2020-700037

第２　訂正の適否について

１　訂正の内容

特許権者は、特許法第１２０条の５第１項の規定により審判長が指定した期間内である令和２年７月１０日に訂正請求書を提出し、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～１２について訂正することを求めた（以下「本件訂正」という。）。その訂正内容は、以下のとおりである。

（１）訂正事項１

特許第６５６４１１０号の特許請求の範囲の請求項１（以下、単に「請求項１」と記載する。他の請求項についても同様。）を削除する。

（２）訂正事項２

請求項２を削除する。

（３）訂正事項３

請求項３を削除する。

（４）訂正事項４

請求項４を削除する。

（５）訂正事項５

請求項５を削除する。

（６）訂正事項６

請求項６を削除する。

（７）訂正事項７

請求項７を削除する。

（８）訂正事項８

訂正前の請求項８の「請求項６に記載の飲食品用乳化組成物を含む乳飲料。」を、訂正後の請求項８において

「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを含む乳飲料であって、

前記飲食品用乳化組成物は、全固形分が５５重量％以上の乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類であり、

前記乳製品はＭＦＦＢ％（（水分量）／（全重量－乳脂肪分量）の百分率）が７３重量％以上であり、ＦＤＢ％（（乳脂肪分量）／（全重量－水分量）の百分率）が９３重量％以下であり、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料。」

と訂正する。(決定注：下線は訂正部分を示す。以下同様。)

（９）訂正事項９

訂正前の請求項９の「乳固形分が５．０重量％以上である、請求項８に記載の乳飲料。」を、訂正後の請求項９において「乳固形分が５．０重量％以上１３．０重量％以下である、請求項８に記載の乳飲料。」と訂正する。

（１０）訂正事項１０

訂正前の請求項１０の「請求項６に記載の飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを混合して製造される、乳飲料の製造方法。」を、訂正後の請求項１０において

「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを混合して製造される、乳飲料の製造方法であって、

前記飲食品用乳化組成物は、全固形分が５５重量％以上の乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類であり、

前記乳製品はＭＦＦＢ％（（水分量）／（全重量－乳脂肪分量）の百分率）が７３重量％以上であり、ＦＤＢ％（（乳脂肪分量）／（全重量－水分量）の百分率）が９３重量％以下であり、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料の製造方法。」と訂正する。

（１１）訂正事項１１

請求項１１を削除する。

（１２）訂正事項１２

訂正前の請求項１２の「乳製品、及び、脂肪酸エステル類を含有する、乳飲料。」を、訂正後の請求項１２において「乳製品、脂肪酸エステル類、及び飲料のベースとなる液体を含有する、乳飲料であって、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料。」

と訂正する。

２　訂正の適否

（１）一群の請求項ごとに訂正を請求することについて

訂正前の請求項１～１０について、請求項２～１０は請求項１を直接又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものである。したがって、訂正前の請求項１～１０に対応する、訂正後の請求項１～１０は、特許法施行規則第４５条の４に規定する関係を有する一群の請求項であって、本件訂正の請求は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項に対してなされたものである。

（２）訂正事項１～７及び１１について

ア　訂正の目的の適否

本件訂正の訂正事項１～７及び１１に係る訂正は、それぞれ、訂正前の請求項１～７及び１１を削除したものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。

イ　新規事項の追加の有無

本件訂正の訂正事項１～７及び１１に係る訂正は、それぞれ、訂正前の請求項１～７及び１１を削除したもので、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてしたことは明らかであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。

ウ　実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否

本件訂正の訂正事項１～７及び１１に係る訂正は、それぞれ、訂正前の請求項１～７及び１１を削除したもので、実質上特許請求の範囲特許請求の範囲の拡張・変更するものでないことは明らかであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。

（３）訂正事項８について

ア　訂正の目的の適否

本件訂正の訂正事項８に係る訂正は、訂正前の請求項８が訂正前の請求項６を引用し、訂正前の請求項６がさらに訂正前の請求項１を引用するものであったところ、訂正前の請求項１の発明特定事項を全て含む独立形式請求項へ改めるとともに、訂正前の請求項８の「飲食品用乳化組成物を含む乳飲料」を、「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを含む乳飲料」で「前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である」ものに限定するものである。

したがって、本件訂正の訂正事項８に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに、同第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものに該当する。

