2023-300600

上記当事者間の登録第４８７１７２７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 本件審判の請求は、成り立たない。 審判費用は、請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第４８７１７２７号商標（以下「本件商標」という。）は、別掲１のとおりの構成からなり、平成１３年２月２日に登録出願、第２４類及び第２５類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、同１７年６月１７日に設定登録され、その後、指定商品は、同２７年６月９日の存続期間の更新登録で、第２５類「被服，仮装用衣服」とされ、その商標権は現に有効に存続しているものである。 なお、本件審判の登録日は令和５年９月２２日であり、本件審判において、商標法第５０条第２項に規定する「その審判の請求の登録前３年以内」とは、令和２年（２０２０年）９月２２日ないし令和５年（２０２３年）９月２１日である（以下「要証期間」という場合がある。）。 第２ 請求人の主張 請求人は、商標法第５０条第１項の規定により、本件商標の登録を取り消す、審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求め、審判請求書及び審判事件弁駁書において要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証ないし甲第１６号証（枝番号を含む。）を提出した。 １ 請求の要旨 本件商標は、商標権者により、少なくとも過去３年以内に日本国内でその指定商品（以下「請求に係る商品」という。）には使用されていないから、本件商標は取り消されるべきものである。 ２ 審判事件弁駁書における主張 （１）被請求人の恥ずべき「不正行為」について ア スマイルについて 被請求人は「明治の創業」であり、日本で「一番古い繊維総合会社」として有名であり名門企業である事で知られており、その歴史は「日本の近代化」と共に歩み「日本の西洋化」に大きく貢献しているが、最近は業績が低迷し、直近の経営状況を見ても株価も下落しており、それに対する経営陣の努力もなく、末端の社員の失望と嘆きは見るに堪えないものとなっている。 それは１２７年の歴史に胡座をかき「新しい商品」や「新しい流行」「新しい技術」を取り入れる考えがないからであろう。 その最たるものが本件「審判請求事件」に見る、明治に始まった「日本の商標登録制度」の欠陥である（１）早い者勝ち（２）先願主義を悪用して他人の「創作物」や「著作物」をひょう窃して先に「商標出願したから自分達の権利である」との邪悪な考えを持ち、それを経営の基本としている事であり、その結果、社内に「新規開発」や「商品開発」の意欲を失わせその様な「法律の欠陥」（穴）を衝けば利益が上がるかの様な経営方針を会社が取っている事が原因である。 現実に被請求人の会社は優れたブランドを創作、展開しているにも関わらず、自社ブランドの１つとして「日本を代表するブランド」に育てる事もなく消費者から忘れられてしまっており、商品は場末の専門商品となり下がっている。 今回の「スマイル」（スマイリー・フェイスの略称）についても米国人「ハーベイ・ボール」が米国国内で１９６３年（昭和３８年）に創作・著作したものを「自社社員が平成元年（１９８９年）にデザインした」と強弁している。 １９７０年（昭和４５年）に日本の文具会社によって「アメリカの流行」を真似て導入され当時の日本で「ニコニコ・マーク」「ラブ・ピース」として小学生からお年寄りまで知らない人は居ないほど有名になっている上記マークについては、大きな流行があった事が記録されている。 それを真似て本件商標をただ「商標登録」したにすぎないのに、いまだ上記「ハーベイ・ボール」関連の米国「ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団」（以下「財団」と言う。）の「慈善活動」を妨害するかのごとく日本で「商標登録」をし、自社で本気で使用する事もせずただ単に「商標登録」を維持し続け、使用する事もせずただ登録更新を継続し現在に至っている。 その結果、米国の上記「財団」が行う世界的な「社会貢献事業」である「ワールド・スマイル・デイ」の実施を困難にし、その価値を下げさせ、またアメリカの「文化」でありアメリカ人の「誇り」である「スマイル」を侮辱し貶める事は日本国にとって恥ずかしく、その国際性のない被請求人の姿に失望を禁じ得ない。 そのような事実に対して請求人は「財団」代表者からの多くの手紙を被請求人「企業代表者」や「役員」に何度も送り、要請し嘆願しているがそれも無視している（甲１）。 