2019-017583

第２ 令和３年７月１５日付け手続補正についての補正の却下の決定

［補正却下の決定の結論］

令和３年７月１５日付け手続補正を却下する。

［理由］

１．本件補正の内容

特許法第１７条の２第１項第３号に該当する手続補正である、令和３年７月１５日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、特許請求の範囲についてするものであって、そのうち請求項１についての補正は以下のとおりである。

（１）本件補正前の請求項１（すなわち、令和２年１１月２４日付け手続補正書の請求項１）

「 【請求項１】

組成物を含む消費者製品であって、前記組成物が、

補助剤材料と、

マイクロカプセルの第１集団であって、分配変性剤及び第１香油を第１重量比で含み、第１平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第１集団と、

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マイクロカプセルの第２集団であって、分配変性剤及び第２香油を第２重量比で含み、第２平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第２集団と、を含み、

前記分配変性剤が、ミリスチン酸イソプロピルであり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径が、２マイクロメートル～８０マイクロメートルであり、かつ、前記第１平均体積加重粒径と前記第２平均体積加重粒径とは異なり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径は、「Accusizer 780A」（Particle Sizing Systems (Santa Barbara CA)製）により計測された値であり、

前記第１香油および前記第2香料が、３，６－ノナジエン－１－オール、アリルカプロエート、ヘプタン酸アリル、βγヘキセノール、シス３ヘキセニルアセテート、シス－６－ノネン－１－オールＦＣＣ、シクロガルバネート、サイマール、ジヒドロミルセノール、ジメチルベンジルカルビニルブチレート、エチル２メチルペンタノエート、アセト酢酸エチル、カプロン酸エチルＦＣＣ、エチルマルトール、エチルエナンテート、エチル－２－メチルブチレート、フロルヒドラル、ヘキサメチルインダノピラン、γデカラクトン、ヘキシルアセテート、イオノンβ、ジャスモラクトン、リファローム（Liffarome）、リグストラール又はトリプラール、リナロール、メロナール、ネクタリル、パラヒドロキシフェニルブタノン、ピノアセトアルデヒド、プレニルアセテート、テサロン（Thesaron）、ウンデカラクトン、ウンデカベルトール（undecavertol）、ヴェルドックス、ベルデュラルＢエクストラ、ガルバスコーン（Galbascone）、パチョリ（Patchouli）３０、メロナール、左旋性トリサンドール、オクチルアルデヒド、ビオリフ、フルクタレート、βナフトールメチルエーテル、ユーカリプトール、酢酸イソボルニル、エチル－２－メチルブチラート、テルピネオレン、イオノンβ、４－第３級ブチルシクロヘキシルアセテート、デシルアルデヒド、リグストラール又はトリプラール、テトラヒドロムゴール（Tetra Hydro Muguol）、ヴェルドックス、フロールアセテート、６－ノナジエン－１－オール、およびこれらの組み合わせからなる群から選ばれた成分からなり、

前記補助剤材料が、漂白活性化剤、界面活性剤、ビルダー、キレート剤、移染防止剤、分散剤、酵素及び酵素安定剤、触媒金属錯体、ポリマー系分散剤、粘土及び汚れ除去ないし再付着防止剤、増白剤、泡抑制剤、染料、追加の香料及び香料送達システム、構造弾性化剤、布地柔軟剤、担体、ヒドロトロープ、加工助剤、構造化剤、抗凝集剤、コーティング剤、ホルムアルデヒドスカベンジャー、顔料、布地柔軟化活性物質、水、安定剤、シリコーン、布地色調剤、付着助剤、ポリビニルアルコール、およびこれらの組み合わせからなる群から選択される、組成物からなる消費者製品であって、

前記消費者製品が、汎用洗浄剤；ヘビーデューティ洗浄剤；きめの細かい布地用液体洗剤；手洗い用食器洗剤；ライトデューティー食器洗剤；食器洗い機用洗剤、液体洗浄及び殺菌剤；布地コンディショニング製品；清浄補助剤；基材付き製品；スプレー及びミストからなる群から選択される、消費者製品。」

（２）本件補正後の請求項１（すなわち、令和３年７月１５日付け手続補正書の請求項１）

「 【請求項１】

組成物を含む消費者製品であって、前記組成物が、

補助剤材料と、

マイクロカプセルの第１集団であって、分配変性剤及び第１香油を第１重量比で含み、第１平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第１集団と、

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マイクロカプセルの第２集団であって、分配変性剤及び第２香油を第２重量比で含み、第２平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第２集団と、を含み、

