2019-300154

上記当事者間の登録第５４７９０７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

第１　本件商標 本件登録第５４７９０７号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成よりなり、昭和３３年１１月２１日に登録出願、第６５類「玩具及び運動遊戯具」を指定商品として、同３５年２月１６日に設定登録、その後、平成１３年６月２０日に指定商品を第２８類「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。），人形，押絵，独楽，運動用具（体育用器械器具・体操用器械器具・スターターピストル・スケート靴を除く。），野球用具，まり，硬式ボール，軟式ボール，テニス用具，卓球用具，剣道用具，柔道用具，弓，囲碁用具，将棋用具，ビリヤード用具，骨ぱい（歌がるた・トランプ・花札を除く。）」とする指定商品の書換登録がされたものである。 そして、本件審判請求の登録は、平成３１年３月１２日にされたものであり、この登録前３年以内の期間を、以下「要証期間」という。 第２　請求人の主張の要点 請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の指定商品中、第２８類「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。），人形」（以下「本件審判請求に係る指定商品という。」を取り消す、審判費用は、被請求人の負担とする、との審決を求め、その理由として、「本件商標は、商標権者により、少なくとも過去３年以内に、本件審判請求に係る指定商品には使用されていないから、商標法第５０条第１項の規定により，その登録は取り消されるべきものである。」旨主張した。 なお、請求人は、被請求人提出の令和元年６月２５日付け審判事件答弁書（以下「答弁書」という。）に対して、何ら弁駁していない。 第３　被請求人の主張の要点 被請求人は、結論同旨の審決を求め、答弁書において、その理由を要旨以下のように述べ、証拠方法として、乙第１号証ないし乙第６号証を提出した。 １　答弁書による主張の要旨 本件商標の商標権者（以下「本件商標権者」という。）は、本件商標を本件審判請求に係る指定商品中の「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。）」に属する「遊戯用ボール，ボールおもちゃ」について、要証期間に日本国内において使用している。 ２　本件商標を使用している者及びその使用の態様 本件商標権者は、本件商標を、その製造、販売に係る製品、そのカタログ、及び取引書類（品番）等に明記している。 乙第１号証は、本件商標権者の制作した２０１６年版の総合カタログ（ＰＲＯＤＵＣＴ　ＣＡＴＡＬＯＧ　２０１６）であり、同カタログの１２５頁、１２７頁、１２９頁及び１３１頁には「ＳＭＡＩＬ　ＢＡＬＬ」が記載され、同カタログの１２６頁ないし１３１頁には、商標「ｓｍｉｌｅ」の文字が青色で目立つように記載されたたボールが販売されている。 裏表紙には、「記載価格は２０１６年（平成２８年）２月２１日現在のメーカー希望価格です。」と記載され、その上部に本件商標権者の名称が記載され、同カタログの１９５頁には、本件商標権者の名称及び住所が記載されている。 乙第２号証は、本件商標権者の制作した２０１７年版の総合カタログ（ＰＲＯＤＵＣＴ　ＣＡＴＡＬＯＧ　２０１７）であり、同カタログの１３１頁及び１３３頁には「ＳＭＡＩＬ　ＢＡＬＬ」が記載され、同カタログの１０５頁及び１３０頁には、商標「ｓｍｉｌｅ」の文字が青色で目立つように記載されたボールが販売されている。 裏表紙には、「記載価格は２０１７年（平成２９年）２月２１日現在のメーカー希望価格です。」と記載され、その上部に本件商標権者の名称が記載されている。 乙第３号証は、本件商標権者が発行した２０１６年３月７日付売上、同年４月３０日付売上、同年５月２５日付売上、同年１１月４日付売上、同年４月１８日付売上、同年５月１７日付売上、及び２０１７年１２月４日付売上に関する「売上明細表　国内営業用」をプリントアウトしたものである。 なお、販売先顧客名は、明示できないが、保育事業所である。 同売り上げ明細表の２０１６年３月７日付売上、同年４月３０日付売上、同年５月２５日付け売上、同年１１月４日付売上、同年４月１８日付け売上、及び同年５月１７日付売上の品番には、「ＦＦＦ４－ＹＲ」と記載されており、乙第１号証の２０１６年のカタログの１３１頁には「ＦＦＦ４【スマイルサッカー縫い４号】」の「ＹＲ」（主に黄色と赤色のボール）の品番が記載され、「ｓｍｉｌｅ」ボールが販売されている。 