そして、上記の「早い者勝ち」「先願主義」の考えを脱する事なく、街の「商標ブローカー」のごとき経営姿勢を見せている事はアメリカ人の多くを失望させ、日本にとって最も重要な「日米関係」をも損ない兼ねない行為をする事は「上場会社」であり「大企業」であり「日本最古参の企業」としてあるまじき行為であり、あってはならない経営方針である。 その事について請求人は多くの米国人を代表して特許庁にその改善と改良を強く求めるものである。 イ ＰＯＬＯの商品について 被請求人が「不正な商標ブローカー」的な行為を「上場会社」であり「大企業」であるにも関わらずそれをならわしとして当然のごとく行っている事は他にも見られ、それが不正ブランドの「偽のＰＯＬＯ」の「靴下の販売」であり、それはアメリカでも大変有名である。 被請求人が他人から上記の「早い者勝ち」「先願主義」を悪用して国内で「ＰＯＬＯ」の商標を登録したのを借入、現在「ＰＯＬＯ」商用類の「靴下を販売」している事は見過ごす事ができない（甲２）。 その商品を買う日本人のほとんどが米国の有名な「ラルフ・ローレン」の「ＰＯＬＯ」と誤認して買っている事は調査で判明しているが、それをいまだに継続し、その様な他人の「著名性」を悪用して商売を行うのは「本件商標」の「スマイル」と全く同じ考えである。 今後、アメリカで大きく問題とされ、近日中に「ジャニーズ事件」がイギリスのテレビ局で特番を組まれたのを機に日本で大きな騒動となったのと同じ様に、アメリカの「経済紙」あるいは「国内主要紙」「テレビ局」でそれが報道され「日本がいかにアメリカの知的財産を尊重しないか」のキャンペーンが行われるとも聞いている。 もし本当にその様な事になれば「上場会社」であり多くの資金を一般国民から集めている被請求人会社として、今後どの様な対応をされるのか心配するところである。 以上について「特許庁」の新しい「世界秩序」を確立する為また現在の「デジタル時代」「一家に一台のテレビ」から「一人一台のスマホ」になっている現代において、この様な「過去の商標権の先願主義重視」ではなく「商標権」を含めた「知的財産権」「パブリシティ権」等が重要視される社会に適応した的確な判断を希望している。 （２）提出証拠の疑問 ア 現在の被請求人（グンゼ株式会社）が行っている事は「世界に挑戦」する日本人として大変恥ずべき事である。 イ 被請求人は一般に言われる「スマイル登録商標」を所有している（甲３）。 ウ これらは全て１９６３年に米国マサチューセッツ州ウスター市で「故ハーベイ・ボール」（以下「ハーベイ」と言う。）によって創作・著作された「スマイル」（スマイリー・フェイスの略称）を被請求人が日本で勝手にひょう窃し、盗作して商標登録したものにすぎない。「ハーベイ」の死後「財団」がその権利を継承している（甲４）。 しかし、被請求人が「財団」の貴重な資産である「スマイル図形」（ハーベイの創作、著作物）を剽窃し、日本国内で「商標登録」した結果「財団」の「社会貢献事業」や「ボランティア活動」の遂行を困難にし、大変困窮している。アメリカ国民も大変怒っており「請求人」は仕方なく「本件審判請求」をせざるを得なかった。 上記「スマイル」は１９６３年以降、世界中で知らない人がいないほど有名であり「黄色い顔に小さい目」の「モナリザ以来の笑顔」として親しまれ、被請求人はそれをひょう窃し盗作し社員が新たに作ったものであると強弁して、他人の努力を悪用し利益を上げようとする被請求人のその姿勢は「上場企業」として恥ずかしい限りである。 エ この「スマイル」については今話題の「生成ＡＩ」の先進企業「Ｃｈａｔ ＧＰＴ」の「回答」として、全世界の３５言語、使用国１２０か国の総計人口７５億人対象（全世界のほぼ全員）からの調査で「スマイルは誰が創作・著作したか？」と間い合わせると「全てがハーベイ・ボールである」と回答される様になっており、ほとんど全世界の人がその共通情報を得られる様になっている（甲５）。 「生成ＡＩ」が今後「世界の辞書」（有名で伝統的な）に取って代わって市民の判断力の基準になる事は間違いなく、その他にも「生成ＡＩ」の普及は加速して、世界的な企業が進出し、その全てで「スマイリーは米国人ハーベイ・ボールが創作・著作した」と回答されている（甲６）。 オ それらの「スマイル図形」を創作・著作したと名乗り出た人物は世界中の何処にも存在せず、あるとすればあくまで「商標法」の「早い者勝ち」「先願主義」を悪用して他人の功績を自社の利益にするべく行った悪質な行為を目的とした被請求人や反社会的人物だけであろう。 カ 上記の不条理な例が過去に話題になったが、中国では日本の有名な名称「神戸牛」「松坂牛」「青森りんご」等を中国人が「商標登録」しており、その名称（登録商標）で中国産商品を中国国内で販売しており「中国の商標法では問題ない」と強弁しており、それが日本で報道され毎回多くの日本人を不快にさせている。 また、日本国内でも一時大ブームの「ピコ太郎」の名前を事前に商標出願して大儲けしようとした人物がマスコミで大騒ぎとなったが、以上の考えと同じものである（甲７）。 