前記分配変性剤が、ミリスチン酸イソプロピルであり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径が、２マイクロメートル～８０マイクロメートルであり、かつ、前記第１平均体積加重粒径と前記第２平均体積加重粒径とは異なり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径は、「Accusizer 780A」（Particle Sizing Systems (Santa Barbara CA)製）により計測された値であり、

前記マイクロカプセルの第１集団および前記マイクロカプセルの第２集団は、本明細書で説明する破壊強度試験法に従って測定したときに、０．１MPa～１５．０MPaの体積加重破壊強度（VWFS）を有し、

前記マイクロカプセルの第１集団の体積加重破壊強度（VWFS）と前記マイクロカプセルの第２集団の体積加重破壊強度（VWFS）とは異なり、

前記第１香油および前記第2香油が、３，６－ノナジエン－１－オール、アリルカプロエート、ヘプタン酸アリル、βγヘキセノール、シス３ヘキセニルアセテート、シス－６－ノネン－１－オールＦＣＣ、シクロガルバネート、サイマール、ジヒドロミルセノール、ジメチルベンジルカルビニルブチレート、エチル２メチルペンタノエート、アセト酢酸エチル、カプロン酸エチルＦＣＣ、エチルマルトール、エチルエナンテート、エチル－２－メチルブチレート、フロルヒドラル、ヘキサメチルインダノピラン、γデカラクトン、ヘキシルアセテート、イオノンβ、ジャスモラクトン、リファローム（Liffarome）、リグストラール又はトリプラール、リナロール、メロナール、ネクタリル、パラヒドロキシフェニルブタノン、ピノアセトアルデヒド、プレニルアセテート、テサロン（Thesaron）、ウンデカラクトン、ウンデカベルトール（undecavertol）、ヴェルドックス、ベルデュラルＢエクストラ、ガルバスコーン（Galbascone）、パチョリ（Patchouli）３０、メロナール、左旋性トリサンドール、オクチルアルデヒド、ビオリフ、フルクタレート、βナフトールメチルエーテル、ユーカリプトール、酢酸イソボルニル、エチル－２－メチルブチラート、テルピネオレン、イオノンβ、４－第３級ブチルシクロヘキシルアセテート、デシルアルデヒド、リグストラール又はトリプラール、テトラヒドロムゴール（Tetra Hydro Muguol）、ヴェルドックス、フロールアセテート、６－ノナジエン－１－オール、およびこれらの組み合わせからなる群から選ばれた成分からなり、

前記補助剤材料が、漂白活性化剤、界面活性剤、ビルダー、キレート剤、移染防止剤、分散剤、酵素及び酵素安定剤、触媒金属錯体、ポリマー系分散剤、粘土及び汚れ除去ないし再付着防止剤、増白剤、泡抑制剤、染料、追加の香料及び香料送達システム、構造弾性化剤、布地柔軟剤、担体、ヒドロトロープ、加工助剤、構造化剤、抗凝集剤、コーティング剤、ホルムアルデヒドスカベンジャー、顔料、布地柔軟化活性物質、水、安定剤、シリコーン、布地色調剤、付着助剤、ポリビニルアルコール、およびこれらの組み合わせからなる群から選択される、組成物からなる消費者製品であって、

前記消費者製品が、汎用洗浄剤；ヘビーデューティ洗浄剤；きめの細かい布地用液体洗剤；手洗い用食器洗剤；ライトデューティー食器洗剤；食器洗い機用洗剤、液体洗浄及び殺菌剤；布地コンディショニング製品；清浄補助剤；基材付き製品；スプレー及びミストからなる群から選択される、消費者製品。」（以下、「本件補正発明」ともいう。）

（３）本件補正の前後の両請求項を対比すると、本件補正は、補正前の請求項１に係る発明を特定するために必要な事項である「マイクロカプセルの第１集団および前記マイクロカプセルの第２集団」なる事項について、「前記マイクロカプセルの第１集団および前記マイクロカプセルの第２集団は、本明細書で説明する破壊強度試験法に従って測定したときに、０．１MPa～１５．０MPaの体積加重破壊強度（VWFS）を有し、

前記マイクロカプセルの第１集団の体積加重破壊強度（VWFS）と前記マイクロカプセル

の第２集団の体積加重破壊強度（VWFS）とは異なり」に限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものといえる。

そして、本件補正前の請求項１に係る発明と本件補正発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一であるから、本件補正は、特許法第１７条の２第５項第２号にいう特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものといえる。

