2023-700946

特許第７２４１２４５号発明「ホイップドクリーム」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７２４１２４５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕、６について訂正することを認める。 特許第７２４１２４５号の請求項２ないし６に係る特許を維持する。 特許第７２４１２４５号の請求項１に係る特許についての特許異議申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７２４１２４５号（以下「本件特許」という。）の請求項１～６に係る特許についての出願は、 ２０２１年（令和３年） ６月１４日（優先権主張 ２０２０ 年 ６月１５日、２０２０年１１月３０日）を国際出願日とするものであり、 令和 ５年 ３月 ８日にその特許権の設定登録（請求項の数６）がされ、 令和 ５年 ３月１６日に特許掲載公報が発行され、 その後、その特許に対し、 令和 ５年 ９月１１日に特許異議申立人 古井 洋子（以下、「特許異議申立人Ａ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：全請求項）がされ、 令和 ５年 ９月１４日に特許異議申立人 佐藤 一彦（以下、「特許異議申立人Ｂ」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：全請求項）がされ、 令和 ５年１２月１４日付けで取消理由が通知され、 令和 ６年 ２月１４日に特許権者 日清オイリオグループ株式会社（以下、「特許権者」という。）より訂正の請求がされるとともに意見書の提出がされ、 令和 ６年 ２月２９日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、 令和 ６年 ４月 ４日に特許異議申立人Ｂから意見書が提出されたものの、特許異議申立人Ａからは何ら応答がなかったものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和 ６年 ２月１４日にされた訂正請求項における訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は次のとおりである。 （１）訂正事項１ 請求項１を削除する。 （２）訂正事項２ 請求項２を、請求項１の記載を引用するものから、引用しないものに訂正する。 請求項２の記載を直接又は間接的に引用して特定する請求項３～５も同様に訂正する。 （３）訂正事項３ 請求項２の、「リン脂質を含む」を、「リン脂質を前記ポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下含む」に訂正する。 請求項２の記載を直接又は間接的に引用して特定する請求項３～５も同様に訂正する。 （４）訂正事項４ 請求項３を、請求項１または２の記載を引用するものから、請求項２の記載を引用するものに訂正する。 請求項３の記載を直接又は間接的に引用する請求項４及び５も同様に訂正する。 （５）訂正事項５ 請求項４を、請求項１～３の何れか１項の記載を引用するものから、請求項２または３の記載を引用するものに訂正する。 請求項４の記載を引用して特定する請求項５も同様に訂正する。 （６）訂正事項６ 請求項５を、請求項１～４の何れか１項の記載を引用するものから、請求項２～４の何れか１項の記載を引用するものに訂正する。 （７）訂正事項７ 請求項６の、「油脂１００質量部に対して、」の「油脂」を、「ラウリン酸を構成脂肪酸として含む植物油脂を含む油脂」に訂正する。 （８）訂正事項８ 請求項６の、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の風味」を、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の、乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味」に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内か否か、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１の訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、請求項の削除に係るものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものあり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （２）訂正事項２及び３の訂正について 訂正事項２による請求項２についての訂正は、本件訂正前の請求項２が同請求項１を引用していたところ、これを書き下して独立形式に改めたものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第４号に規定する「他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること」を目的とするものである。 また、訂正事項３による請求項２についての訂正は、訂正前の請求項２において、リン脂質の含有量を、リン脂質を前記ポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下に特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、訂正事項２及び３による請求項２についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 請求項２を直接又は間接的に引用する請求項３～５についても同様である。 （３）訂正事項４～６の訂正について 訂正事項４～６による請求項３～５についての訂正は、訂正前の請求項３～５が訂正前の請求項１を引用する記載であったものを、訂正前の請求項１を削除したことに伴い、請求項１を引用しないように変更するものであって、特特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、訂訂正事項４～６による請求項３～５についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 請求項３及び４を直接又は間接的に引用して特定する他の請求項についても同様である。 （４）訂正事項７及び８の訂正について 訂正事項７及び８による請求項６についての訂正は、訂正前の請求項６において、「油脂１００質量部に対して、」の「油脂」を、「ラウリン酸を構成脂肪酸として含む植物油脂を含む油脂」に訂正するものであり、また、訂正前請求項６の、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の風味」を、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の、乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味」に訂正するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 そして、訂正事項７及び８による請求項６についての訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 ３ 訂正についてのまとめ 以上のとおり、訂正事項１～８による請求項１～６についての訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号及び第４号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１～５は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１～６による請求項１～５についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、訂正事項７及び８による請求項６についての訂正は、請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第３項の規定に適合する。 さらに、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１～６に対してされているから、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する特許法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕、６について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおり、訂正後の請求項〔１～５〕、６について訂正することを認めるので、本件特許の請求項１～６に係る発明（以下、「本件特許発明１」～「本件特許発明５」という。）は、令和 ６年 ２月１４日に提出された訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～６に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 （削除） 【請求項２】 油脂および２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する、水中油型である、ホイップクリームまたはホイップドクリームであって、 前記油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含み、リン脂質を前記ポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下含む、ｐＨが５．５～７．５である、ホイップクリームまたはホイップドクリーム（ただし、酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く）。 【請求項３】 前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルのポリグリセリン部分の平均重合度が、２～１０である、請求項２に記載の、ホイップクリームまたはホイップドクリーム。 【請求項４】 乳脂肪を含む、請求項２または３に記載の、ホイップクリームまたはホイップドクリーム。 【請求項５】 請求項２～４の何れか１項に記載の、ホイップクリームまたはホイップドクリームを含む飲食品。 【請求項６】 ２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有させる、水中油型であり、ラウリン酸を構成脂肪酸として含む植物油脂を含む油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含み、ｐＨが５．５～７．５である、ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の、乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味を持続する方法（ただし、ホイップクリームまたはホイップドクリームは、酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く）。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 １ 特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和 ５年 ９月１１日に特許異議申立人Ａが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ａ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ａ（甲第Ａ１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ａ１号証に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、本件特許発明１～６は、甲第Ａ１号証に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）証拠方法 甲第Ａ１号証：特開平１－２１００２９号公報 甲第Ａ２号証：菰田衛「レシチン―その基礎と応用」，pp. 116-117，1991年7月25日発行 甲第Ａ３号証：特開平６－３０７２６号公報 甲第Ａ４号証：本件出願に係る２０２２年１２月９日付け意見書 甲第Ａ５号証：特開昭６１－１４９０６４号公報 甲第Ａ６号証：特開２０１６－１７１７６４号公報 甲第Ａ７号証：クックパッド「スコップレアチーズケーキ」，2019年12月23日（https://cookpad.com/recipe/5955877よりダウンロード 2023年9月5日確認） なお、証拠の表記は、特許異議申立書Ａの記載におおむね従った。以下、順に「甲Ａ１」のようにいう。 ２ 特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和 ５年 ９月１４日に特許異議申立人Ｂが提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書Ｂ」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 （１）申立理由Ｂ１（甲第Ｂ１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、２、５及び６は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第Ｂ１号証に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、本件特許発明１～６は、甲第Ｂ１号証に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 （２）申立理由Ｂ２（実施可能要件） 本件特許の請求項１～６に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 甲第Ｂ１号証に記載されるホイップクリームは、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルだけでなく、乳化用組成物として周知の蔗糖脂肪酸エステルも含む。 蔗糖脂肪酸エステルは、本件特許発明でも含有することが排除されておらず、含有可能なポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル以外の乳化剤として、【００２６】に具体的に例示されている化合物であるから、本件特許発明に含まれることは明らかである。 しかるに、甲第Ｂ１号証に「これと併用する蔗糖脂肪酸エステルは０．１～６．０％、好ましくは１～３％であり、使用量が少な過ぎると乳化の安定性が著しく悪くなり逆に多過ぎると製品の風味が悪くなる」（４頁７欄１１行～８欄２行）と記載されているように、蔗糖脂肪酸エステルのような乳化剤は、その添加量によっては、乳化安定性や風味に大きく影響することは当該技術分野の技術常識である。上記蔗糖脂肪酸エステルの例では６．０％以上添加すると風味が悪くなってしまうのであるから、せっかく風味が維持できたとして、悪い風味では食品としての価値はない。 このように、本件特許明細書には、含有可能なポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル以外の乳化剤の添加量について何ら限定がないのであるから、当業者は本件特許明細書の記載に基づいて、本件特許発明を容易に実施することはできない。 したがって、本件特許明細書は、特許法第３６条第４項第１号に規定される要件を満たしていない。 （３）証拠方法 甲第Ｂ１号証：特公平４－５２１１０号公報 甲第Ｂ２号証：特開２０１１－１５２０８２号公報 甲第Ｂ３号証：特許第３１１８１５５号公報 甲第Ｂ４号証：特開２０１３－１３３９３号公報 なお、証拠の表記は、特許異議申立書Ｂの記載におおむね従った。以下、順に「甲Ｂ１」のようにいう。 第５ 取消理由の概要 当審が令和 ５年１２月１４日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は次のとおりである。 １ 取消理由１（甲Ａ１に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、６は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲Ａ１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、本件特許発明１～６は、甲Ａ１に記載された発明に基づいて、その優先日前にその当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、取消理由１は申立理由Ａを包含する。 ２ 取消理由２（甲Ｂ１に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、２、５及び６は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲Ｂ１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであり、本件特許発明１～６は、甲Ｂ１に記載された発明に基づいて、その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、取消理由２は申立理由Ｂ１と同旨である。 第６ 当審の判断 以下に述べるように、当審が令和 ５年１２月１４日付けで特許権者に通知した取消理由における取消理由１、２及び異議申立書に記載された申立理由Ｂ２は、いずれも理由がないものと判断される。 １ 取消理由１（申立理由Ａ）（甲Ａ１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲Ａ１に記載された事項等 ア 甲Ａ１に記載された事項 甲Ａ１には、「耐塩性水中油型乳化物」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「２．特許請求の範囲 （１）ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルに、クエン酸モノグリセライド及び／又はコハク酸モノグリセライドを併用してなる乳化剤を含有することを特徴とする耐塩性水中油型液状乳化物。 （２）ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルに、クエン酸モノグリセライド及び／又はコハク酸モノグリセライドを併用してなる乳化剤に、更に糖質及び／又は蛋白質等を加え、乾燥してなることを特徴とする耐塩性水中油型粉末状乳化物。 ３．発明の詳細な説明 （産業上の利用分野） 本発明は食用、化粧品用ないし工業用の水中油型乳化物に関するものである。さらに詳しくは高濃度の食塩、塩類溶液中においても安定な乳化状態を長期間保持しうる乳化物に関するものであり、乳化物の形態としては、液状の水中油型エマルジョンとこれに基材として糖類や蛋白質類を添加して粉末化したものの２種のタイプを採りうるものである。 したがって本発明は、Ｏ／Ｗ型エマルジョンの技術分野で重用されるだけでなく、ホイップクリーム、コーヒーホワイトナー、クリームチーズ、マヨネーズ、ドレッシング、アイスクリーム、ソフトクリーム、ハムやソーセージ用ピックル液、焼き菓子等食品製造の技術分野、及び、化粧品や化成品の技術分野においても広く利用されるものである。」（特許請求の範囲、産業上の利用分野） ・「乳化剤Ａとしては現在市販されているポリグリセリン縮合リシノレイン酸ステルに分類される乳化剤を広く使うことが可能である。」