起こり易く、その結果分離や濁りが生じるなど品質上問題となる。 【０００３】 したがって、乳化組成物には、流通過程や保存中においても、微細な乳化粒子が均一に分散した状態を安定して維持し得る経時安定性が要求される。また乳化組成物を飲食品に添加して使用する場合、飲食品に含まれる酸、アルコールや熱に対する耐性が必要とされることがある。さらに飲食品においては、透明性が必要とされる場合があるが、乳化粒子の粒子径を十分小さくすることによって、水性溶媒に添加した際の透明性が向上するため、乳化粒子の粒子径を制御する技術が重要となる。 ・・・ 【０００７】 したがって、乳化粒子の粒子径を微細な範囲に制御するとともに、微細な乳化粒子が均一に分散した状態を安定して維持し得る技術が求められており、本発明は、そのような乳化香料組成物を提供することを課題とする。」 （１ｃ）「【００２７】 本発明の乳化香料組成物は、食品、飲料全般に使用することができる。食品としては、特に限定されるものではないが、透明性を有するもの、例えばキャンデー、ゼリー、冷菓などの菓子類、スープ類等に好適に用いられる。また飲料としては、炭酸飲料、果汁飲料、コーヒー飲料、紅茶飲料、乳酸飲料、清涼飲料、乳飲料、ミネラルウオーター、スポーツドリンク、アルコール飲料などが挙げられる。このような食品、飲料における乳化香料組成物の含有量は、０．０１～１％が好ましく、０．０２～０．５％がより好ましい。本発明の乳化香料組成物は水性溶媒に添加した際の透明性に優れるものであり、特に酸やアルコールの存在下では、一般に乳化状態が不安定になり濁りが生じ易くなるが、本発明の乳化香料組成物は、アルコール飲料に配合しても安定性が高く、透明感の高い外観となる。例えば、濁度を指標とした場合、好ましくは０．１５以下、より好ましくは０．１以下の範囲内のものとなる。本発明において、濁度は実施例に記載された条件により測定された測定波長６８０ｎｍにおける吸光度（ａｂｓ）である。」 （１ｄ）「【００２９】 実施例１～２および比較例１～４ 乳化香料組成物の調製： 下記表１に示す組成および下記製法により、乳化香料組成物を調製した。製造後の乳化香料組成物について、下記条件により粒子径を測定した。またこれを４０℃で１週間保存した後の粒子径についても同様にして測定した。結果を表１に示す。なお、表中の「×」は油浮きが生じたことを意味する。 ・・・ 【００４２】 実施例２，７～８ 香料の検討およびアルコール飲料モデルへの適用： 下記表４に示す組成および下記製法により、乳化香料組成物を調製した。各組成物について実施例１と同様にして、製造直後および４０℃１週間保存後の粒子径を測定した。 また各乳化香料組成物を用いて下記５倍濃縮アルコールシロップ（アルコール濃度３０ｖ／ｖ％）を調製し、水で５倍に希釈した後、６５℃で１０分間殺菌してアルコール飲料モデル（Ｂｒｉｘ５．２，ｐＨ３．６，アルコール濃度６ｖ／ｖ％）を調製した。下記方法により、製造直後および４０℃１週間保存後の濁度を測定した。結果を表４に示す。 【００４３】 （製造方法） Ａ，成分１，２，４，９を加温混合する。 Ｂ，成分３，５～８を混合する。 Ｃ．ＡとＢを加温混合し、ホモミキサーで８０００ｒｐｍ１０分～１時間程度乳化処理を行う。 Ｄ．Ｃに１０を混合する。 【００４４】 （５倍濃縮アルコールシロップ（１Ｌ）） 果糖ブドウ糖液糖 ２００．０ｇ 無水クエン酸 ８．０ｇ クエン酸３ナトリウム ５．０ｇ ９５％（ｖ／ｖ）エタノール ３１５．５ｍｌ 乳化香料組成物 ５．０ｇ 水 （残量） 【００４５】 （濁度の測定方法） 分光光度計Ｕ－２９００（日立製作所製）にて波長６８０ｎｍでの吸光度を希釈せずに測定した。 【００４６】 【表４】 ［図：0001383255000001.jpg］ 【００４７】 オレンジ精油に代えて、他の香料を使用しても、同様に微細で安定性に優れた乳化組成物が得られた。またこれらの乳化組成物をアルコール飲料モデルに用いた場合、いずれも、微細な乳化粒子として安定に存在し、透明性の高いものとなり、酸、熱およびアルコールへの耐性にも優れることが示された。」 甲２には、次の事項が記載されている。 （２ａ）「【０００２】 本開示は、液体飲料濃縮物に関し、特に、飲料液体で希釈して風味付飲料を調製するのに適した、常温保存可能な粘性濃縮物に関する。」 （２ｂ）「【００２９】 濃縮物に含まれる甘味料は、高甘味度甘味料、栄養甘味料、またはそれらの組み合わせを含み、例えば、スクラロース、アスパルテーム、サッカリン、モナチン、ペプチドベースの高強度甘味料（例えば、Ｎｅｏｔａｍｅ（登録商標））、シクラメート（シクラメートナトリウム等）、羅漢果、アセスルファムカリウム、アリテーム、サッカリン、ネオヘスペリジンジヒドロカルコン、Ｎ－［Ｎ－［３－（３－ヒドロキシ－４－メトキシフェニル）プロピル］－Ｌ－α－アスパルチル］－Ｌ－１０ フェニルアラニン １－メチルエステル、Ｎ－［Ｎ－［３－（３－ヒドロキシ－４－メトキシフェニル）－３－メチルブチル］－Ｌ－α－アスパルチル］－Ｌ－フェニルアラニン １－メチルエステル、Ｎ－［Ｎ－［３－（３－メトキシ－４－ヒドロキシフェニル）プロピル］－Ｌ－α－アスパルチル］－Ｌ－フェニルアラニン １－メチルエステル、これらの塩、ステビア、ステビオール配糖体、例えば、レバウジオサイドＡ（しばしば「Ｒｅｂ Ａ」とも称される）、レバウジオサイドＢ、レバウジオサイドＣ、レバウジオサイドＤ、レバウジオサイドＥ、レバウジオサイドＦ、ズルコサイドＡ、ズルコサイドＢ、ルブソサイド、ステビア、およびステビオサイド、ならびにこれらの組み合わせが含まれる。