そこで、上記本件補正発明が、特許法第１７条の２第６項において準用する同法第１２６条第７項の規定に適合するか（すなわち、いわゆる独立特許要件を満たすか）について、明確性(特許法第３６条第２項)の観点から、以下検討する。

２．独立特許要件の検討

（１）明確性要件（特許法第３６条第２項）について

一般に「法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，仮に，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきことはいうまでもない。」とされている〔知財高裁、平成２１年（行ケ）第１０４３４号判決（平成２２年８月３１日判決言渡）参照。〕。

（２）判断

ア（ア）まず、本件補正発明において、「マイクロカプセルの第１集団であって、分配変性剤及び第１香油を第１重量比で含み、第１平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含むマイクロカプセルの第１集団」と「マイクロカプセルの第２集団であって、分配変性剤及び第２香油を第２重量比で含み、第２平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含むマイクロカプセルの第２集団」とが、明確に判別できるかどうかについて検討する。

（イ）本件補正発明においては、第１集団のマイクロカプセルと第２集団のマイクロカプセルについて、その壁（シェル）の成分に差異がないものを含み（請求項１の記載からは、その成分に差異がないものを排除していない。また、本件明細書の記載においても、たとえば、本件明細書の【０２１７】の「表７」（【表１２】）の試料番号「３」は、実施例５及び６に従った１０μｍ及び４５μｍ香料カプセルが用いられているが、実施例５及び６に従った香料カプセル壁（シェル）は、【０１４５】～【０１４９】（実施例５）、【０１５０】～【０１５４】（実施例６）の記載によれば、いずれも同一の「油溶液Ｂ」及び「油溶液Ｄ」から得られており、その壁（シェル）の成分に差異がないものといえるものである。したがって、第１集団のマイクロカプセルと第２集団のマイクロカプセルについて、その壁（シェル）の成分に差異がないものが含まれることは明らかである。）、しかも、そのシェルの内部に含まれる第１香油及び第２香油が同一のものである場合を含む（請求項５）ので、そのような場合について検討する。

「第１集団」と「第２集団」とが、それぞれ独立した別の集団として存在する場合は、「第１集団」と「第２集団」のそれぞれに含まれるマイクロカプセルが、どちらの集団のものかは明らかであり、「第１集団」のマイクロカプセルと「第２集団」のマイクロカプセルとは、明確に、区別される。

しかしながら、本件補正発明に係る組成物においては、上記「第１集団」と上記「第２集団」とを、同時に含むものである。

そうすると「第１集団」の「第１平均体積加重粒径」及び「第２集団」の「第２平均体積加重粒径」が異なり、「第１集団」の「体積加重破壊強度（VWFS）」と「第２集団」の「体積加重破壊強度（VWFS）」が異なるとしても、いずれも平均値についての規定であるから、マイクロカプセルの壁（シェル）の成分には差異がなく、第１香油及び第２香油が同一のものであるものについて、本件補正発明に係る組成物には、「第１集団」の個々のマイクロカプセルと「第２集団」の個々のマイクロカプセルの中に、「粒径」及び「体積加重破壊強度（VWFS）」が、同一のものがあるものも含まれることは明らかである。

すなわち、それぞれ独立した別の集団としては区別されていた「第１集団」と「第２集団」について、本件補正発明には、もはや、それらが区別することができなくなったものが含まれるといえる。

（ウ）また、仮にマイクロカプセルの成分に差異があり、第１香油及び第２香油が異なるものであっても、本件補正発明においては、どのようなマイクロカプセルを「第１集団」と「第２集団」に帰属されるかは規定されていないから、香油成分の違いやマイクロカプセル成分により、「第１集団」と「第２集団」とが区別できるとは限らず、やはり「第１集団」と「第２集団」とは区別することができない。

（エ）以上のとおり、本件補正発明においては、「第１集団」と「第２集団」とが、本来、別の集団とし存在していたとしても、区別されなくなるものが含まれる。

イ（ア）そうすると、本件補正発明において、同一の組成物に対して、本件補正発明に含まれるように「第１集団」及び「第２集団」を選択し、さらに、本件補正発明に含まれないように別の「第１集団」及び「第２集団」を選択することも可能であり、本件補正発明は一義的に定めることができない。