イ　新規事項の追加の有無

本件訂正の訂正事項８に係る訂正における、訂正事項８の訂正前の請求項１の発明特定事項を全て含む独立形式請求項へ改める事項については、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしたことが明らかである。

訂正事項８の「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを含む乳飲料」で「前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である」ものとする事項については、願書に添付した明細書に、「【００５５】本発明の乳飲料は、水、コーヒー抽出液、紅茶抽出液・・などの飲料のベースとなる液体と、本発明の飲食品用乳化組成物とを混合することにより製造することが好ましい。」と記載されている。

そうすると、本件訂正の訂正事項８に係る訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内でなされたものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ　実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否

前記ア及びイで述べたとおり、本件訂正の訂正事項８に係る訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに、他の請求項との引用関係を解消することを目的とする訂正であって、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載の範囲で特許請求の範囲の減縮するものであるとともに、訂正の前後で特許請求の範囲に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲特許請求の範囲の拡張・変更するものではない。

したがって、本件訂正の訂正事項８に係る訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。

（４）訂正事項９について

ア　訂正の目的の適否

本件訂正の訂正事項９に係る訂正は、訂正前の請求項９の「乳固形分が５．０重量％以上である」を、「乳固形分が５．０重量％以上１３．０重量％以下である」と、「乳固形分」の「重量％」が下限値しか規定されていなかったところ上限値を規定し、「乳固形分」の「重量％」の範囲を限定するものである。

したがって、本件訂正の訂正事項９に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。

イ　新規事項の追加の有無

訂正事項９の「乳固形分が５．０重量％以上１３．０重量％以下である」とする事項については、願書に添付した明細書に、「【００６０】発明の乳飲料中の乳固形分量は・・通常５．０重量％以上・・であり・・好ましくは１３．０％重量以下・・である。」と記載されている。

そうすると、本件訂正の訂正事項９に係る訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内でなされたものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ　実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否

前記ア及びイで述べたとおり、訂正事項９は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載の範囲で特許請求の範囲の減縮するものであって、実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものではない。

したがって、訂正事項９は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。

（５）訂正事項１０について

ア　訂正の目的の適否

本件訂正の訂正事項１０に係る訂正は、訂正前の請求項１０が訂正前の請求項６を引用し、訂正前の請求項６がさらに訂正前の請求項１を引用するものであったところ、訂正前の請求項１の発明特定事項を全て含む独立形式請求項へ改めるとともに、訂正前の請求項１０の「飲料のベースとなる液体」を、「前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である」ものに限定するものである。

したがって、本件訂正の訂正事項１０に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに、同第４号に掲げる他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものに該当する。

イ　新規事項の追加の有無

本件訂正の訂正事項１０に係る訂正における、訂正事項１０の訂正前の請求項１の発明特定事項を全て含む独立形式請求項へ改める事項については、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてしたことが明らかである。

訂正事項１０の「前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である」ものとする事項については、願書に添付した明細書に、「【００５５】本発明の乳飲料は、水、コーヒー抽出液、紅茶抽出液・・などの飲料のベースとなる液体と、本発明の飲食品用乳化組成物とを混合することにより製造することが好ましい。」と記載されている。

そうすると、本件訂正の訂正事項１０に係る訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でなされたものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ　実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否

前記ア及びイで述べたとおり、本件訂正の訂正事項１０に係る訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに、他の請求項との引用関係を解消することを目的とする訂正であって、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載の範囲で特許請求の範囲の減縮するものであるとともに、訂正の前後で特許請求の範囲に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲特許請求の範囲の拡張・変更するものではない。

したがって、本件訂正の訂正事項１０に係る訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。

（６）訂正事項１２について

ア　訂正の目的の適否

本件訂正の訂正事項１２に係る訂正は、訂正前の請求項１２の「乳製品、及び、脂肪酸エステル類を含有する、乳飲料」を、「乳製品、脂肪酸エステル類、及び飲料のベースとなる液体を含有する、乳飲料」に限定するものである。

したがって、本件訂正の訂正事項１２に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。

イ　新規事項の追加の有無

本件訂正の訂正事項１２に係る訂正における、訂正事項１２の「乳製品、脂肪酸エステル類、及び飲料のベースとなる液体を含有する、乳飲料」とする事項については、願書に添付した明細書に、「【００５５】本発明の乳飲料は、水、コーヒー抽出液、紅茶抽出液・・などの飲料のベースとなる液体と、本発明の飲食品用乳化組成物とを混合することにより製造することが好ましい。」と記載されている。