被請求人を考えると明治初期の創業であり、日本で最も古い「繊維会社」とも言われ、販売商品も「下着類を含めた衣類」で国民に身近な企業として親しまれており、また「大企業」として「国民の模範」としてあるべき姿を示すべきであるが、「本件商標」について「被請求人」の様に「自社の社員がデザインした」等と主張をし「国際的な関係」や「海外からの批判」も顧みる事なく「自己の利益だけを重視」して企業運営をする事を当然とすれば世界的な反対運動が起きるはずである。 キ 請求人は「財団」の代理人として被請求人「社長」や「全役員」宛の「貴社スマイル登録商標の放棄のお願い」を令和５年９月１日に送付している（甲８）。 被請求人ほどの企業であればその様な「商標ブローカー」的行為に頼ることなく、正々堂々と自社の力で新しい「ブランド」や「商標」を創作し、それをもって商品を製造し日本の消費者にその良さを納得させ、正々堂々と「商業活動」を行う姿を示すべきであり、被請求人の現状行為は「世界の恥」とされるものである。 ク 「被請求人」の使用する商標は「本件商標」の正確な使用ではなく、「被請求人」は「社会通念上の同一の商標」と主張しているが、「顔のマーク」の場合、請求人自身も第２５類（洋服類）においては既に３５５件の「登録商標」を所有している。 もしそれぞれが被請求人の主張する様に類似関係にあるとするならば、別の人がその中のマークのいずれかを使用した場合、他の３５４件の商標の使用例と認めるのは大変疑問であり、この「顔の商標」は図形が他の商標と区別して明確なもの以外は「使用例」として認めるべきではない（甲９）。 例えば「特殊商標」と思える様な（１）熊（２）鷲（３）ライオン等は多数の商標が同時に登録されており、「顔のマーク」も他の一般商標と異なり多くの類似があっても登録が現実に認められている（甲９）。 そうであれば、被請求人のように安易に１つの特定商標をもって他の登録商標も類似権の範囲と主張するのであれば、前記請求人自身も所有する登録商標３５５件を理由に全ての顔の商標を使用した事となるのか大変疑問である。 ケ 本件審判事件で被請求人が主張する本件商標を「実際に使用した」との事実と証拠について詳しく検討する。 基本的な問題点として、本件商標はハーベイ・ボールが１９６３年に創作、著作した商標を剽窃したものである。 本件商標が被請求人によってひょう窃され、無断で日本で商標登録されているため、「ハーベイ」の「著作商標」（オリジナル）の登録が日本でできず、権利主張ができないためアメリカ国民の怒りとなっており、その結果、日本の政府はアメリカの知的財産権を尊重しないとして「各政府機関」でも不満となっているようである。 被請求人は（１）被服（２）靴下それぞれの使用を主張している。 コ 被請求人が主張する「本件商標」の使用実績について検討する。 （ア）「被服類」（証拠）について 「答弁書」（３頁）における提出証拠である別掲２の写真は、よく見ると左上に微かに「英文字」が見え、拡大すると上部に大きく「ＬＯＶＥ ＥＡＲＴＨ」の文字が表示されている。そうであれば、２年前の令和３年３月５日の（取消２０２０－３００９２１）事件で出された「答弁書」の３頁の写真と全く一致しているように見え、または、それを流用したように思える。 さらに、上記「答弁書」の「証拠」（乙１）の商品写真を拡大するとそれが明確に見えることから、被請求人の提出の証拠は修正、捏造されたものとして証拠としては到底認められない。 そうであれば、被請求人の提出証拠の使用商標は、過去の登録第４８０５２５９号で使用された商標を使用した事になり、結果、本件商標と使用商標はあまりにも異なっており、使用証拠とはならない（甲１０）。 販売先については被請求人が「ネット販売」をしたと主張しているが、被請求人の会社規模や組織から考えるとスーパーや百貨店での販売が普通であり、「ネット販売」は個人が面白半分に遊びとして行うのが一般的な世の中では、大会社である被請求人等が真面目に「ネット販売」を行うはずがない。 そのため、被請求人の主張は余りにも不自然であり、主張を捏造したとしか思えない。 以上のように使用証拠や販売先を次々捏造したのが本当であれば担当した弁理士も処罰されるべきであり、それは「使用例」作りのためだけの「ネット販売」としか思えない。 （イ）「靴下類」（証拠）について 「販売先」についての「使用例」は特別なアウトレット「大阪門真店」（被請求人の直営店）等と言うのは不自然であり、被請求人ほどの会社であれば「スーパーや百貨店」等で「靴下」類を販売されるのが一般的であり、あえて思い通りにできる「自社店舗」を選んだのはそこで「使用例」を捏造する為である可能性がある。 使用商標は、「目と口」のマークであり、この「黄色の図形」は（１）目（２）口（３）輪の「本件商標」とは非類似であり使用実績にならないが、請求人が主張するように「顔のマーク」は類似性が高く「そのものズバリ」の登録商標以外の「使用例」は認める事が出来ない。