（イ）例えば、平均粒径及び体積加重破壊強度について仮の値を定めて説明すると（以下に示す値は例示であり、技術的な意味を有するものではない。）、マイクロカプセル集団Ａ（平均粒径：２マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：４．０ＭＰａ）、Ｂ（平均粒径：１１マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：１１．０ＭＰａ）、Ｃ（平均粒径：１マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：４．０ＭＰａ）及びＤ（平均粒径：１０マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：１０．０ＭＰａ）を含む場合（ただし、各集団のマイクロカプセルの個数は同一とする）、１）「第１集団」をＡ及びＢ、「第２集団」をＣ及びＤと選択すると、「第１集団」は、平均粒径：６．５マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：７．５ＭＰａ、「第２集団」は、平均粒径：５．５マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：７．０ＭＰａとなり、本件補正発明の平均粒径及び体積加重破壊強度についての規定を満たすが、一方で、２）「第１’集団」をＡ及びＤ、「第２’集団」をＢ及びＤと選択すると、「第１’集団」は、平均粒径：６．０マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：７．０ＭＰａ、「第２’集団」は、平均粒径：６．０マイクロメートル、体積加重破壊強度（VWFS）：７．５ＭＰａとなり、本件補正発明の平均粒径についての規定を満たさなくなる。そうすると、同一の組成物について、本件補正発明に含まれるものと、本件補正発明に含まれないものとが生じることになる。

（ウ）また、例えば、マイクロカプセル組成物（粒径及び破壊強度（VWFS）が標準分布している）の多数のマイクロカプセルを無作為に「第１集団」及び「第２集団」の２つに振り分ければ、統計的に「第１集団」と「第２集団」の平均粒径及び体積加重破壊強度（VWFS）は同じになるから、本件補正発明の発明特定事項を満たさないことになる。

一方、マイクロカプセル組成物の多数のマイクロカプセルは粒径分布及び破壊強度（VWFS）分布を持っていることは技術常識であるから、そのうち、恣意的に、平均粒径及び体積加重破壊強度（VWFS）の大きいものを「第１集団」、平均粒径及び体積加重破壊強度（VWFS）の小さいものを「第２集団」のように選択した場合、本件補正発明の発明特定事項を満たすものとなり、同一の組成物について、本件補正発明に含まれるものと、本件補正発明に含まれないものとが生じることになる。

（エ）さらに、本件補正発明においては、マイクロカプセルについては、第１集団と第２集団とを含むことが規定されているところ、さらに別の第３の集団のマイクロカプセル等を含むことは排除されていない。

そして、一定の粒径分布及び破壊強度（VWFS）分布を有するマイクロカプセル集団の中から、本件補正発明で規定されるように第１集団と第２集団を選択し、残りを第３の集団とみなすことも、また、本件補正発明に含まれないように第１’集団と第２’集団を選択し、残りを第３’の集団とみなすことも、いずれも可能であることは明らかである。

ウ 以上のことから、同一の組成物について、本件補正発明に含まれるものと、本件補正発明に含まれないものとが生じる本件補正発明は、第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるといわざるを得ない。

（４）小括

したがって、本件補正発明は不明確であるから、この出願は、特許法第３６条第６項第２号の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものである

３．むすび

以上のとおりであるから、本件補正は、特許法第１７条の２第６項において準用する同法１２６条第７項の規定に違反するから、同法第１５９条第１項において読み替えて準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。

第３ 本願発明について

１．本願発明

上記第２のとおり、本件補正は却下されたので、本願発明は、令和２年１１月２４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１～１８に記載された事項により特定されるとおりのものであって、その請求項１は次のとおりである。

「 【請求項１】

組成物を含む消費者製品であって、前記組成物が、

補助剤材料と、

マイクロカプセルの第１集団であって、分配変性剤及び第１香油を第１重量比で含み、第１平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第１集団と、

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マイクロカプセルの第２集団であって、分配変性剤及び第２香油を第２重量比で含み、第２平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第２集団と、を含み、

前記分配変性剤が、ミリスチン酸イソプロピルであり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径が、２マイクロメートル～８０マイクロメートルであり、かつ、前記第１平均体積加重粒径と前記第２平均体積加重粒径とは異なり、

前記第１平均体積加重粒径及び前記第２平均体積加重粒径は、「Accusizer 780A」（Particle Sizing Systems (Santa Barbara CA)製）により計測された値であり、