そうすると、本件訂正の訂正事項１２に係る訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内でなされたものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。

ウ　実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否

前記ア及びイで述べたとおり、本件訂正の訂正事項１２に係る訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものであって、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載の範囲で特許請求の範囲の減縮するものであるから、実質上特許請求の範囲特許請求の範囲の拡張・変更するものではない。

したがって、本件訂正の訂正事項１２に係る訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。

３　まとめ

以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１及び４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ同条第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合するので、訂正後の請求項［１～１０］、１１、１２についての訂正を認める。

第３　本件発明

本件訂正により訂正された請求項８～１０、１２に係る発明（以下「本件発明８」～「本件発明１０」、「本件発明１２」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項８～１０、１２に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。

「【請求項１】

（削除）

【請求項２】

（削除）

続きを表示（全33行）

【請求項３】

（削除）

【請求項４】

（削除）

【請求項５】

（削除）

【請求項６】

（削除）

【請求項７】

（削除）

【請求項８】

飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを含む乳飲料であって、

前記飲食品用乳化組成物は、全固形分が５５重量％以上の乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類であり、

前記乳製品はＭＦＦＢ％（（水分量）／（全重量－乳脂肪分量）の百分率）が７３重量％以上であり、ＦＤＢ％（（乳脂肪分量）／（全重量－水分量）の百分率）が９３重量％以下であり、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料。

【請求項９】

乳固形分が５．０重量％以上１３．０重量％以下である、請求項８に記載の乳飲料。

【請求項１０】

飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを混合して製造される、乳飲料の製造方法であって、

前記飲食品用乳化組成物は、全固形分が５５重量％以上の乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類であり、

前記乳製品はＭＦＦＢ％（（水分量）／（全重量－乳脂肪分量）の百分率）が７３重量％以上であり、ＦＤＢ％（（乳脂肪分量）／（全重量－水分量）の百分率）が９３重量％以下であり、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料の製造方法。

【請求項１１】

（削除）

【請求項１２】

ＭＦＦＢ％（（水分量）／（全重量－乳脂肪分量）の百分率）が７３重量％以上であり、ＦＤＢ％（（乳脂肪分量）／（全重量－水分量）の百分率）が９３重量％以下である乳製品、脂肪酸エステル類、及び飲料のベースとなる液体を含有する、乳飲料であって、

前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料。」

第４　特許異議申立理由及び取消理由

１　特許異議申立理由の概要

（１）本件特許発明１～４、６～９、１１、１２は、本件特許出願時に公知の甲１に記載された発明に係るものである。

従って、本件特許発明１～４、６～９、１１、１２は新規性を欠き、特許を受けることができない。

（２）本件特許発明１～１２は、甲１に記載された発明に基づき当業者が容易に想到し得たことである。

従って、本件特許発明１～１２は進歩性を欠き、特許を受けることができない。

２　当審が通知した取消理由の概要

当審が通知した取消理由の概要

訂正前の請求項１～１２に係る発明に対して、令和２年５月７日付けで当審が特許権者に通知した取消理由の概要は、以下のとおりである。

特許異議申立理由は全て、当審が通知した取消理由に含まれている。

理由１　訂正前の請求項１～９、１１、１２に係る発明は、その優先日前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物１に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、訂正前の請求項１～９、１１、１２に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。

理由２　訂正前の請求項１～１２に係る発明は、その優先日前に日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物１に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、訂正前の請求項１～９、１１、１２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。

記

なお、当審が通知した取消理由は、特許異議申立理由の全てに、さらに訂正前の請求項５に係る発明に対し新規性なしとの理由を加えたものである。

第５　当審の判断

当審は、請求項８～１０、１２に係る特許は、当審の通知した取消理由及び特許異議申立人が申し立てた理由によっては、取り消すことはできないと判断する。

理由は以下のとおりである。

１　理由１(特許法第２９条第１項第３号)及び理由２(同法同条第２項)について

（１）甲１に記載された事項

甲１ａ「【０００１】

【発明の属する技術分野】本発明は、深いこく味を有するＯ／Ｗ乳化組成物の製造方法、詳しくは、長期間保存しても風味の劣化が生じにくい、乳飲料並びに、パン、洋菓子素材用の乳等を主要原料とする食品に関するものである。」