実際の使用商標は「目と口」だけのもので請求人が所有する下記「登録商標」の１つにしかすぎない（甲１１）。 「売場」を見ても最前列の右側３か所だけに「使用商標」（本件商標ではない）の商品タグを故意に取り付け、また商品タグ等はパソコンで簡単に製作できるため、それを付けて強調したようにしか思えず、これらを考えると被請求人の主張は余りにもこじつけ的で、捏造した可能性が高い。 被請求人の「使用証拠」はほとんどが「自己直営店」や「ネット販売」を強調するもので大変奇異に感じるものであり、最近の大手小売店では独自に「法務部」を設けて、他人の「知的財産権」の尊重に大変神経を尖らせており、「スマイル商品は米国ハーベイのもの」との認識が定着していることから、現実に被請求人の「スマイル商品」を積極的に販売する小売店はないはずであり、小売店や消費者の「知的財産権」への認識は高い。 その結果、実際に被請求人の「スマイル商品」を販売する場所はなく、それでも「法務部担当者」の偏狭心の結果「自社直営店」「ネット販売」等で自作自演の「使用証拠」を捏造している姿はあまりにも惨めである。 サ 証拠作りについて 被請求人の販売業者への「納品伝票」についてはほとんどが「黒く塗りつぶされており」その中の対象の「納品実績」が唐突に書かれているのであればそれはあくまでも今回の「取消審判請求」のための故意の証拠作りにすぎず、この様な杜撰な「証拠」は見た事がない。 シ スマイルの歴史 上記「スマイル商標」は日本で１９７０年（昭和４５年）に導入されて「ニコニコ・マーク」「ラブ・ピース」として大流行があり小学生からお年寄りまで知らない人がいないほど有名になっており、後日、日本の文具メーカー「リリック」の企画部長の証言があるように、本人が１９７０年代（昭和４５年）アメリカの「文具ショー」を訪れて「アメリカのスマイル大流行」を真似て日本へ導入されている。 それに「被請求人」が所有する「登録商標５件」はそれぞれの出願日は１９８９年以降となっており、上記「ハーベイ」の創作、著作をひょう窃したと断言できる。 １９７０年（昭和４５年）以前の日本では「笑顔」や「顔」のマークは平安時代からの子供の習字の手習いとして「へのへのもへじ」が一般的なものであり、１９７０年（昭和４５年）の「スマイル」国内導入まで「漫画」等に描かれているいたずらは「へのへのもへじ」を塀等に書くことが一般的であり、その時代に「スマイル」が「漫画」等の印刷物に登場した事は全くない（甲１２） 一方、米国では１９６３年から「ハーベイ」が「スマイル」を創作した事が「確かなる事実」として定着しており、地元ウスター市では「スマイル」は「ハーベイが創作、著作した」と市から公認されている。 また、マサチューセッツ州の上下院議員総会では「スマイル」は「ハーベイ」が著作したとの「宣言書」が発布されており、地元出身の名士もマサチューセッツ州副知事時代「ウスター市市政１５０周年記念式典」に出席して「スマイル」は「ハーベイが創作した」と演説している。 この「スマイル」は１９７０年代を代表する「アメリカのイメージ」として、１９９７年度の「郵政公社」の「記念切手」にも選ばれた。 前米国アメリカ大使もマサチューセッツ州出身で「スマイルの支持者」であり、在任中も「グンゼ」の行動に不快感を示している。 このような「被請求人」のビジネスは「戦後の闇市の商売人」のように「早い者勝ち」「先願主義」の商標権を悪用して他人の創作、著作の努力を剽窃してビジネスを行っているようなもので「有名企業」「上場企業」「大企業」としての在り方であるか大変疑問に思っており、大手企業ならば独自の素材を開発したりデザインを工夫したりして企業経営の拡大を目指しているが「被請求人」はそれらの努力が全くなく、全て他人に便乗して「本件商標」同様のビジネスを繰り返している。 ス 被請求人の本件スマイル登録商標（特にハーベイの極端に類似したもの）の「登録原簿」を見ると、６件も「取消審判請求」がされており、それは「財団」代理人である請求人が行ったものである。米国「財団」本部が自分達の「創作・著作物」を守ろうとするためであり、そのアメリカ「財団」側の希望は大変強いものであり、請求人は代理人としてそれを永久に続けなければならない事は誰でも理解できる。 それに対して、被請求人は冷静に考えてもその「類似商品」（本件商標）を所有する必然性も企業の利益性もないのに単に「法務担当者」の偏狭心から自社企業に将来大きな損失が予想される行為を続けているにすぎない（甲１３）。 セ もう１つの「グンゼ」の「反社会的行為」 「グンゼ」は「スマイル」同様に海外の「有名なブランド」（商標）の不正使用行為について「商標法」の「早い者勝ち、先願主義」を利用して行ったものであり、それが「ＰＯＬＯ」ブランド（商標）の不正展開である。 紳士用の「靴下」ではスーパー等の低価格商品として「ＰＯＬＯ靴下」が有名であり、相当の販売額を得ているはずであるが、その商品の購入者（日本人）のほとんどが有名な米国デザイナー「ラルフ・ローレン」の「ＰＯＬＯ」と誤認をしている。 