なお、［スマイルサッカー縫い４号］とは、「スマイル」のサッカーボールタイプの縫った４号の大きさのボールを意味する（乙６）。 ２０１７年１２月４日付売上の品番には、「ＦＦＦ４－ＹＧ」と記載されており、乙第１号証の２０１６年のカタログの第１３１頁には「ＦＦＦ４【スマイルサッカー縫い４号】」の「ＹＧ」（主に黄色と緑色のボール）の品番が記載され、「ｓｍｉｌｅ」ボールが販売されている。 ２０１７年のカタログの１３０頁には「ＦＦＦ４」の品番が記載され、「ｓｍｉｌｅ」ボールが販売されている。 なお、［スマイルサッカー縫い４号］とは、「スマイル」のサッカーボールタイプの縫った４号の大きさのボールを意味する。 乙第４号証は、被請求人のウェブサイトの「ふぁふぁスマイル｜ＭＩＫＡＳＡ　ｏｎｌｉｎｅ　Ｓｈｏｐ」のプリントアウトをしたものであるが、現在でも、本件商標権者のオンラインショップで、「ＦＦＦ４－ＹＲ」と「ＦＦＦ４－ＹＧ」の品番の「ｓｍｉｌｅ」ボールは販売されている。 上記ボールにはともに本件商標と社会通念上同一の「ｓｍｉｌｅ」の商標が使用されている。 以上のとおり、本件商標権者は、本件商標を、その製造、販売に係る「遊戯用ボール、ボールおもちゃ」に関するカタログ及び取引書類に使用している。 （２）本件商標の使用の商品 本件商標の使用の商品は、請求に係る指定商品中「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。）」に属する「遊戯用ボール，ボールおもちゃ」である。 乙第５号証は、２０１４年７月１日に作成した本件商標権者の社内文書で、本件商標を使用したボールについて、保育園の先生から聞き取り調査をした結果を報告するものである。 「ｓｍｉｌｅ」ボールについては、「軽くて柔らかい。そして弾みも良い。」と指摘を受け、保育園では、ボール遊びに使用することができる「遊戯用ボール、ボールおもちゃ」として認識されている。 乙第２号証の商品カタログの１３１頁では、本件商品は、「スポーツではなく気軽に「遊び」として取り入れられます」及び「幼稚園・保育圏などの先生を応援するボールです」と説明され、「遊戯用ボール、ボールおもちゃ」として販売されている。 このように、使用商品は、幼少期のボール遊びに適しており、小学生のスポーツにも使用可能であるが、保育園児や幼稚園児のボール遊びにも適当なものである。 以上のとおり、本件商標権者は、本件商標を、その製造、販売に係る「遊戯用ボール、ボールおもちゃ」に関するカタログ及び取引書類に使用している。 （３）本件商標の使用の時期 本件商標権者が、本件商標を要証期間に使用していたことは、乙第１号証ないし乙第３号証の記述からも明らかである。 乙第１号証のカタログの裏表紙には、「記載価格は２０１６年（平成２８年）２月２１日現在のメーカー希望価格です。」と記載があるが、２０１６年版のカタログであるので、その後の要証期間の２０１６年中の商品にも使用されるものである。 乙第２号証のカタログの裏表紙には、「記載価格は２０１７年（平成２９年）２月２１日現在のメーカー希望価格です。」と記載があるが、要証期間（平成３１年（２０１９年）３月１２日前３年）に適用があったことは明確である。 乙第３号証の取引は、２０１６年４月３０日から２０１７年５月１７日までは、要証期間の使用になる。 したがって、本件商標が要証期間に我が国において使用されていたことは明らかである。 （４）本件商標と使用に係る商標との社会通念上の同一性 乙第１号証及び乙第２号証のカタログで記載された使用に係る商標は、青色で「ｓｍｉｌｅ」とボールに使用しているが、本件商標「スマイル／ｓｍｉｌｅ」と社会通念上同一と認められる。 また、上記ボールは、乙第１号証のカタログでは、例えば、［スマイルサッカー縫い４号］と記載されて「スマイル」のサッカーボールタイプの縫った４号の大きさのボールを表示しており、本件商標と社会通念上同一の「スマイル」が使用されている。 さらに、乙第１号証及び乙第２号証の商品カタログにおいて、「ＳＭＩＬＥ　ＢＡＬＬ」を使用しており、この中で「ＢＡＬＬ」は商品の普通名称を表示し、その要部は「ＳＭＩＬＥ」であり、本件商標と社会通念上同一の商標を使用している。 ３　まとめ 以上のとおり、本件商標権者は、日本国内において、本件審判の予告登録日である平成３１年３月１２日前３年以内に、本件商標と同一の商標を本件請求にかかる指定商品中の「遊戯用ボール、ボールおもちゃ」について使用している。 