前記第１香油および前記第2香料が、３，６－ノナジエン－１－オール、アリルカプロエート、ヘプタン酸アリル、βγヘキセノール、シス３ヘキセニルアセテート、シス－６－ノネン－１－オールＦＣＣ、シクロガルバネート、サイマール、ジヒドロミルセノール、ジメチルベンジルカルビニルブチレート、エチル２メチルペンタノエート、アセト酢酸エチル、カプロン酸エチルＦＣＣ、エチルマルトール、エチルエナンテート、エチル－２－メチルブチレート、フロルヒドラル、ヘキサメチルインダノピラン、γデカラクトン、ヘキシルアセテート、イオノンβ、ジャスモラクトン、リファローム（Liffarome）、リグストラール又はトリプラール、リナロール、メロナール、ネクタリル、パラヒドロキシフェニルブタノン、ピノアセトアルデヒド、プレニルアセテート、テサロン（Thesaron）、ウンデカラクトン、ウンデカベルトール（undecavertol）、ヴェルドックス、ベルデュラルＢエクストラ、ガルバスコーン（Galbascone）、パチョリ（Patchouli）３０、メロナール、左旋性トリサンドール、オクチルアルデヒド、ビオリフ、フルクタレート、βナフトールメチルエーテル、ユーカリプトール、酢酸イソボルニル、エチル－２－メチルブチラート、テルピネオレン、イオノンβ、４－第３級ブチルシクロヘキシルアセテート、デシルアルデヒド、リグストラール又はトリプラール、テトラヒドロムゴール（Tetra Hydro Muguol）、ヴェルドックス、フロールアセテート、６－ノナジエン－１－オール、およびこれらの組み合わせからなる群から選ばれた成分からなり、

前記補助剤材料が、漂白活性化剤、界面活性剤、ビルダー、キレート剤、移染防止剤、分散剤、酵素及び酵素安定剤、触媒金属錯体、ポリマー系分散剤、粘土及び汚れ除去ないし再付着防止剤、増白剤、泡抑制剤、染料、追加の香料及び香料送達システム、構造弾性化剤、布地柔軟剤、担体、ヒドロトロープ、加工助剤、構造化剤、抗凝集剤、コーティング剤、ホルムアルデヒドスカベンジャー、顔料、布地柔軟化活性物質、水、安定剤、シリコーン、布地色調剤、付着助剤、ポリビニルアルコール、およびこれらの組み合わせからなる群から選択される、組成物からなる消費者製品であって、

前記消費者製品が、汎用洗浄剤；ヘビーデューティ洗浄剤；きめの細かい布地用液体洗剤；手洗い用食器洗剤；ライトデューティー食器洗剤；食器洗い機用洗剤、液体洗浄及び殺菌剤；布地コンディショニング製品；清浄補助剤；基材付き製品；スプレー及びミストからなる群から選択される、消費者製品。」（以下、「本願発明」という。）

２．令和３年１月１３日付けの拒絶理由

令和３年１月１３日付けの拒絶理由は、「令和３年１月１３日付けの拒絶理由通知書に記載した理由１（３）」であり、要するに、この出願は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない、というものであり、具体的には、次のとおりのものである。

「本願発明における『マイクロカプセルの第１集団であって、分配変性剤及び第１香油を第１重量比で含み、第１平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第１集団』と、『マイクロカプセルの第２集団であって、分配変性剤及び第２香油を第２重量比で含み、第２平均体積加重粒径を有するマイクロカプセルを含む第２集団』とにおいて、マイクロカプセルの成分に差異がなく、第１香油及び第２香油が同一のものである場合、『第１集団』と『第２集団』とを同時に含む本願発明の組成物においては、『第１集団』と『第２集団』とを区別することができない。

そうすると、同一種類のマイクロカプセルからなるマイクロカプセル組成物におけるマイクロカプセルの集団から、『第１集団』として、本願発明の『第１集団』に含まれないように選択し、『第２集団』として、本願発明の『第２集団』に含まれるように選択することも可能であり、『第１集団』として、本願発明の『第１集団』に含まれるように選択し、『第２集団』として、本願発明の『第２集団』に含まれるように選択することも可能であり、本願発明は一義的に定めることができないことから、本願発明は明確とはいえない。」

３．判断

本願発明は、本件補正発明で規定された平均体積加重粒径と同様な平均体積加重粒径を有する「第１集団」及び「第２集団」を含み、「第１集団」及び「第２集団」には、本件補正発明の「体積加重破壊強度（VWFS）」についての規定がないものであるところ、本願発明は本件補正発明を包含するものであり、第２．２で示したように、「第１集団」及び「第２集団」のそれぞれの「平均体積加重粒径」が異なるとしても、同一の組成物に対して、「第１集団」及び「第２集団」の選択の仕方によっては、本願発明に含まれるものと本願発明に含まれないものとが存在することは明らかであるから、本願発明は不明確であるといわざるを得ない。

したがって、請求項１の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない。

第４ むすび

以上のとおり、この出願は、特許請求の範囲の請求項１の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。

よって、結論のとおり審決する。