（３頁左上欄の下から１～３行） ・「本発明において、糖類とは乳化物の調製に常用される糖類が広く使用され例えば次のものが挙げられる：乳糖、ショ糖、水飴、澱粉、α化澱粉、澱粉水物、液糖、ブドウ糖、果糖、化工澱粉、デキストリン等。また本発明における白質類も当業界で常用されるものが適宜使用され、例えば次のものが挙げられ：脱脂粉乳、全脂粉乳、ホエー蛋白質、ナトリウムカゼイネート、カゼイン、離大豆蛋白質、コラーゲン、動植物蛋白質水解物、アルブミン等。」（３頁左下欄２～１１行） ・「（実験例３） 上昇融点39℃の部分水添植物油脂400gにポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル０～3.0ｇを溶かして油相とする。水1500gにナトリウムカゼイネイト40g、脱脂粉乳40g、モノグリセライドのクエン酸エステル３g、 モノグリセライドのコハク酸エステル３g を加えて水相をつくり、これに食塩を30g 加えたものと、全く加えないものの２種類をつくった。70℃の油相をかくはんしながら70℃の水相に添加した後、かくはんしつつ加熱して80℃とし、そのまま10分間かくはん保持して殺菌後、バルブホモジナイザーを使って処理量50l/時間、均質化圧力150kg/cm2の条件で均質化しただちに冷却した。 冷えた乳化液を内径６ｃｍのガラス製 200mlビーカーに採取し、３日間８℃で保存後の離水層の高さを比較した。結果を表４に示す。 ［図：0001415278000001.jpg］ 」（実験例３） イ 甲Ａ１に記載された発明 甲Ａ１に記載された事項を、特に実験例３においてポリグリセリン縮合リシノレイン酸添加量が０．６ｇの場合に関して整理すると、甲Ａ１には次の発明（以下、順に「甲Ａ１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ａ１発明＞ 「上昇融点３９℃の部分水添植物油脂４００ｇにポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル０．６ｇを溶かして油相とし、水１５００ｇにナトリウムカゼイネイト４０ｇ、脱脂粉乳４０ｇ、モノグリセライドのクエン酸エステル３ｇ、モノグリセライドのコハク酸エステル３ｇを加えて水相をつくり、７０℃の油相をかくはんしながら７０℃の水相に添加した後、かくはんしつつ加熱して８０℃とし、そのまま１０分間かくはん保持して殺菌後、バルブホモジナイザーを使って処理量５０ｌ／時間、均質化圧力１５０ｋｇ／ｃｍ２の条件で均質化しただちに冷却し、得られた乳化液。」 （２）本件特許発明２について ア 対比 本件特許発明２と甲Ａ１発明を対比する。 甲Ａ１発明における「上昇融点３９℃の部分水添植物油脂」は、本件特許発明２における「油脂」に相当する。 甲Ａ１発明は、総重量が１９８６．６ｇであり、「ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル」を３０２ｐｐｍ（＝１００００００×０．６／１９８６．６）含むものであるから、本件特許発明２における「２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する」との特定事項を満たす。 甲Ａ１発明は、油相を水相に添加して得た水中油型液状乳化物であり、本件明細書【００１２】に記載の「ホイップ（気泡化、含気泡化）できるクリーム」であるから、本件特許発明１における「水中油型である、ホイップクリームまたはホイップドクリーム」との特定事項を満たす。 甲Ａ１発明は、「上昇融点３９℃の部分水添植物油脂」１００質量部に対して「ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル」を０．１５質量部（＝１００×０．６／４００）含むものであるから、本件特許発明２における「油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含み」との特定事項を満たす。 甲Ａ１発明は、「酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様」におけるいずれの態様にも該当しないことから、本件特許発明２における「酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く」との特定事項を満たす。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「油脂および２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する、水中油型である、ホイップクリームまたはホイップドクリームであって、前記油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含む、ホイップクリームまたはホイップドクリーム（ただし、酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く）。」 そして、両者は次の点で一応相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明２においては、「リン脂質を前記ポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下含む」と特定されているのに対して、甲Ａ１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明２においては、「ｐＨが５．５～７．５である」と特定されているのに対して、甲Ａ１発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点１－１について検討する。 甲Ａ１発明におけるホイップクリームにおいて、リン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量については何ら記載されていないし、ホイップクリームであればリン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量が８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下であるとする技術常識もない。そうすると、相違点１－１は実質的な相違点である。 