添加された甘味料および甘味料の量の選択は、濃縮された風味付組成物の所望の粘度および甘味料を増粘剤として含むか否かに、少なくとも部分的に依存し得る。例えば、ショ糖のような栄養甘味料は、同レベルの甘味を付与するためには、ネオテームのような高甘味度甘味料よりもはるかに高い量で含むことができ、甘味料が寄与するこのように高い全固形分により、組成物の粘度が増大する。所望であれば、甘味料は、一般的に約０．２～約６０％の量で添加することができ、この範囲の下限は、一般的には高強度甘味料によりふさわしく、範囲の上限は、一般には栄養甘味料によりふさわしい。所望であれば、甘味料を他の量で含むこともできる。」 イ 甲１に記載された発明 甲１の上記（１ａ）の請求項１及び８に係る発明の具体例を示した５倍濃縮アルコールシロップ（上記（１ｄ）【００４４】及び【表４】）からみて、甲１には、次の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認める。 なお、甲１の【００１４】に「本発明の乳化組成物中の成分（ａ）の含有量は、１～１５質量％（以下、特に断らない限り「％」は「質量％」を意味する）・・・」と記載されているから、【表４】の「（％）」は質量％である。 甲１発明： 「以下の組成からなる、５倍濃縮アルコールシロップ（１Ｌ）。 果糖ブドウ糖液糖 ２００．０ｇ 無水クエン酸 ８．０ｇ クエン酸３ナトリウム ５．０ｇ ９５％（ｖ／ｖ）エタノール ３１５．５ｍｌ 乳化香料組成物 ５．０ｇ 水 残量 ここで、上記の乳化香料組成物は、次の乳化香料組成物１～３のいずれかである。 乳化香料組成物１： デカグリセリンモノオレエート １ 質量％ デカグリセリンモノミリステート ５ 質量％ デカグリセリンペンタオレエート ０．１質量％ リゾレシチン ０．２質量％ ビタミンＥ ０．１質量％ レモンフレーバー ５ 質量％ 中鎖脂肪酸トリグリセリド ０．２質量％ グリセリン ７０ 質量％ 水 １８．４質量％ 乳化香料組成物２： デカグリセリンモノオレエート １．８質量％ デカグリセリンモノミリステート ４ 質量％ デカグリセリンペンタオレエート ０．１質量％ リゾレシチン ０．２質量％ ビタミンＥ ０．１質量％ アップルフレーバー ５ 質量％ 中鎖脂肪酸トリグリセリド ０．８質量％ グリセリン ７０ 質量％ 水 １８ 質量％ 乳化香料組成物３： デカグリセリンモノオレエート １．８質量％ デカグリセリンモノミリステート ４ 質量％ デカグリセリンペンタオレエート ０．１質量％ リゾレシチン ０．２質量％ ビタミンＥ ０．１質量％ レモンフレーバー ５ 質量％ 中鎖脂肪酸トリグリセリド ０．４質量％ グリセリン ７０ 質量％ 水 １８．４質量％」 ウ 本件特許発明１について （ア）対比 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 ａ 甲１発明の「５倍濃縮アルコールシロップ」は、上記（１ｄ）【００４２】のとおり、水で５倍に希釈してアルコール飲料とするためのものであるから、本件特許発明１の「５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料」に相当する。 ｂ 「乳化香料」について、本件特許明細書【００１５】に「乳化香料とは、食品に香気を付与増強する食品香料であるフレーバーを水に乳化させ微粒子状態にしたものを指す。」こと、同【００２０】に「本発明における乳化香料は、ポリグリセリン脂肪酸エステル、キラヤサポニンおよびアラビアガムからなる群より選択される１種以上の乳化剤を含むことが好ましい。」ことが記載されている。 そして、同【００３８】に、実施例で使用した「乳化香料（ジボダン社製）」について、「当該乳化香料全量に対して、ポリグリセリン脂肪酸エステルを６ｖｏｌ％、オレンジフレーバー（蒸留酒抽出物、オレンジ分画物およびオレンジ精油）を６ｖｏｌ％、非水性溶媒としてグリセロールを７９ｖｏｌ％含み、かつ、乳化粒子の平均粒子径ｄ５０が１２０ｎｍであるものである。」こと、「乳化香料中には、上記成分の他に、食品素材、トコフェノール等の成分が含まれている。」ことが記載されている。 そうすると、甲１発明の「乳化香料組成物１～３」は、デカグリセリンモノオレエートなどのポリグリセリン脂肪酸エステルを用いて、レモンフレーバーなどを水に乳化させ微粒子状態にしたものであり、「グリセリン」（当審注：グリセロールと同じ物質であることは技術常識である。）