甲１ｂ「【００１０】上記≪製造例≫で得られた非熟成のナチュラルチーズは、乳脂肪分５５．８重量％、水分３３．３重量％、蛋白質８．０重量％、無脂乳固形分１０．９重量％の組成からなり、高脂肪、低水分の組成を有し、生鮮な乳風味を有したものである。

【００１１】本発明に使用される上記冷凍ナチュラルチーズは、上述のようにして得られた非熟成のナチュラルチーズを、例えば冷凍庫内で冷凍保存する等により、該チーズの凍結温度（凍結点）以下の温度で冷凍変性させたものである。該チーズの凍結温度は、該チーズの水分含量により異なり、該水分含有量が４０重量％程度のものは概ね－７．０～－１０．０℃であり、３０重量％程度のものは概ね－１６．０～－１８．０℃である。

【００１２】本発明においては、上記の非熟成のナチュラルチーズの冷凍変性により、該チーズ中の蛋白質は、水和していた水の一部又は大部分を失い脱水され、その結果、分子内架橋結合が切断されて高次構造が変化し、ポリペプチド鎖の疎水性官能基が分子表面に露出して遊離状態になる為、解凍後に分子間架橋結合を生成しやすい状態にあると考えられる。これにより、得られるＯ／Ｗ乳化組成物における脂肪球がクラスタリングを起こすものと考えられる。」

甲１ｃ「【００３４】本発明の製造方法により得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、長期間保存しても風味の劣化が生じにくい、乳飲料並びに、パン、洋菓子素材用の乳等を主要原料とする食品等に広く用いることができる。」

甲１ｄ「【００３６】≪実施例１≫７３．４２重量％の温水（６０℃）に、トリポリリン酸Ｎａを０．０５重量％（対冷凍ナチュラルチーズ０．２５重量％）を溶解後、乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）を０．０３重量％を均一に分散して分散液とした。次に、前記《製造例》に従って製造した非熟成のナチュラルチーズを用い、これを－１８℃にて６０日間冷凍保存品して冷凍変性させた、乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ２０．０重量％を上記分散液に投入し、６０℃まで加温した後、３０分間混合攪拌して該冷凍ナチュラルチーズを溶解、乳化した。その後、更に、６．５０重量％の砂糖を溶解後、予備乳化物を得た。次に、この予備乳化物を６０℃の温度で、２０kgf／cm2 の圧力で予備均質化し、直ちに１３０℃にて３秒間のＵＨＴ処理を行い、６０℃の温度で１段１００－２段９０kgf／cm2 の圧力（２段／１段比０．９０）で再度均質化し、１０℃に冷却後、無菌充填機にて充填し、５℃の冷蔵庫中で２４時間エージングして、Ｏ／Ｗ乳化組成物を得た。得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料であり、乳風味は、牛乳に酷似した、良好で深いこく味を有していた。（下記〔表１〕参照）・・・・・

【００４１】【表１】

」

甲１ｅ「【００４５】≪実施例５≫４３．３重量％の温水（６０℃）に、ヘキサメタリン酸Ｎａを０．４０重量％（対冷凍ナチュラルチーズ１．１４重量％）を溶解後、乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１１）０．２０重量％及びポリグリセリンモノステアレート（ＨＬＢ１３．４）０．１０重量％を均一に分散して分散液とした。次に、実施例１で用いたものと同一の乳脂肪分５５．８重量％、無脂乳固形分１０．９重量％の冷凍ナチュラルチーズ（－１８℃にて６０日間冷凍保存品) ３５．０重量％を上記分散液に投入し、６０℃まで加温し、１０分間混合攪拌した後、大平洋機工（株）製スパイラルピンミキサー（ＳＰＭ－１５Ｗ型）を用いて、６０℃にて３０分間循環粉砕溶解した。その後、更に、２１．０重量％の脱塩ホエイパウダーを溶解して、予備乳化物を得た。次に、この予備乳化物を６０℃の温度で２０kgf／cm2 の圧力で予備均質化し、直ちに１３０℃にて３秒間のＵＨＴ処理を行い、６０℃の温度で、１段１５０－２段１２０kgf／cm2 の圧力（２段／１段比＝０．８０）で再度均質化し、１０℃に冷却後、無菌充填機にて充填し、５℃の冷蔵庫中で２４時間エージングして、Ｏ／Ｗ乳化組成物を得た。得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５５．６％、粘度が１７０cps／５．０℃、乳脂肪分１９．５重量％、無脂乳固形分２４．８重量％の合成濃縮乳状組成物で、３倍濃縮乳と同等の組成を持ち、還元した後の乳風味は、牛乳に酷似した、良好で深いこく味を有しており、飲料として、また、調理、製菓、製パン用に牛乳代替品として使用し得るものであった。・・・」