それは日本での「ラルフ・ローレン」の登場以前に「ＰＯＬＯ」の商標を「早い者勝ち、先願主義」で登録したとの理由でそれを「グンゼ」が使用し、自社でなく他人の「登録商標」を借用した方法で自己の責任を回避しており、他人から「不正商標」を借用することこそ「上場企業」として問題がある（甲２）。 たとえ「商標法で合法」であれ、その商品を購入した消費者の一部でも「有名ブランド」と誤認させるような販売を行っているのは「上場企業」として「大企業」として「不正行為」としか言いようがなく、必ず国際的な問題となり、特許庁の責任も問われるはずである。 また、販売方法も商標借用会社の名前を全面に出して、責任逃れの行為を恥じる事なく行っているのは「上場企業」として「大企業」として不正義であり「利益の為なら何をしても良い」との考えで傲慢としか言えず、このような企業の精神構造が「スマイル商標」の不正登録や不正使用を行う体質になっていると思われる。 その行為は不正で恥ずかしく「上場会社」「大企業」で義務付けられた「正義」とは程遠いものであり、このような行為はそれを「商標ブローカー」「総会屋」「街の無頼」が行うのであれば、理解できても「上場会社」であり「大企業」の「グンゼ」が２０年間も継続し、請求人（財団会長）から２０数回の手紙での要請について返事もしない方針を取っている事にアメリカ側は理解できない（甲１）。 それもやはり「国内の商標権を得た」との名目でそのような不正実な商売を続ける事は反社会的考えと同一するものであり「有名企業」「上場企業」「大企業」としてあるべき姿ではなく、その結果実際は「被請求人」の企業は「売上」も「利益」も低迷して消費者から忘れられた企業になっており、大変残念である。 ソ これまでの請求人の提出証拠を補うために追加資料を提出する（甲１４）。 タ 最近ＩＴ・ＡＩの発達で世界が大きく変革する中、特許庁が初期からの国際関係の下「早い者勝ち」「先願主義」の商標登録制度を金科玉条のごとく思い付き一方的な判断をする事は国際的に許されないものとなっている。日本政府も積極的にその改善に取組むべきであろう。 チ 請求人はこれまで特許庁の商標法の（１）早い者勝ち（２）先願主義の判断に不満であった。そして海外の「知的財産権」の認識が日本では十分でなく、海外の創作・著作の「知的財産権」が無視され、その結果の審査、審判が多かったのではないかと不満を持っていた。 しかし、今回他の「取消審判請求事件」での審決でその１部が認められたのではないかと思い、いよいよ審査・審判に国際関係やグローバルの判断が取り入れられる様になるのではないかと期待しており、その審決文を提出する（甲１５）。 ツ 「スマイルはハーベイが創作・著作した事を報じた」米国内の新聞記事１，１７２件を提出する（甲１６）。 テ 被請求人は各種伝票を提出しているが全て「黒塗り」なので証拠能力がなく、請求人は最終的に「審決取消請求」を「知的財産高等裁判所」で進めるのでそのようなものは認められない。 第３ 被請求人の答弁 被請求人は、結論同旨の審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第６号証を提出した。 １ 本件商標の構成及び指定商品 本件商標は、円図形内の上部に、目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を２つ並べ、この２つの黒塗りの縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるいわゆるスマイルマークの図形商標であり、指定商品は、第２５類「被服，仮装用衣服」である。 ２ 「キャミソール」に関する商標の使用 （１）本件使用商標１を付したキャミソールの販売 被請求人は、要証期間内に、アマゾンジャパン合同会社が運営する通販サイト内で開店している「グンゼストア」の中の商品紹介ページ（以下「本件アマゾンサイト」という。）に、品番「ＰＣＬ３１」のキャミソール（以下「対象商品１」という。）の広告を掲載してもらい、アマゾンジャパン合同会社を通じて、一般消費者に対し、対象商品１を販売していた。 対象商品１の外観は、本件アマゾンサイトに掲載されているとおり、対象商品１の胸部には、スマイルマークの図形からなる商標（以下「本件使用商標１」という。）が付されている。 乙第１号証は、本件アマゾンサイトの画面のデータに、令和２年（２０２０年６月１日）付けで、「ｅ－ｔｉｍｉｎｇ」のタイムスタンプを押したものであり、この日の時点で、本件アマゾンサイトにおいて、対象商品１の広告掲載及び対象商品１の販売がなされていたことが分かる。 一方、乙第２号証は、本件アマゾンサイトの令和５年８月１７日時点の画面を印刷したものであり、本件アマゾンサイトにおいて、現在も継続して対象商品１の広告が掲載されていることが分かる。 