を含むものであるから、本件特許発明１の「乳化香料」に相当し、さらに「ビタミンＥ」などを含むことは、本件特許発明１の「乳化香料」に包含され、相違点とはならない。 そして、甲１発明の「乳化香料組成物１～３」は、いずれも「５倍濃縮アルコールシロップ」に対して５．０ｇ含まれている。 ここで、甲１には「５倍濃縮アルコールシロップ（１Ｌ）」の重量について記載されていないが、アルコールシロップの比重の技術常識からみて、１０００ｇと大きく異なる重量ではないと考えられるから、約１０００ｇとすると、甲１発明における「乳化香料組成物１～３」の含有量は約０．５重量％（５．０／１０００×１００）と計算され、本件特許発明１の「乳化香料の含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．１重量％以上１重量％以下」に相当するといえる。 ｃ 甲１発明の「乳化香料組成物１～３」は、それぞれ「グリセリン」を７０質量％含有するから、本件特許発明１の「乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロール」を含むことに相当する。 そして、上記ｂのとおり、甲１発明の「乳化香料組成物１～３」は、「５倍濃縮アルコールシロップ」に対して約０．５重量％含まれているから、「グリセリン」の含有量を「５倍濃縮アルコールシロップ」に対する量に換算すると、約０．３５重量％（７０％×０．５％）となる。 グリセリンの密度は、２０℃で１．２５程度であるから、甲１発明における「５倍濃縮アルコールシロップ」に対する「グリセリン」の含有量は、本件特許発明１の「グリセロールの含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．０７９～０．７９ｖｏｌ％」に相当するといえる。 ｄ したがって、両発明は、次の一致点及び相違点１を有する。 一致点： 「５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料であって、 前記濃縮飲料は乳化香料を含み、 当該乳化香料は、非水溶性溶媒としてグリセロールを含み、 前記乳化香料の含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．１重量％以上１重量％以下であり、 前記グリセロールの含有量が当該濃縮飲料全量に対して０．０７９～０．７９ｖｏｌ％である、濃縮飲料。」である点。 相違点１： 本件特許発明１は、「オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料（ただし、アルコール飲料とするための濃縮飲料を除く）。」と特定されているのに対し、甲１発明の５倍濃縮アルコールシロップは、そのように特定されていない点。 （イ）判断 上記相違点１について検討する。 甲１発明の５倍濃縮アルコールシロップは、水で５倍に希釈してアルコール飲料とするためのものであるから（上記（１ｄ）【００４２】）、本件特許発明１から除かれる、アルコール飲料とするための濃縮飲料に該当し、オイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料であるか否かについて検討するまでもなく、甲１発明は本件特許発明１と相違する。 したがって、本件特許発明１は、甲１に記載された発明ではない。 エ 本件特許発明２～３及び６について 本件特許発明２～３及び６は、いずれも本件特許発明１を直接又は間接的に引用して、さらに「前記乳化香料が、ポリグリセリン脂肪酸エステル、キラヤサポニンおよびアラビアガムからなる群より選択される１種以上の乳化剤を含む」（本件特許発明２）こと、「当該濃縮飲料中に含まれている乳化粒子の平均粒子径ｄ５０が、１０ｎｍ以上２００ｎｍ以下である」（本件特許発明３）こと、「クエン酸をさらに含む」（本件特許発明６）ことを特定するものである。 したがって、本件特許発明１のすべての発明特定事項を含む本件特許発明２～３及び６についても、上記ウで検討したのと同様の理由により、甲１に記載された発明ではない。 オ 申立人の主張について 申立人は、令和３年１０月１５日に提出した意見書において、甲１の【００２７】の記載を根拠に（上記（１ｃ）参照）、甲１に記載された飲料は、希釈されてアルコール飲料とするためのものに限定されていない旨を主張する。 しかしながら、甲１発明の５倍濃縮アルコールシロップは、水で５倍に希釈してアルコール飲料とするためのものであるから、申立人の主張は採用できない。 カ まとめ 以上のとおり、本件特許発明１～３及び６は、甲１に記載された発明とはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当する発明ではなく、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものとはいえず、取消理由２（新規性）には理由がない。 （３）取消理由３（進歩性）について ア 甲１及び甲２に記載された事項及び甲１に記載された発明 上記（２）ア及びイのとおりである。 イ 本件特許発明４及び５について 本件特許発明４及び５は、いずれも本件特許発明１を直接又は間接的に引用して、さらに「高甘味度甘味料をさらに含む」（本件特許発明４）こと、「前記高甘味度甘味料の含有量が、当該濃縮飲料全量に対して０．００１重量％以上１重量％以上である」（本件特許発明５）ことを特定するものである。 そうすると、本件特許発明４及び５と甲１発明とは、上記（２）ウ（ア）ｄで述べた相違点１に加えて、次の相違点２及び３で相違する。 相違点２： 本件特許発明４は、「高甘味度甘味料をさらに含む」と特定しているのに対し、甲１発明は、高甘味度甘味料を含まない点。 相違点３： 本件特許発明５は、「高甘味度甘味料の含有量が、濃縮飲料全量に対して０．００１重量％以上１重量％以下である」と特定しているのに対し、甲１発明は、高甘味度甘味料を含まない点。 ウ 判断 甲１発明の「５倍濃縮アルコールシロップ」には、「果糖ブドウ糖液糖」が配合されているところ、これは本件特許明細書【００２２】にも「上述した天然甘味料としては、ショ糖、ブドウ糖、果糖、乳糖、麦芽糖、果糖ブドウ糖液糖等の糖類、キシリトール、Ｄ－ソルビトール等の低甘味度甘味料、タウマチン、ステビア抽出物、グリチルリチン酸二ナトリウム、ステビア抽出物等の高甘味度甘味料などが挙げられる。」と記載されているとおり、また、出願時の技術常識からみて、甘味料として配合されていることは明らかである。 そして、濃縮飲料に、甘味料として天然甘味料の他、高甘味度甘味料を使用できること、甘味料は一般的に約０．２～約６０％の量で添加できることは、濃縮飲料に関する技術を開示する甲２にも記載されているとおり、本件特許が属する食品分野における周知の技術的事項である（上記（２ａ）、（２ｂ））。 したがって、甲１発明において、果糖ブドウ糖液糖にかえて、あるいはそれに加えて高甘味度甘味料を配合すること、その際に、所望とする飲料の香味に応じて、高甘味度甘味料であるから、甘味量の添加量範囲の下限付近の添加量を選択し設定すること、すなわち相違点２及び３に係る構成を採用することは、当業者が適宜なし得ることである。 しかしながら、本件特許発明１のすべての発明特定事項を含む本件特許発明４及び５は、上記（２）ウ（ア）ｄで述べた相違点１を有するところ、上記周知の技術的事項を考慮しても、甲１発明の「５倍濃縮アルコールシロップ」をアルコール飲料とするための濃縮飲料とは異なる濃縮飲料とすることを動機付けるところはない。 そして、本件特許発明１は、本件特許明細書【００１１】の記載や実施例の評価からみて、オイル浮きや沈殿の問題のない保存安定性に優れた濃縮飲料の提供が可能となるという、甲１の記載からは予測できない顕著な効果を奏するものである。 エ 申立人の主張について 申立人は、令和３年１０月１５日に提出した意見書において、同じ香料組成物をアルコールの有無によらず使用することは技術常識であることや、甲１の実施例の記載及び甲３～甲５に示される技術常識から、甲１発明の５倍濃縮アルコールシロップを希釈して得られるアルコール飲料においても、少なくとも濁りや沈殿の発生がないことを当業者であれば容易に理解できる旨を主張している。 しかしながら、甲１は、濃縮飲料における乳化香料の安定性に着目したものではなく、濃縮飲料における乳化香料組成物の含有量を示唆したところもない。 また、甲３は、特定の増粘安定剤を用いることで高濃度のアルコール含有組成物に添加した乳化香料組成物を安定に保てることが示されているのであって、溶媒としてグリセリン、乳化剤としてグリセリン脂肪酸エステルを含有する比較例１では、濁りや沈殿が生じることが示されているものである。そして、甲４には、シトラス様香料組成物を飲料に限らない様々な食品に添加することが開示されているに過ぎず、甲５には、乳化破壊の確認の際の加速試験に関することが開示されているに過ぎない。 したがって、甲１の記載及び甲３～甲５に示される技術常識を検討しても、甲１発明の５倍濃縮アルコールシロップを、アルコール飲料ではない飲料とするためのオイル浮きおよび沈殿発生が抑制された濃縮飲料とする動機付けはないし、濃縮飲料の保存安定性に関する効果を予測することもできないので、申立人の主張は採用できない。 オ まとめ 以上のとおり、本件特許発明４及び５は、甲１に記載された発明及び甲２に示される周知の技術的事項に基いて、当業者が容易になし得たものとはいえないから、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、取消理由３（進歩性）には理由がない。 第５ 取消理由通知で採用しなかった特許異議申立理由について 当審は、本件特許発明１～６に係る特許は、申立人が申し立てた理由によっても、取り消すことはできないと判断する。 