また、甲Ａ１及び他の証拠をみても、甲Ａ１発明において、リン脂質をポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下の範囲内に変更する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明２は、ホイップドクリームにポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有させることにより、ホイップドクリームを口に含んだ後の風味の持続性が向上する（【０００７】）こと、ホイップクリームに含まれるリン脂質とポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルとの合計含有量が上記範囲程度であると、ホイップクリームを起泡化しやすい（【００２０】）という、甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項からみて、当業者が予測できる範囲を超える顕著な効果を奏するものである。 してみれば、甲Ａ１発明において、リン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量を調整して相違点１－１に係る本件特許発明２の発明特定事項とすることは、当業者においても容易に相当し得たこととは言えない。 よって、その他の相違点を検討するまでもなく、本件特許発明２は、甲Ａ１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）本件特許発明３～５について 本件特許発明３及び４は、請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明２の発明特定事項を全て有するものであるであるから、本件特許発明２と同様に、甲Ａ１発明並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 また、本件特許発明５は、請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明２の発明特定事項を全て有するホイップクリームまたはホイップドクリームを含む飲食品であるから、本件特許発明２と同様に、甲Ａ１発明並びに甲Ａ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （４）本件特許発明６について 甲Ａ１には、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の、乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味を持続する」という技術的思想は記載されていないから、甲Ａ１に記載された事項から、本件特許発明６の「乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味を持続する方法」に対応する発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は、甲Ａ１に記載された発明であるとはいえないし、甲Ａ１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （５）取消理由１についてのむすび 以上のとおりであるから、本件特許発明６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、本件特許発明２～６は、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項２～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由１の理由では取り消すことはできない。 ２ 取消理由２（及び申立理由Ｂ１）（甲Ｂ１に基づく新規性・進歩性）について （１）甲Ｂ１に記載された事項等 ア 甲Ｂ１に記載された事項 甲Ｂ１には、「クリーム状油脂組成物の製造法」に関して、おおむね次の事項が記載されている。 ・「本発明はクリーム状油脂組成物の製造に関するもので、得られた製品はホイツプ用クリームとしてばかりでなくコーヒー用クリームとしても良好な適性を有するクリーム状油脂組成物の新規な製造方法を提供するものである。 従来より、クリームをホイツプさせ菓子、食品の製造原料としたり、コーヒーに添加して風味を改良することが広く行なわれている。このとき使用するクリームは生クリームを使用するのが風味的に最も優れているが、生クリームは高価であり、季節、保存条件等の要因により品質の変動がはげしいとか、物性の面でも保形性が悪い等の欠点を有している。」（１頁１欄２２行～２欄７行） ・「本発明は上記の事情によりなされたもので、クリームの試験に重要なホイツプテストは勿論のことコーヒー適性テストも満足するクリーム状油脂組成物を得んと長年研究を進めた結果、油脂と乳化剤及び乳固形分を含む水溶液からクリーム状油脂組成物を製造するに際し、乳化剤としてポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルと蔗糖脂肪酸エステルを併用することにより解決したのである。」（２頁３欄４～１２行） ・「今混合使用による効果を実験例１により説明する。実験はパーム硬化油20％、なたね硬化油10％、大豆硬化油70％を混合し、これを70℃に加温溶解して第１表に示すような公知の乳化用組成物、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、蔗糖脂肪酸エステルの単独及びその混合物を乳化剤として混合溶解した。たゞし蔗糖脂肪酸エステルは水溶液に分散させた。次に無脂乳固形物８％の水溶液にヘキサメタりん酸ソーダを１％加え、70℃り加温し、その水溶液5.3Kgに対し前記調整した油性物質4.7Kgを加え、ホモミキサーで混合し、次いでホモゲナイザーで均質化圧100Kg／cm2で均質化し、40℃に冷却してエージングし、第１表に示す試験に供した。」（２頁４欄４～１７行） ・「本発明で使用するポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルの使用量は油脂に対し0.05～3.0％、好ましくは１～３％であり、これと併用する蔗糖脂肪酸エステルは0.1～6.0％、好ましくは１～３％であり、使用量が少な過ぎると乳化の安定性が著しく悪くなり逆に多過ぎると製品の風味が悪くなる。どのようなＨＬＢの蔗糖脂肪酸エステルを使用するかはその目的により選択すべきで、液状クリームの乳化安定性、耐熱性を重視する場合はＨＬＢが高いものを使用しホイツプしたクリームの気泡を細かくし、組織を滑らかにすることを重視する場合はＨＬＢが低いものを使用するとよい。 各種ＨＬＢの蔗糖脂肪酸エステルとポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルの使用による効果について実験例２により説明する。実験例２では実験例１と同様の方法で調製及び試験を行い第２表の結果を得た。 ［図：0001415278000002.jpg］ 」（４頁７欄９行～８欄１３行、第２表） イ 甲Ｂ１に記載された発明 甲Ｂ１に記載された事項を、特に実験例２においてポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル添加量が０．