第４　当審の判断 １　被請求人の立証責任 商標法第５０条による商標登録の取消審判の請求があったときは、同条第２項の規定により、被請求人において、その請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標の使用をしていることを証明し、又は使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしない限り、その登録の取消しを免れない。 すなわち、本件商標の使用をしていることを証明するには、商標法第５０条第２項に規定されているとおり、被請求人は、ア　要証期間に、イ　日本国内において、ウ　商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが、エ　本件請求に係る商品のいずれかについての、オ　本件商標又は本件商標と社会通念上同一の商標の使用（商標法第２条第３項各号のいずれかに該当する使用行為）をしていることをすべて証明する必要がある。 ２　被請求人が提出した乙各号証によれば、以下のとおりである。 （１）乙第１号証について 乙第１号証は、本件商標権者である株式会社ミカサが制作した「ＭＩＫＡＳＡ／Ｓｐｏｒｔｓ　ｅｖｅｒｙ　ｄａｙ！」をタイトルとする商品カタログ（ＰＲＯＤＵＣＴ　ＣＡＴＡＬＯＧ　２０１６）であり、同カタログの１２５頁の右側に、下から上に「ＳＭＡＩＬ　ＢＡＬＬ」の文字の記載、当該頁の中心部に「やわらか～い」、「このボールで」、「たのしく」及び「あそぼうね」の各文字が縦書きされており、本号証の１２６頁のサッカーボールタイプの欄の右にややデザイン化された「ｓｍｉｌｅ」の欧文字が記載された「ＳＭＩＬＥ　ＢＡＬＬ」の写真が掲載され、その下に「ＦＦＦ４」の記載、本体価格　￥２，０００円＋消費税」の記載がある。 また、本号証の１３０頁に、「やわらかくてよくはずむ」の記載、「アタマでボールを受けてもあんしん」の記載、本号証の１３１頁の右側に下から上に「ＳＭＡＩＬ　ＢＡＬＬ」の文字の記載があり、当該頁の中心部から下に、「サッカーボールタイプ　みんなをもっと元気にするボールです。」の記載、「ＦＦＦ４－ＷＲ／ＷＢＫ／ＷＧ／ＷＢ／ＣＲ／ＹＢＫ／ＹＲ／ＹＢ／ＹＧ」の記載、「スマイルサッカー縫い４号」の記載、「本体価格　￥２，０００円＋消費税」の記載があり、「ＹＲ」の欧文字の上に、ややデザイン化された「ｓｍｉｌｅ」の欧文字が記載された黄色の「ＳＭＡＩＬ　ＢＡＬＬ」の写真が掲載されている。 さらに、本号証の１９５頁に「株式会社ミカサ」の記載、本社の項目に「広島市安佐北区安佐町久地１番地」の記載があり、本号証の裏表紙に、「記載価格は２０１６年（平成２８年）２月２１日現在のメーカー希望価格です。」の記載がある。 （２）乙第３号証について 乙第３号証は、処理日が２０１９年６月２４日の被請求人が本件商標権者が作成したと主張する「売上明細表　国内営業用」である。 本号証の１葉目には、「売上日　２０１６／０３／０７」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「○○保育○」（「○」部分は黒塗りされている。以下同じ。）、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、「顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１６／０３／０８」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 本号証の２葉目には、「売上日　２０１６／０４／３０」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ０１１６２」の記載、「顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１６／０５／０２」の記載、「売上数」の項目に「２個」の記載がある。 本号証の３葉目には、「売上日　２０１６／０５／２５」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、「顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１６／０５／２６」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 本号証の４葉目には、「売上日　２０１６／１１／０４」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、「顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１６／１１／０５」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 