その理由は以下のとおりである。 １ 申立て理由の概要 訂正前の請求項１～３に係る特許に対して、取消理由通知で採用しなかった申立人が申し立てた理由の要旨は次のとおりである。 申立理由１（サポート要件） 訂正前の請求項１～３に係る特許は、特許請求の範囲の記載が以下の点で、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、訂正前の請求項１～３に係る特許は、同法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものである。 （１）本件特許明細書【００２１】に記載のとおり、乳化粒子径が分散安定性、品質の経時安定性に寄与することは出願時の技術常識であるところ、実施例において濃縮飲料の調製に用いた乳化香料の平均粒子径が１２０ｎｍの一水準値だけをもって、乳化香料の粒子径を限定しない訂正前の請求項１に係る発明にまで、乳化香料を拡張できるとはいえない。 （２）訂正前の請求項１に係る発明の乳化香料及びグリセロールの濃縮飲料全量に対する含有量の範囲は、それぞれ濃縮飲料全量に対する量として規定されているため、乳化香料中のグリセロールの含有量は７．９ｖｏｌ％以上の任意の範囲を含むものであり、このような場合であってもオイル浮きおよび沈殿発生が抑制されるとまでは類推できない。 （３）乳化香料の分散安定性、品質の経時安定性、乳化粒子径などの特性は、乳化剤の種類とその使用量に影響されることは出願時の技術常識であるところ、実施例はポリグリセリン脂肪酸エステルを６ｖｏｌ％含む乳化香料１種のみであるため、乳化剤の種類及びその含有量を限定しない訂正前の請求項１に係る発明にまで技術的範囲を拡張することはできない。 （４）訂正前の請求項２に係る発明の乳化剤は、ポリグリセリン脂肪酸エステル、キラヤサポニン及びアラビアガムのいずれかを選択できるとされているが、乳化香料の安定性は乳化剤の種類に大きく影態を受けるものであること、キラヤサポニンやアラビアガムなどを乳化剤として用いた場合、高濃度の使用で発泡性や粘度が上昇することが容易に想定されるので、ポリグリセリン脂肪酸エステルのみの実施例からこれら乳化剤の種類を拡張することはできない。 （５）実施例において濃縮飲料中の乳化粒子径は測定されておらず、濃縮飲料の調製に用いた乳化香料の粒子径が１２０ｎｍであったことが記載されているにとどまるところ、乳化香料の粒子径はｐＨなどに影響を受けやすく濃縮飲料中においても変化しないという技術常識があるわけではないため、訂正前の請求項３に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものではない。 ２ 当審の判断 （１）本件特許明細書の記載 ア 背景技術に関する記載 「【０００２】 濃縮飲料は、消費者自身が望む濃度となるように希釈した上で喫飲することを想定したものである。そのため、濃縮飲料は、市場に流通している各種容器詰め飲料と比べて、当該濃縮飲料全量に対する各種配合成分の濃度が高くなるよう調製されている。こうした事情に鑑みて、従来から、濃縮飲料に配合する各種成分については、喫飲時に希釈せずに飲用する各種容器詰め飲料と同程度の香味感を呈するよう種々の工夫されてきた。たとえば、従来の濃縮飲料では、各種配合成分の濃度を低下させることなく十分な香味感を付与すべく、たとえば、フレーバーなどの香味オイルを配合することが一般的であった。 【０００３】 また、濃縮飲料は、希釈せずに飲用することを想定した各種容器詰め飲料と比べて、開封してから再度閉栓して保存する可能性が高いという事情を有している。そのため、従来の濃縮飲料では、保存時に上述した香味オイル等に起因するオイル成分が液面に浮いてしまうという不都合が生じてしまうことがあった。すなわち、従来の濃縮飲料は、保存安定性という観点において改善の余地を有していた。こうした事情に鑑みて、濃縮飲料の保存安定性については、従来から種々の検討がなされてきた。 【０００４】 たとえば、特許文献１には、酸味料と、香味料と、水と、プロピレングリコール、グリセロール、エタノール、トリアセチン、酢酸エチル、ベンジルアルコール、イソプロパノール、１，３－プロパンジオール、およびそれらの組み合わせからなる群から選択される両親媒性の非水性液体と、を含む濃縮飲料が記載されている。」 イ 発明が解決しようとする課題に関する記載 「【０００６】 しかしながら、特許文献１に記載の濃縮飲料は、長期保存時に、依然として、微量のオイル成分が分離して液面に浮いてしまうという不都合が生じる場合があった。具体的には、本発明者は、従来の濃縮飲料において香味オイル等に起因するオイル成分が液面に浮いてしまった場合、味および香りのバランスや、見栄えという観点において品質が低下する可能性があることを知見した。 【０００７】 以上を踏まえ、本発明は、保存安定性に優れた濃縮飲料、および濃縮飲料の品質改善方法を提供する。」 