甲１ｆ「【００６３】【発明の効果】本発明の製造方法によれば、深いこく味を有し、加熱殺菌によっても、こく味が劣化や低下することのないＯ／Ｗ乳化組成物を得ることができる。」

（２）甲１に記載された発明

甲１は、「深いこく味を有するＯ／Ｗ乳化組成物の製造方法」（甲１ａ）に関し記載するものであって、その具体例の一つとして、実施例１（甲１ｄ）及び実施例５（甲１ｅ）に、具体的なＯ／Ｗ乳化組成物及びそれらの製造方法が記載されている。

そうすると、甲１の実施例１には、

「乳脂肪分５５．８重量％、水分３３．３重量％、蛋白質８．０重量％、無脂乳固形分１０．９重量％の組成からなる非熟成のナチュラルチーズを用い、これを－１８℃にて６０日間冷凍保存品して冷凍変性させた、乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ２０．０重量％を、７３．４２重量％の温水（６０℃）に、トリポリリン酸Ｎａ０．０５重量％（対冷凍ナチュラルチーズ０．２５重量％）を溶解後、乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）０．０３重量％を均一に分散した分散液に投入し、６０℃まで加温した後、３０分間混合攪拌して該冷凍ナチュラルチーズを溶解、乳化し、その後、更に、６．５０重量％の砂糖を溶解後、予備乳化物を得、この予備乳化物を６０℃の温度で、２０kgf／cm2 の圧力で予備均質化し、直ちに１３０℃にて３秒間のＵＨＴ処理を行い、６０℃の温度で１段１００－２段９０kgf／cm2 の圧力（２段／１段比０．９０）で再度均質化し、１０℃に冷却後、無菌充填機にて充填し、５℃の冷蔵庫中で２４時間エージングして、得られた、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物」

の発明（以下、「甲１発明１」という。）が記載されているといえる。

また、甲１の実施例１には、上記甲１発明１の製造方法として、

「乳脂肪分５５．８重量％、水分３３．３重量％、蛋白質８．０重量％、無脂乳固形分１０．９重量％の組成からなる非熟成のナチュラルチーズを用い、これを－１８℃にて６０日間冷凍保存品して冷凍変性させた、乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ２０．０重量％を、７３．４２重量％の温水（６０℃）に、トリポリリン酸Ｎａ０．０５重量％（対冷凍ナチュラルチーズ０．２５重量％）を溶解後、乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）０．０３重量％を均一に分散した分散液に投入し、６０℃まで加温した後、３０分間混合攪拌して該冷凍ナチュラルチーズを溶解、乳化し、その後、更に、６．５０重量％の砂糖を溶解後、予備乳化物を得、この予備乳化物を６０℃の温度で、２０kgf／cm2 の圧力で予備均質化し、直ちに１３０℃にて３秒間のＵＨＴ処理を行い、６０℃の温度で１段１００－２段９０kgf／cm2 の圧力（２段／１段比０．９０）で再度均質化し、１０℃に冷却後、無菌充填機にて充填し、５℃の冷蔵庫中で２４時間エージングして得る、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物の製造方法」

の発明(以下、「甲１発明２」という。)が記載されているといえる。

（３）本件発明８について

ア　甲１発明１との対比

（ア）甲１発明１の「乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」を投入していることは、本件発明８の「乳化剤」を含有し、「乳化剤が脂肪酸エステル類であ」ることに相当する。

（イ）本件発明８の「全固形分」は、本件明細書に「【００１３】・・ここでいう全固形分量とは、乳製品の総重量から、水分量を差し引いた値を意味する」と記載されている。

一方で、甲１発明１においては、「乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ」と記載されているが、水分量は明示されていないことから、「全固形分」は明らかとはいえない。