本号証の５葉目には、「売上日　２０１７／０４／１８」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、「顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１７／０４／１９」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 本号証の６葉目には、「売上日　２０１７／０５／１７」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＲ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１７／０５／１８」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 本号証の７葉目には、「売上日　２０１７／１２／０４」の記載、「在庫場所名」の項目に「物流センター」の記載、「得意先略称」の項目に「（株）○○保育○」、「品目名」の項目に「ＦＦＦ４―ＹＧ」の記載、「納品先コード」の項目に「ＣＭ００２７０」の記載、顧客納期（ボディ）」の項目に「２０１７／１２／０５」の記載、「売上数」の項目に「１２個」の記載がある。 ３　判断 上記２からすると、以下のとおり判断できる。 （１）使用商標及び本件商標と使用商標との社会通念上同一性について 本件商標は、前記第１のとおり、「スマイル」の片仮名と「ＳＭＩＬＥ」の欧文字を上下二段に書してなるものである。 一方、使用商標は、ややデザイン化された「ｓｍｉｌｅ」の欧文字からなるものである。 本件商標と使用商標とは、いずれも「スマイル」の称呼及び「笑顔」の観念が生じるものであり、また、本件商標の構成中の「ＳＭＩＬＥ」と使用商標は、大文字と小文字の差異やデザイン化の有無に相違する点はあるとしても、構成文字「Ｓ（ｓ）」、「Ｍ（ｍ）」、「Ｉ（ｉ）」、「Ｌ（ｌ）」及び「Ｅ（ｅ）」を共通にすることから、外観が明らかに相違するとはいえないことから、本件商標と使用商標とは、社会通念上同一の商標と認められる。 （２）使用商品について 使用商標が付された「ＳＭＩＬＥ　ＢＡＬＬ」（別掲２）は、「ＭＩＫＡＳＡ／Ｓｐｏｒｔｓ　ｅｖｅｒｙ　ｄａｙ！」をタイトルとする商品カタログ（ＰＲＯＤＵＣＴ　ＣＡＴＡＬＯＧ　２０１６）による説明等からすると、通常、スポーツで使用する競技用ボールではなく、子供等が遊戯のために使用するため、やわらい素材で製造された「遊戯用ボール」に該当する商品であることが確認できる。 そうすると、使用商標が付された「ＳＭＩＬＥ　ＢＡＬＬ」は、本件審判請求に係る指定商品中の「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。）」の範ちゅうに属する商品であると認められる。 （３）使用商品を譲渡した時期 使用商標の使用者は、本件商標権者であり、また、本件商標権者が少なくとも２０１６年（平成２８年）２月２１日よりも前に作成した「ＭＩＫＡＳＡ／Ｓｐｏｒｔｓ　ｅｖｅｒｙ　ｄａｙ！」をタイトルとする商品カタログ（ＰＲＯＤＵＣＴ　ＣＡＴＡＬＯＧ　２０１６）には、使用商標が付された使用商品（品番：ＦＦＦ４―ＹＲ）が掲載されている。 そして、使用商品（品番：ＦＦＦ４―ＹＲ）は、「納品先コード」が「ＣＭ００２７０」の保育園に対し、２０１６年３月８日に「１２個」、同年５月２６日に「１２個」、同年１１月５日に「１２個」、２０１７年４月１９日に「１２個」、同年５月１８日に「１２個」納品されたことが推認でき、２０１６年３月８日、同年５月２６日、同年１１月５日、２０１７年４月１９日及び同年５月１８日は、いずれも要証期間である。 （４）小括 上記（１）ないし（３）からすれば、本件商標権者は、要証期間に、日本国内において本件審判請求に係る指定商品中の「おもちゃ（おもちゃ花火・折り紙・きびがら・千代紙を除く。）」に含まれる「遊戯用ボール」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付したものを譲渡（納品）した（商標法第２条第３項第２号に該当）と認められる。 ４　まとめ 以上のとおり、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者がその請求に係る指定商品について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したということができる。 したがって、本件商標の登録は、その請求に係る指定商品について、商標法第５０条の規定により、取り消すことはできない。 よって、結論のとおり審決する。