なお、対象商品１は現在、在庫切れの状態にあり、令和５年８月１７日時点の画面では、「この商品は現在お取り扱いできません。」との記載がなされているが、乙第２号証の画面には、令和２年（２０２０年）９月２５日付けのレビューが掲載されており、要証期間内の令和２年９月２５日の時点で、対象商品１の広告掲載及び一般消費者への販売がなされていたことが分かる。 （２）本件商標と本件使用商標１の社会通念上の同一性 本件商標は、黒色による円輪郭内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表した商標である。 一方、本件使用商標１は、薄い緑色で表された円輪郭内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表してなるものと認められる。 そうすると、本件商標と本件使用商標１とは色彩が異なること及び子細に見ればそれぞれの表示態様に異なる点はあるものの、これらの構成要素（円輪郭、小さな縦長楕円、及び弧線）を共通にし、また、これらの構成全体として、人の笑顔を様式化して表してなる点において、外観における印象を共通にすることから、ほぼ同視される図形からなるものである。 そのため、本件商標と本件使用商標１は、社会通念上同一の商標であるといえる。 なお、本件商標に対する取消２０２０－３００９２３においても、本件商標と本件使用商標１の同一性が争点となったが、同審決では、両商標は社会通念上同一の商標であるとの認定がなされている。 （３）本件アマゾンサイトにおける消費者への販売実績 乙第３号証は、被請求人がアマゾンジャパン合同会社宛に令和２年８月１８日付けで発行した請求書である。 この請求書の３９頁目には、対象商品１の品番（ＰＣＬ３１）、品名（［グンゼ］キャミソール ピエクレール デイリー 綿１００ ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ ガールズ ホワイト 日本 １４０（日本サイズ１４０相当））、販売数（４着）の記載があり、令和２年８月１８日又はその前後の時期に、被請求人がアマゾン社に対象商品１を４着販売したことが分かる。 （４）小括 以上のとおり、被請求人は、要証期間内に、本件商標と社会通念上同一の商標である本件使用商標１を付した「キャミソール」（対象商品１）をアマゾン社に対して販売しており、当該行為は、商標法第２条第３項第２号に規定される「商品・・・に標章を付したものを譲渡」する行為に該当する。 ３ 「靴下」に関する商標の使用 （１）本件使用商標２を付した靴下の販売 被請求人は、要証期間内に、スマイルマークの図形からなる商標（以下「本件使用商標２」という。）を印刷したタグ（以下「対象タグ」という。）を品番「ＦＥＵ９０１」の靴下（以下「対象商品２」という。）及び品番「ＦＥＵ９０２」の靴下（以下「対象商品３」という。）に取り付け、自社の直営店である「ＧＵＮＺＥ ＯＵＴＬＥＴ」（三井アウトレットパーク大阪門真）（以下「本件店舗」という。）で展示し、販売していた。 本件店舗で、対象商品２及び３が販売されている状態を撮影した写真は、写真のプロパティに掲載されている日時から、同写真が要証期間内の令和５年５月２９日に撮影されたものであること、すなわち、同日に本件店舗で対象商品２及び３が販売のために展示されていたことが分かる。 （２）本件商標と本件使用商標２の社会通念上の同一性 本件商標は、上記のとおり、黒色による円輪郭内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表した商標である。 一方、本件使用商標２は、黄色く塗られた円内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表してなるものと認められる。 そうすると、本件商標と本件使用商標２とは色彩が異なること及び子細に見ればそれぞれの表示態様に若干異なる点はあるものの、これらの構成要素（円輪郭、小さな縦長楕円、及び弧線）を共通にし、また、これらの構成全体として、人の笑顔を様式化して表してなる点において、外観における印象を共通にすることから、ほぼ同視される図形からなるものである。 そのため、本件商標と本件使用商標２は、社会通念上同一の商標であるといえる。 （３）本件店舗における消費者への販売実績 乙第６号証は、被請求人の社内で使用しているＰＯＳデータ管理システム（以下、「本件システム」という。）を用いて、本件店舗の令和５年６月５日における対象商品２及び３の販売数を検索した結果をまとめた報告書である。 被請求人は、各商品の店舗での売り上げを本件システムで管理しているが、本件システムでは、各店舗における各商品の販売実績を検索できるようになっている。 乙第６号証の報告書では、店舗名の欄に本件店舗の名称を入力し、期間を令和５年６月５日に設定し、「ＪＡＮ／品番／商品」の欄に、対象商品１及び２の品番を入力して検索を行った結果が、システム画面のスクリーンショットの画像とともに記載されている。 