そして、甲１発明１の「冷凍ナチュラルチーズ」が本件発明８の「乳製品」に該当することは明らかであるから、甲１発明１の「乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ」と、本件発明８の「全固形分が５５質量％以上の乳製品」とは、乳製品である限りにおいて共通する。

（ウ）甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」は、「乳飲料である」とされているから、飲食品用といえ、「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有するものである。

そうすると、前記（ア）及び（イ）で述べたことを踏まえると、甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」が「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有することは、本件発明８の「飲食品用乳化組成物は、乳製品と乳化剤とを含有」することに相当する。

（エ）甲１発明１に関して、段落【００３６】には、「得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料であり」（決定注：下線は当審が付与。以下同様。）と記載されていることから、Ｏ／Ｗ乳化組成物によって乳飲料が構成されているといえる。

そうすると、前記（ア）～（ウ）で述べたことを踏まえると、甲１発明１の「二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物」と、本件発明８の「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを含む乳飲料」とは、少なくとも飲食品用乳化組成物から構成された乳飲料である限りにおいて共通する。

（オ）したがって、本件発明８と甲１発明１とは、

「少なくとも飲食品用乳化組成物から構成された乳飲料であって、

前記飲食品用乳化組成物は、前記乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類である、

乳飲料」である点で一致し、以下の点で相違する。

イ　判断

（ア）新規性について

事案に鑑み、相違点１－４から検討する。

甲１の段落【００６３】には、上述のとおり、「得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料であり」と記載されており、その記載を根拠として甲１発明１が認定され、「二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物」との特定がなされているのであるから、甲１発明１の「乳飲料」は「Ｏ／Ｗ乳化組成物」自体であると理解できる。

そして、甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」にさらに、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液などの「飲料のベースとなる液体」を含むことは、甲１に記載されておらず、技術常識から記載されているに等しい事項であるともいえない。

したがって、相違点１－４は、実質的な相違点といえる。

よって、本件発明８は、相違点１－１～相違点１－３を検討するまでもなく、甲１に記載された発明とはいえない。

（イ）進歩性について

ａ　相違点について

事案に鑑み、相違点１－４から検討する。

（ａ）甲１には、「【００３４】本発明の製造方法により得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、長期間保存しても風味の劣化が生じにくい、乳飲料並びに、パン、洋菓子素材用の乳等を主要原料とする食品等に広く用いることができる」（甲１ｃ）と記載されている。

このことより、甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」は、「乳飲料」や「パン、洋菓子素材用の乳等を主要原料とする食品」に広く用いられるものといえる。

（ｂ）また、甲１の段落【００１２】（甲１ｂ）には、「・・非熟成のナチュラルチーズの冷凍変性により、該チーズ中の蛋白質は、水和していた水の一部又は大部分を失い脱水され、その結果、分子内架橋結合が切断されて高次構造が変化し、ポリペプチド鎖の疎水性官能基が分子表面に露出して遊離状態になる為、解凍後に分子間架橋結合を生成しやすい状態にあると考えられる。これにより、得られるＯ／Ｗ乳化組成物における脂肪球がクラスタリングを起こす・・」ことが記載されている。

このことから、甲１に記載された様々な用途の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」は、含有させた非熟成のナチュラルチーズ中の蛋白質が、水和していた水の一部又は大部分を失い脱水され、その結果、分子内架橋結合が切断されて高次構造が変化し、解凍後に分子間架橋結合を生成しやすい状態となり、これにより得られるＯ／Ｗ乳化組成物における脂肪球がクラスタリングを起こすことを発明の前提としていると考えられる。

そうすると、甲１発明１の「乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物」に、本件発明８の相違点１～４に係る構成である飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を加えても、上記発明の前提、すなわち、得られるＯ／Ｗ乳化組成物における脂肪球がクラスタリングしたものが何ら影響を受けず、そのＯ／Ｗ乳化組成物が安定に存在できることが、甲１に記載も示唆もされておらず、また、本件優先日当時の技術常識を勘案しても、そのような技術常識があったとも認められない以上、甲１発明１の「乳飲料」において、飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を含ませようとする動機付けがあったとは認められない。

（ｃ）したがって、上記（ａ）及び（ｂ）で述べたことより、甲１発明１の「乳飲料」において、飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を含ませることは、当業者といえども、甲１の記載及び周知技術から容易に想到し得たとはいえない。