１％の場合に関して整理すると、甲Ｂ１には次の発明（以下、順に「甲Ｂ１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲Ｂ１発明＞ 「パーム硬化油２０％、なたね硬化油１０％、大豆硬化油７０％を混合し、これを７０℃に加温溶解して乳化用組成物、添加量０．１％のポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、蔗糖脂肪酸エステルの単独及びその混合物を乳化剤として混合溶解し、無脂乳固形物８％の水溶液にヘキサメタりん酸ソーダを１％加え、７０℃に加温し、その水溶液５．３ｋｇに対し前記調整した油性物質４．７ｋｇを加え、ホモミキサーで混合し、次いでホモゲナイザーで均質化圧１００ｋｇ／ｃｍ２で均質化し、４０℃に冷却してエージングしたクリーム状油脂組成物。」 （２）本件特許発明２について ア 対比 本件特許発明２と甲Ｂ１発明を対比する。 甲Ｂ１発明における「油性物質」は、本件特許発明２における「油脂」に相当する。 甲Ｂ１発明は、「油性物質」４７００ｇに対して「ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル」の添加量が０．１％であるから、「ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル」を４．７ｇ（＝４７００×０．１／１００）含み、総重量１００００ｇに対して「ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル」を４７０ｐｐｍ（＝１００００００×４．７／１００００）含むものであるから、本件特許発明２における「２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する」及び「油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含み」との特定事項を満たす。 甲Ｂ１発明は、クリーム状油脂組成物であり、乳化剤を溶解した水溶液に油脂を加えホモゲナイザーで均質化したものであるから、本件特許発明２における「水中油型である、ホイップクリームまたはホイップドクリーム」との特定事項を満たす。 甲Ｂ１発明は、「酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様」におけるいずれの態様にも該当しないことから、本件特許発明２における「酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く」との特定事項を満たす。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「油脂および２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する、水中油型である、ホイップクリームまたはホイップドクリームであって、前記油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含む、ホイップクリームまたはホイップドクリーム（ただし、酵素処理タマリンドシードガムを含む態様、カピリンを含む態様、水相に、ＨＬＢが１１以上、重合度が１０以上、構成脂肪酸の炭素数が１８以上であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含む態様、食用の水中油型乳化物であって、乳清蛋白、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル、ショ糖脂肪酸エステル及びカラギーナンを含有することを特徴とする水中油型乳化物を含む態様、を除く）。」 そして、両者は次の点で一応相違する。 ＜相違点２－１＞ 本件特許発明２においては、「リン脂質を前記ポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下含む」と特定されているのに対して、甲Ｂ１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点２－２＞ 本件特許発明２においては、「ｐＨが５．５～７．５である」と特定されているのに対して、甲Ｂ１発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点２－１について検討する。 甲Ｂ１発明におけるホイップクリームにおいて、リン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量については何ら記載されていないし、ホイップクリームであればリン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量が８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下であるとする技術常識もない。そうすると、相違点２－１は実質的な相違点である。 また、甲Ｂ１及び他の証拠をみても、甲Ｂ１発明において、リン脂質をポリグリセリン縮合リシノレインとの合計で８００ｐｐｍ以上４０００ｐｐｍ以下の範囲内に変更する動機付けとなる記載はない。 そして、本件特許発明２は、ホイップドクリームにポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有させることにより、ホイップドクリームを口に含んだ後の風味の持続性が向上する（【０００７】）こと、ホイップクリームに含まれるリン脂質とポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルとの合計含有量が上記範囲程度であると、ホイップクリームを起泡化しやすい（【００２０】）という、甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項からみて、当業者が予測できる範囲を超える顕著な効果を奏するものである。 してみれば、甲Ｂ１発明において、リン脂質とポリグリセリン縮合リシノレインとの合計量を調整して相違点２－１に係る本件特許発明２の発明特定事項とすることは、当業者においても容易に相当し得たこととは言えない。 