ウ 課題を解決するための手段に関する記載 「【０００８】 本発明者らは、保存安定性に優れた濃縮飲料を提供すべく、鋭意検討した。その結果、乳化香料と、非水性液体とを併用し、かつ上記非水性液体の含有量と、その組成とが所定の条件を満たすように制御することがその設計指針として有効であることを見出し、本発明に至った。」 エ 発明の効果に関する記載 「【００１１】 本発明によれば、保存安定性に優れた濃縮飲料、および濃縮飲料の品質改善方法を提供することができる。」 オ 発明を実施するための形態に関する記載 「【００１２】 本発明の濃縮飲料は、５倍以上２００倍以下に希釈してから喫飲することを想定したものである。かかる濃縮飲料は、プロピレングリコール、グリセロール、エタノール、グリセリン酢酸エステル、酢酸エチル、ベンジルアルコールおよびイソプロパノールからなる群より選択される１種以上の溶媒を含む非水性溶媒と、乳化香料と、を含み、当該濃縮飲料全量に対する非水性溶媒の含有量が２０ｖｏｌ％以下であるものである。こうすることで、保存時にオイル成分の浮きが発生することを抑制できる程度に保存安定性に優れた濃縮飲料を実現することができる。なお、上記非水性溶媒は、いずれも、両親媒性の溶媒である。 ・・・ 【００１４】 ・・・本発明者は、従来の濃縮飲料において香味オイル等に起因するオイル成分が液面に浮いてしまった場合、味および香りのバランスや、見栄えという観点において品質が低下する可能性があることを知見した。 【００１５】 そこで、本発明者は、上述した不都合が生じることのない保存安定性に優れた濃縮飲料を提供すべく、その設計指針について鋭意検討した。その結果、本発明者は、乳化香料と、非水性液体とを併用し、かつ上記非水性液体の含有量と、その組成とが所定の条件を満たすように制御することが設計指針として有効であることを見出した。ここで、上記乳化香料とは、食品に香気を付与増強する食品香料であるフレーバーを水に乳化させ微粒子状態にしたものを指す。 【００１６】 具体的には、本発明に係る濃縮飲料は、非水性溶媒と、乳化香料と、を含むものであり、かつ当該濃縮飲料全量に対する非水性溶媒の合計含有量が２０ｖｏｌ％以下となるように制御されたものである。こうすることで、上述した乳化香料による乳化・分散作用を最大限に発現させることが可能となる。それ故、本発明によれば、保存時にオイル成分が浮いてしまうことを抑制した保存安定性に優れた濃縮飲料を実現することができる。・・・また、本発明によれば、上述したように、保存時にオイル成分が浮いてしまうことを抑制できるため、結果として、味および香りのバランスや、見栄えという観点において品質の経時安定性に優れた濃縮飲料を実現可能である。 【００１７】 ここで、本発明に係る濃縮飲料において、非水性溶媒の合計含有量は、上述した通り、当該濃縮飲料全量に対して２０ｖｏｌ％以下であるが、乳化香料による乳化・分散作用を最大限に発現させる観点から、好ましくは、１７ｖｏｌ％以下であり、さらに好ましくは、１３ｖｏｌ％以下である。なお、下限値は、３ｖｏｌ％以上であれば十分に乳化・分散作用を発現させることができる。 【００１８】 また、本発明に係る濃縮飲料は、５倍以上２００倍以下に希釈してから喫飲することを想定したものであるが、その濃縮率は、好ましくは、５倍以上１００倍以下であり、さらに好ましくは、５倍以上５０倍以下である。つまり、本発明に係る濃縮飲料は、５倍以上２００倍以下に希釈してから喫飲することが好ましく、５倍以上５０倍以下に希釈してから喫飲するとさらに好ましい。こうすることで、呈味の嗜好性にバラつきのない濃縮飲料を実現することが可能である。 【００１９】 また、本発明に係る濃縮飲料において乳化香料の含有量は、当該濃縮飲料の保存安定性をより一層向上させる観点から、当該濃縮飲料全量に対して、好ましくは、０．０５重量％以上４重量％以下であり、さらに好ましくは、０．１重量％以上２重量％以下である。 【００２０】 本発明における乳化香料は、ポリグリセリン脂肪酸エステル、キラヤサポニンおよびアラビアガムからなる群より選択される１種以上の乳化剤を含むことが好ましい。ここで、ポリグリセリン脂肪酸エステルは、植物油由来のグリセリンを脱水縮合したポリグリセリンと植物油由来の脂肪酸をエステル結合させた乳化剤である。ポリグリセリン脂肪酸エステルは、ＨＬＢ値の幅が広いため濃縮飲料の配合成分の種類に関係なく使用可能である点において汎用性に優れた乳化剤である。キラヤサポニンは、界面活性および均質性という観点において優れた植物由来の乳化剤である。アラビアガムは、水に対する溶解性に優れ、かつ良好な乳化安定性を示す乳化剤である。 【００２１】 ここで、本発明に係る濃縮飲料において、乳化香料中に含まれる乳化剤は乳化粒子（エマルション）の形態をとっている。本発明に係る濃縮飲料中に含まれている乳化粒子の平均粒子径ｄ５０は、好ましくは、１０ｎｍ以上２００ｎｍ以下であり、さらに好ましくは、１０ｎｍ以上１５０ｎｍ以下である。