ｂ　本件発明８の効果について

本件発明８の効果は、本件明細書の段落【０００５】、【００１０】の記載及び実施例（【００６６】～【００８１】）により裏付けられているように、コーヒー量が多い場合を含めて、乳化安定性が良好でありながらも、優れた風香味を有しており、長期間保存しても効果が持続する乳飲料を提供できることと認められ、そのような効果は、甲１に記載された事項及び本件優先日当時の技術常識を参酌しても、当業者が予測し得たものとはいえない。

ｃ　特許異議申立人の主張について

特許異議申立人は、令和２年９月４日付け意見書において、以下のことを主張している。

（ａ）本件発明は乳化安定性が良いものであり、５～１００μｍの二次粒子を用いる引用発明１の乳化安定性は悪いということであるが、本件発明においては、飲食品用乳化組成物の粒子径は規定されていないのであるから、そのような規定のない本件発明は、甲１に記載された発明に基づき進歩性を有しない。

（ｂ）特定の実施例の評価を根拠に、本件発明が乳化安定性に優れている旨の主張は、その根拠を欠くものであり、認められるものではない。

しかしながら、上記（ａ）の主張については、上記ａで検討したとおりであり、甲１発明１の「乳飲料」において、飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を含ませようとする動機付けがあったとは認められない以上、本件発明８は、飲食品用乳化組成物の粒子径が規定されていないものであったとしても、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。

上記（ｂ）の主張については、実施例２－１～２－１３、２－１７～２－１９に、本件発明が乳化安定性に優れていることが示されている。

したがって、特許異議申立人の上記主張を採用することはできない。

ｄ　したがって、本件発明８は、相違点１－１～相違点１－３を検討するまでもなく、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。

（ウ）小括

以上より、本件発明８は、本件優先日前に頒布された甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、ということはできない。

また、本件発明８は、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。

（４）本件発明９について

本件発明８は、本件優先日前に頒布された甲１に記載された発明であるとはいえない以上、本件発明８の発明特定事項を含み、さらに乳固形分を特定した本件発明９についても、前記（３）で述べたことが該当するため、本件発明９は、本件発明８と同様に、甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、ということはできない。

また、本件発明９は、本件発明８と同様に、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。

（５）本件発明１０について

ア　甲１発明２との対比

（ア）甲１発明２の「乳化剤としてショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」を投入していることは、本件発明１０の「乳化剤」を含有し、「乳化剤が脂肪酸エステル類であ」ることに相当する。

（イ）本件発明１０の「全固形分」は、本件明細書に「【００１３】・・ここでいう全固形分量とは、乳製品の総重量から、水分量を差し引いた値を意味する」と記載されている。

一方で、甲１発明２においては、「乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ」と記載されているが、水分量は明示されていないことから、「全固形分」は明らかとはいえない。

そして、甲１発明２の「冷凍ナチュラルチーズ」が本件発明１０の「乳製品」に該当することは明らかであるから、甲１発明２の「乳脂肪分５５．８％、無脂乳固形分１０．９％の冷凍ナチュラルチーズ」と、本件発明１０の「全固形分が５５質量％以上の乳製品」とは、乳製品である限りにおいて共通する。

（ウ）甲１発明２の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」は、「乳飲料である」とされているから、飲食品用といえ、「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有するものである。

そうすると、前記（ア）及び（イ）で述べたことを踏まえると、甲１発明２の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」が「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有することは、本件発明１０の「飲食品用乳化組成物は、乳製品と乳化剤とを含有」することに相当する。

（エ）甲１発明２に関して、段落【００３６】には、「得られたＯ／Ｗ乳化組成物は、二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料であり」と記載されていることから、Ｏ／Ｗ乳化組成物によって乳飲料が構成されているといえる。

そうすると、前記（ア）～（ウ）で述べたことを踏まえると、甲１発明２の「二次粒子の体積比率が全脂肪球の５８．４％、粘度が２０cps／５．０℃、乳脂肪分１１．２重量％、無脂乳固形分２．２重量％の乳飲料である、Ｏ／Ｗ乳化組成物の製造方法」と、本件発明１０の「飲食品用乳化組成物と飲料のベースとなる液体とを混合して製造される、乳飲料の製造方法」「前記液体がコーヒー抽出液又は紅茶抽出液である、乳飲料の製造方法」とは、少なくとも飲食品用乳化組成物を用いて製造される、乳飲料の製造方法である限りにおいて共通する。