よって、その他の相違点を検討するまでもなく、本件特許発明２は、甲Ｂ１発明であるとはいえないし、甲Ｂ１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）本件特許発明３～５について 本件特許発明３及び４は、請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明２の発明特定事項を全て有するものであるであるから、本件特許発明２と同様に、甲Ｂ１発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明５は、請求項２を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明２の発明特定事項を全て有するホイップクリームまたはホイップドクリームを含む飲食品であるから、本件特許発明２と同様に、甲Ｂ１発明ではないし、また、甲Ｂ１発明並びに甲Ｂ１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （４）本件特許発明６について 甲Ｂ１には、「ホイップクリームまたはホイップドクリームの口に含んだ後の、乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味を持続する」という技術的思想は記載されていないから、甲Ｂ１に記載された事項から、本件特許発明６の「乳風味、バニラ風味、カスタード風味から選ばれる１種以上の風味を持続する方法」に対応する発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明６は、甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえないし、甲Ｂ１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （５）取消理由２についてのむすび 以上のとおりであるから、本件特許発明２、５及び６は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえず、また、本件特許発明２～６は、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項２～６に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由２の理由では取り消すことはできない。 ３ 申立理由Ｂ２（実施可能要件）について ア 実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明２～５は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用することができる程度の記載があることを要する。 また、上記第３のとおり、本件特許発明６は方法の発明であるところ、方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その方法を使用することができる程度の記載があることを要する。 イ 実施可能要件についての判断 本件特許発明１～６は、「ホイップクリームまたはホイップドクリーム」において、「油脂および２１０～６５０質量ｐｐｍのポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含有する、水中油型である」こと、「前記油脂１００質量部に対して前記ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを０．０５０～０．１６質量部含」むこと、「ｐＨが５．５～７．５である」ことを特定したものであり、ホイップクリームまたはホイップドクリームについては発明の詳細な説明の【００１２】～【００１３】に、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステル及び油脂の材料や含有量については【００１４】～【００１７】および【００２１】～【００２２】に、ｐＨについては【００２５】に、製造方法については【００２７】～【００３１】に、それぞれ説明ないし定義されており、これらの記載にしたがえば、乳風味、バニラ風味、カスタード風味などの風味の持続性が良好であることも記載されている。 また、【００３３】～【００５１】には、２６例からなる対照例及び具体例が挙げられており、当業者はその具体的態様についても理解することができる。 してみれば、本件特許の明細書の発明の詳細な説明には、本件特許発明１～６を実施できる程度に記載されているものと認識できる。 ウ 特許異議申立人の主張について 特許異議申立人Ｂは、上記第４ ２（２）の主張をするが、本件発明の詳細な説明には、上記イのとおり、本件特許発明２～６を実施できる程度の記載がされているし、本件特許発明２～６を実施し得ないとする具体的な証拠を挙げるものではない。 また、特許異議申立人Ｂは、令和 ６年 ４月 ４日提出の意見書において、「本特許明細書の実施例に記載されているリン脂質（例１０～１４で１２００ｐｐｍ、例２４、２６で２０００ｐｐｍ）とポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルとの合計含有量は、例１０：５４００ｐｐｍ、例１１：２０４０ｐｐｍ、例１２：１６２０ｐｐｍ、例１３：１４１０ｐｐｍ、例１４：１２４２、例２４：２６１０ｐｐｍ、例２６：２４４０ｐｐｍだけであり、合計含有量が１２４２ｐｐｍ未満の場合の効果は確認されておらず、また風味の持続性が確認されているのはバニラ風味だけであり、これ以外の乳風味、カスタード風味についての風味持続性は確認されていません。 このように、訂正後の請求項２及び請求項６の発明は、明細書の記載に基づいて当業者が容易に実施することができるものといえません。」と主張しているが、当該主張についても、実施し得ないとする具体的な証拠を挙げるものではない。 したがって、各主張はいずれも、上記イの判断に影響するものではない。 エ 申立理由Ｂ２についてのまとめ 上記のとおり、本件特許の請求項２～６に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえず、特許法第１１３条第４号に該当しない。 よって、申立理由Ｂ２の理由では本件特許の請求項２～６に係る特許を取り消すことはできない。 第７ 結語 以上のとおり、本件特許の請求項２～６に係る特許は、取消理由及び特許異議申立書に記載した申立理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項２～６に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、本件特許の請求項１に係る特許は、訂正により削除されたため、特許異議申立人Ａ及びＢによる請求項１に係る特許異議の申立ては申立ての対象が存在しないものとなったので、特許法第１２０条の８第１項で準用する特許法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。