こうすることで、乳化粒子の分散安定性に優れ、かつ長期間保存した際においてもオイル浮きや沈殿といった不都合が生じにくい品質の経時安定性に優れた濃縮飲料を実現することができる。」 カ 実施例の記載 「【００３８】 ＜実施例１～４および比較例１～４＞ まず、実施例及び比較例の濃縮飲料を作製するための配合原料である、クエン酸、クエン酸三カリウム、アセスルファムカリウム、スクラロース、香料（ジボダン社製）および乳化香料（ジボダン社製）を、それぞれ純水に溶解させた。なお、香料（ジボダン社製）は、蒸留酒抽出物、オレンジ分画物およびオレンジ精油を全量に対して９ｖｏｌ％、エタノールを８４．２ｖｏｌ％および水を６．８ｖｏｌ％含むエタノール基材のエッセンス香料である。また、乳化香料（ジボダン社製）は、当該乳化香料全量に対して、ポリグリセリン脂肪酸エステルを６ｖｏｌ％、オレンジフレーバー（蒸留酒抽出物、オレンジ分画物およびオレンジ精油）を６ｖｏｌ％、非水性溶媒としてグリセロールを７９ｖｏｌ％含み、かつ、乳化粒子の平均粒子径ｄ５０が１２０ｎｍであるものである。また、乳化香料中には、上記成分の他に、食品素材、トコフェノール等の成分が含まれている。 【００３９】 次に、準備した配合原料を用い、下記表１に示す配合比率となるように混合して実施例１および比較例１の濃縮飲料を作製した。なお、実施例２～４および比較例２～４の濃縮飲料については、かかる実施例１および比較例１の濃縮飲料を純水で希釈して作製した。 【００４０】 得られた各濃縮飲料について、以下に示す官能評価を行った。なお、評価に用いた濃縮飲料は、製造直後に２０℃で４８時間以上静置保管したものを使用した。 【００４１】 （評価項目） ・官能評価試験１（オイル浮き）：実施例１～４および比較例１～４の濃縮飲料を、熟練したパネラーが目視にて観察した。パネラーは、各濃縮飲料について、以下の評価基準に従って３段階評価を実施した。 ○：オイル浮き無し。 △：飲料の表面がギラついている。 ×：飲料の表面に油滴が浮いている。 【００４２】 ・官能評価試験２（沈殿）：実施例１～４および比較例１～４の濃縮飲料を、熟練したパネラーが目視にて観察した。パネラーは、各濃縮飲料について、以下の評価基準に従って２段階評価を実施した。 ○：沈殿なし。 ×：飲料中に沈殿が生じている。 【００４３】 上記評価項目に関する官能評価結果を、以下の表１に各成分の配合比率と共に示す。なお、下記表１における「ｎ．ｄ．」という表記は、検出されなかったことを示す。 【００４４】 【表１】 ［図：0001383255000002.jpg］ 【００４５】 上記表１に示すように、実施例の濃縮飲料は、いずれも、保存安定性に優れた飲料であった。また、実施例の濃縮飲料は、いずれも、喫飲時の味および香りのバランスや、見栄えという観点において良好な品質を実現したものであった。一方、比較例の飲料は、いずれも、オイル浮きが生じ、保存安定性という観点において要求水準を満たすものではなかった。また、比較例の飲料は、少なくとも見栄え（品質）という観点において要求水準を満たすものではなかった。 【００４６】 また、実施例の濃縮飲料は、いずれも、濃縮率が異なるものではあるが、喫飲時の味および香りのバランスという観点において呈味の嗜好性にバラつきの無いものであった。一方、比較例の濃縮飲料は、呈味の嗜好性（味および香りのバランス）にバラつきが生じ、結果として、品質という観点において要求水準を満たすものではなかった。」 （２）本件特許発明の解決しようとする課題 本件特許明細書の記載、特に上記（１）ア及びイからみて、本件特許発明１～６の解決しようとする課題は、「保存安定性に優れた濃縮飲料」を提供することにあると認める。 （３）判断 本件特許明細書の上記（１）ウ～オの一般記載及び上記（１）カの実施例の記載から、５倍以上２００倍以下に希釈されて喫飲される濃縮飲料において、濃縮飲料が乳化香料及び非水性溶媒としてグリセロールを含み、濃縮飲料全量に対する乳化香料の含有量を０．１重量％以上１重量％以下とし、濃縮飲料全量に対するグリセロールの含有量を０．０７９～０．７９ｖｏｌ％とすることで、乳化香料による乳化・分散作用を最大限に発現させることが可能となり、保存時にオイル成分の浮きや沈殿が発生することを抑制することで、保存安定性に優れた濃縮飲料を提供するという、上記課題を解決できることが理解できる。 したがって、本件特許発明１～６は、本件特許明細書の発明の詳細な説明において、本件特許発明１～６の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲内のものであるから、本件特許発明１～６が特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満足しないとはいえない。 （４）申立人の主張について ア 申立理由１（１）及び（５）について 上記（１）オ【００２１】に、濃縮飲料中に含まれている乳化粒子の平均粒子径ｄ５０の好ましい範囲が１０ｎｍ以上２００ｎｍ以下であること、この範囲とすることで、乳化粒子の分散安定性に優れ、長期間保存した際においてもオイル浮きや沈殿といった不都合が生じにくい品質の経時安定性に優れた濃縮飲料を実現することができることが記載され、実施例において、その範囲内の具体例が示されている。 そして、申立人は、乳化粒子径が分散安定性、品質の経時安定性に寄与することは出願時の技術常識であると主張するものの、乳化粒子の平均粒子径ｄ５０を１２０ｎｍ以外、あるいは上記好ましい範囲以外のものとした場合に、課題を解決できないといえる具体的な根拠を示していない。 よって、申立理由１（１）及び（５）には理由がない。 イ 申立理由１（２）について 上記（１）オ【００１７】に、乳化香料による乳化・分散作用を最大限に発現させる観点から、濃縮飲料全量に対する非水性溶媒の好ましい含有量は１７ｖｏｌ％以下であることが記載され、上記（１）オ【００１９】に、保存安定性をより一層向上させる観点から、濃縮飲料全量に対する乳化香料の好ましい含有量は０．０５重量％以上４重量％以下であることが記載され、実施例において、その範囲内の具体例が示されている。 申立人は、特許異議申立書において、「乳化香料中のグリセロール濃度が１０ｖｏｌ％である乳化香料を、濃縮飲料に１重量％添加した場合、濃縮飲料中のグリセロール量は０．１ｖｏｌ％になり本件特許発明１を充足することになるが、このような場合であってもオイル浮きおよび沈殿発生が抑制されるとまでは類推できない。」こと、令和３年１０月１５日に提出した意見書において、「請求項１の記載事項に基づき、乳化香料中のグリセロールの含有量を計算すると、グリセロールの比重を１．２６とした場合、９．９５質量％～１００質量％未満となり、ｖｏｌ％に換算すると、７．９ｖｏｌ％～１００ｖｏｌ％未満となる。一方で、本特許明細書の実施例において、実際にオイル浮き及び沈殿がみられなかったことが記載されている濃縮飲料は、グリセロールが乳化香料に７９ｖｏｌ％で含まれている濃縮飲料のみであり、グリセロールの含有量が７９ｖｏｌ％以外である乳化香料を含む濃縮飲料については記載されておらず、また乳化香料が７．９ｖｏｌ％～７９ｖｏｌ％末満のグリセロールを含んでさえすれば濃縮飲料のオイル浮き及び沈殿を抑制できるという技術常識が本特許出願時にあったともいえない。」と主張している。 しかしながら、申立人の上記主張は、実施例で確認されたもの以外では課題を解決できると認識できないことを前提としていたり、最大限取り得る範囲に関する極端な例を挙げたものに過ぎない主張といえるところ、仮に、申立人の主張する含有量とした場合に、技術常識上、オイル浮き及び沈殿発生が抑制されていない範囲であれば、技術常識を考慮すれば本件特許発明に包含されていないともいえるのであるから、上記主張は採用できない。 よって、申立理由１（２）には理由がない。 ウ 申立理由１（３）及び（４）について 上記（１）オ【００２０】に、乳化香料に含まれる好ましい乳化剤がそれぞれの利点とともに例示されおり、実施例において、その一つを用いた場合の具体例が示されている。 そして、上記（１）ア～ウのとおり、本件特許発明は、乳化香料と非水性溶媒を特定の含有量で含むことで、保存安定性に優れた濃縮飲料を提供するものであり、乳化香料に含まれる乳化剤の種類によって課題を解決したものではない。 申立人は、乳化香料の分散安定性、品質の経時安定性、乳化粒子径などの特性は、乳化剤の種類とその使用量に影響されることは出願時の技術常識であることや、キラヤサポニンやアラビアガムなどを乳化剤として用いた場合、高濃度の使用で発泡性や粘度が上昇することが容易に想定されることを主張しているが、当業者であれば、技術常識に鑑み、濃縮飲料中では安定性が悪い乳化粒子を使用しないことや高濃度の使用ができないことを理解する。 よって、申立理由１（３）及び（４）には理由がない。 第６ むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知書に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、請求項１ないし６に係る発明の特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１ないし６に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、本件訂正により請求項７に係る発明の特許は削除されたため、異議申立人の請求項７に係る発明の特許についての特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しない。 したがって、請求項７に係る発明の特許についての特許異議の申立ては不適法であって、その補正をすることができないものであるから、特許法第１２０条の８で準用する同法第１３５条の規定により、却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。