（オ）したがって、本件発明１０と甲１発明２とは、

「少なくとも飲食品用乳化組成物を用いて製造される、乳飲料の製造方法であって、

前記飲食品用乳化組成物は、前記乳製品と乳化剤とを含有し、

前記乳化剤が脂肪酸エステル類である、

乳飲料の製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。

イ　判断（進歩性について）

事案に鑑み、相違点２－４から検討する。

相違点２－４における検討事項は、相違点１－４における検討事項と、実質的に同じである。

したがって、上記（３）イ（イ）で述べたとおりであるから、甲１発明２の「乳飲料の製造方法」において、飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を混合させることは、当業者といえども、甲１の記載及び周知技術から容易に想到し得たとはいえない。

また、本件発明１０の効果についても、当業者が予測し得たものとはいえない。

したがって、本件発明１０は、相違点２－１～相違点２－３を検討するまでもなく、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。

ウ　小括

以上より、本件発明１０は、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。

（６）本件発明１２について

ア　甲１発明１との対比

（ア）甲１発明１の「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」は、本件発明１２の「脂肪酸エステル類」に相当する。

（イ）甲１発明１の「冷凍ナチュラルチーズ」が本件発明１２の「乳製品」に該当することは明らかであるから、本件発明１２の「乳製品」に相当する。

（ウ）甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」は、「乳飲料」であり、「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有するものである。

そうすると、前記（ア）及び（イ）で述べたことを踏まえると、甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」が「冷凍ナチュラルチーズ」と「ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ１６）」とを含有することは、本件発明１２の「乳製品、脂肪酸エステル類」「を含有する、乳飲料」に相当する。

（エ）したがって、本件発明１２と甲１発明１とは、

「乳製品、脂肪酸エステル類を含有する、乳飲料」

である点で一致し、以下の点で相違する。

イ　判断

（ア）新規性について

事案に鑑み、相違点３－３から検討する。

相違点３－３における検討事項は、相違点１－４における検討事項と、実質的に同じである。

したがって、上記（３）イ（ア）で述べたとおりであるから、甲１発明１の「Ｏ／Ｗ乳化組成物」にさらに、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液などの「飲料のベースとなる液体」を含むことは、甲１に記載されておらず、技術常識から記載されているに等しい事項であるともいえない。

したがって、相違点３－３は、実質的な相違点といえる。

よって、本件発明１２は、相違点３－１～相違点３－２を検討するまでもなく、甲１に記載された発明とはいえない。

（イ）進歩性について

事案に鑑み、相違点３－３から検討する。

相違点３－３における検討事項は、相違点１－４における検討事項と、実質的に同じである。

したがって、上記（３）イ（イ）で述べたとおりであるから、甲１発明１の「乳飲料」において、飲料のベースとなる液体である、コーヒー抽出液又は紅茶抽出液を含ませることは、当業者といえども、甲１の記載及び周知技術から容易に想到し得たとはいえない。

また、本件発明１２の効果についても、当業者が予測し得たものとはいえない。

したがって、本件発明１２は、相違点３－１～相違点３－２を検討するまでもなく、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。

ウ　小括

以上より、本件発明１２は、本件優先日前に頒布された甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができない、ということができない。

また、本件発明１２は、甲１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない、ということはできない。

２　まとめ

以上（３）～（６）より、本件発明８、９、１２は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物（甲１）に記載された発明であるとはいえず、特許法第２９条第１項第３号に該当せず、また、本件発明８～１０、１２は、当該頒布された刊行物（甲１）に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。

したがって、本件発明８～１０、１２に係る特許は、特許法第２９条の規定に違反してなされたものではないから、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。

よって、取消理由１及び取消理由２は解消している。

第６　むすび

以上のとおりであるから、本件発明８～１０、１２に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立人が申し立てた理由並びに証拠によっては、取り消すことはできない。

また、他に本件発明８～１０、１２に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。

本件発明１～７、１１に係る特許については、訂正により、削除されたため、本件特許の請求項１～７、１１に対して、特許異議申立人がした特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しない。

よって、結論のとおり決定する。