この検索結果を見ると、本件店舗において、令和５年６月５日に対象商品２及び３が２足ずつ販売されたこと、すなわち、同日に本件使用商標２が付された靴下の譲渡がなされたことが分かる。 （４）小括 以上のとおり、被請求人は、要証期間内に、本件商標と社会通念上同一の商標である本件使用商標２を付した対象タグを「靴下」（対象商品２及び３）に取り付けて、本件店舗において展示し、販売していたが、当該行為は、商標法第２条第３項第１号における「商品・・・に標章を付する行為」及び商標法第２条第３項第２号における「商品・・・に標章を付したものを譲渡し、・・・、譲渡若しくは引渡しのために展示」する行為に該当する。 ４ むすび 以上のとおり、被請求人は、要証期間内に、本件審判請求に係る指定商品第２５類「被服」に含まれる商品である「キャミソール」に本件商標と社会通念上同一の商標である本件使用商標１を使用していたほか、同じく「被服」に含まれる商品である「靴下」に本件商標と社会通念上同一の商標である本件使用商標２を使用していたものである。 第４ 当審の判断 １ 事実認定 被請求人が提出した証拠及び同人の主張によれば、以下の事実が認められる。 （１）ア 「Ａｍａｚｏｎ」のウェブサイト（乙１、乙２）（以下、これらをまとめていうときは「本件ウェブサイト」という。）において、ブランド及びメーカーを「ＧＵＮＺＥ」（グンゼ）とする商品「［グンゼ］キャミソール ピエクレール デイリー 綿１００ ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ ガールズ」が掲載され、「キャミソール」の写真が表示されているほか、素材の記載などがある。 イ 本件ウェブサイトには、上記アの商品「キャミソール」の型番が「ＰＣＬ３１」であることを示す記載がある。 （２）ア 乙第１号証の１葉目左上部に、「ｅ－ｔｉｍｉｎｇ Ａｍａｎｏ Ｄｉｇｉｔａｌ Ｔｉｍｅ Ｓｔａｍｐ Ｓｅｒｖｉｃｅ」の「２０２０／０６／０１ ０８：５２ ＪＳＴ」のタイムスタンプ（審決注 ：タイムスタンプとは、電子データがある時刻に確実に存在していたことを証明する電子的な時刻証明書である。）の表示がある。 また、乙第２号証の上部に、印刷日を示すと解される「２０２３／８／１７」 の表示があり、同号証の２葉目に、「２０２０年９月２５日に日本でレビュー済み」の記載の下、「これが１番着心地がいいようなのでリピです。（略）定期的にチェックして（略）新しいのにしています。」という商品のレビューの記載がある。 イ 本件ウェブサイトには、取り扱い開始日として「２０２０／２／３」の記載がある。 （３）本件ウェブサイトにおける「キャミソール」の写真には、その左胸の部分に、円輪郭内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を配してなる図形 （別掲２）（以下「使用商標」という。）が表示されている。 （４）いずれも日本国内所在の「ＧＵＮＺＥ」から「Ａｍａｚｏｎ Ｊａｐａｎ Ｇ．Ｋ．」に宛てた令和２年８月１８日付けの「請求書」（乙３）があり、その中に、型番が「ＰＣＬ３１」の「［グンゼ］キャミソール ピエクレール デイリー 綿１００ ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ ガールズ ホワイト 日本 １４０（日本サイズ１４０ 相当）」に関して、日本の通貨を意味する「ＪＰＹ」で表された価格及び消費税の記載並びに数量として「４」の記載がある。 （５）ア 前記（１）及び（３）によれば、「ＧＵＮＺＥ」（グンゼ）の製造に係る型番を「ＰＣＬ３１」とする使用商標を付した商品「［グンゼ］キャミソール ピエクレール デイリー 綿１００ ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ ガールズ」（以下「使用商品」という。）に関する広告を掲載した本件ウェブサイトが存在することが認められる。 イ 前記（２）によれば、本件ウェブサイトが２０２０年（令和２年）６月１日及び２０２３年（令和５年）８月１７日に存在したこと、使用商品の取り扱い開始日が２０２０年（令和２年）２月３日であることが認められ、２０２０年（令和２年）９月２５日の商品レビューの記載内容から使用商品が定期的に購入可能な状態であったことが把握される。 ウ 前記（３）及び（４）によれば、令和２年８月１８日頃に「ＧＵＮＺＥ」から「Ａｍａｚｏｎ Ｊａｐａｎ Ｇ．Ｋ．」に対し、本件ウェブサイトを通じた販売のために使用商標を付した使用商品を卸売りしたことが認められる。 エ 上記アないしウを合わせみれば、使用商標を付した使用商品に関する広告を掲載した本件ウェブサイトが、少なくとも２０２０年（令和２年）６月１日以降２０２０年（令和２年）９月２５日頃までの間に存在したことが推認される。 ２ 判断 前記１で認定した事実によれば、以下のとおり判断できる。 （１）使用者 本件ウェブサイトで取り扱っている使用商品は、「ＧＵＮＺＥ」（グンゼ）の製造に係る商品であって、本件商標権者の製造に係る商品であるとみて差し支えないから、本件ウェブサイトにおいて使用商標を付した使用商品の情報を掲載しているのは、本件商標権者であるといえ、使用商標の使用者は本件商標権者であると認められる。 （２）使用商標 ア 本件商標は、別掲１のとおり、黒色による円輪郭内の上部に極小の白抜きの点を内部に有する目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表してなるものと認められる。 イ 他方、使用商標は、別掲２のとおり、薄い緑色で表された円輪郭内の上部に目と思しき小さな縦長楕円を２つ並べ、その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形を表してなるものであって、当該図形は全体として人の笑顔を様式化して表してなるものと認められる。 ウ そうすると、本件商標と使用商標とは色彩が異なること及び子細に見ればそれぞれの表示態様に異なる点はあるものの、これらの構成要素（円輪郭、小さな縦長楕円、及び弧線）を共通にし、また、これらの構成全体として、人の笑顔を様式化して表してなる点において、外観における印象を共通にすることから、ほぼ同視される図形からなるものである。 よって、本件商標と使用商標は、社会通念上同一の商標と認められる。 （３）使用商品 本件ウェブサイトで取り扱っている使用商品（キャミソール）は、請求に係る商品中の「被服」の範ちゅうの商品である。 （４）使用行為及び使用時期 ア 本件商標権者は、本件ウェブサイトにおいて、本件商標権者の名称（略称）、本件商標権者の製造に係る使用商品の商品名及び写真並びに使用商品に係る商品説明を掲載しており、使用商品の写真には使用商標が付されている。 そうすると、本件商標権者は、本件ウェブサイトを通じて、使用商標が付された使用商品の広告を行っているものと認められ、当該広告は、電磁的方法により提供されているものである。 また、本件ウェブサイトは、何人も閲覧可能であるものであり、日本語で表されているから、当該サイトの情報の提供対象は主に日本国内であると認められる。 イ 本件ウェブサイトは、少なくとも２０２０年（令和２年）６月１日以降２０２０年（令和２年）９月２５日頃までの間に存在したと認められ、上記期間のうち、令和２年（２０２０年）９月２２日以降は要証期間である。 （５）小括 前記（１）ないし（４）によれば、本件商標権者は、要証期間に、日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品の範ちゅうの商品である使用商品（キャミソール）の広告を内容とする情報に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して電磁的方法により提供する、商標法第２条第３項第８号に該当する行為を行ったことが認められる。 ３ 請求人の主張について （１）請求人は、使用商標は本件商標の正確な使用ではなく使用例として認めるべきではない旨主張するところ、使用商標は前記２（２）イのとおりであって、同ウのとおり、本件商標とほぼ同視される図形からなるものであるから、本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。 （２）請求人は、本件商標は故ハーベイ・ボールによって創作・著作されたものであり、商標権者がこれを剽窃し商標登録した旨、また、商標権者が本件商標を保持し続けることは、ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の取り組む各種社会貢献事業やボランティア活動に支障をきたしている旨など種々主張している。 しかしながら、本件審判は、商標法第５０条による商標登録の取消しの審判であり、本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標が使用をされていること前記２のとおりである。 請求人の主張は、いずれも当該判断を何ら左右するものではない。 （３）以上のとおり、請求人の主張は、いずれも採用することができない。 ４ まとめ 以上により、被請求人は、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者が、請求に係る商品に含まれる「キャミソール」について、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていることを証明したということができる。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。 よって、結論のとおり審決する。