2017-701088

特許第６１３２９４７号発明「飲料及びルテインの飲料中安定性を調節する方法」の特許異議申立事件について，次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１３２９４７号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１～６〕，７について訂正することを認める。 特許第６１３２９４７号の請求項１～７に係る特許を維持する。

【理　由】 第１　手続の経緯の概略 特許第６１３２９４７号の請求項１～７に係る特許（以下「本件特許」という。）についての手続の経緯は，概ね，次のとおりである。 平成２８年　３月２４日　出願 平成２９年　４月２８日　特許権の設定登録 平成２９年　５月２４日　特許掲載公報 平成２９年１１月２０日　特許異議の申立て （特許異議申立人：清水すみ子） 平成３０年　１月２４日　取消理由通知書 平成３０年　３月２７日　意見書（特許権者）及び訂正請求書 平成３０年　５月　１日　意見書（特許異議申立人） 以下，平成３０年３月２７日付けの訂正請求書に係る訂正を「本件訂正」という。 第２　本件訂正の適否 １　本件訂正の内容 本件訂正の請求は，本件特許の特許請求の範囲を，訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項１～７について訂正することを求めるものであって，その訂正の内容は次のとおりである（下線は訂正箇所を示す。）。 （１）　訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に，「４．８以下である飲料。」と記載されているのを，「４．８以下である，１０℃超の常温流通及び保管用飲料。」に訂正する。 （２）　訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項６に，「請求項４又は５記載の」と記載されているのを，「請求項４記載の」に訂正する。 （３）　訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項７に，「ルテインを含む飲料」と記載されているのを，「ルテインを含む１０℃超の常温流通及び保管用飲料」に訂正する。 ２　本件訂正の適否について （１）　訂正事項１ 前記訂正事項１は，本件訂正後の請求項１に係る発明の「飲料」について，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」と限定するものであるから，前記訂正事項１に係る本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められる。 そして，本件訂正前の請求項６に「容器詰め飲料の流通又は保存方法であって，前記飲料を１０℃超の常温で保管する方法」と記載され，本件特許明細書に「本発明の容器詰め飲料の流通又は保存方法は，設備，コストなどの観点から，１０℃超の常温下が好ましい。」（【００２６】）と記載されている。 よって，前記訂正事項１に係る本件訂正は，新規事項を追加するものではなく，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。 （２）　訂正事項２ 前記訂正事項２は，本件訂正後の請求項６について，請求項５を引用しないものとして引用する請求項を減ずるものであるから，前記訂正事項２に係る本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められる。 また，本件訂正前の請求項６において，請求項５を引用する場合の請求項６に係る発明が明確でなかったところ（後記取消理由５），これに対応するものであるから，前記訂正事項２に係る本件訂正は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものと認められる。 よって，前記訂正事項２に係る本件訂正は，新規事項を追加するものではなく，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。 （３）　訂正事項３ 前記訂正事項３は，本件訂正後の請求項７に係る発明の「飲料」について，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」であると限定するものであるから，前記訂正事項３に係る本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められる。 そして，本件訂正前の請求項６に「容器詰め飲料の流通又は保存方法であって，前記飲料を１０℃超の常温で保管する方法」と記載され，本件特許明細書に「本発明の容器詰め飲料の流通又は保存方法は，設備，コストなどの観点から，１０℃超の常温下が好ましい。」（【００２６】）と記載されている。 よって，前記訂正事項３に係る本件訂正は，新規事項を追加するものではなく，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。 （４）　さらに，本件訂正は一群の請求項ごとに請求されたものである。 （５）　以上のとおりであるから，本件訂正は特許法１２０条の５第２項ただし書１号及び３号に掲げる事項を目的とするものであって，同条９項において準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合し，本件訂正の請求は同条４項に適合するので，訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１～６〕，７について訂正することを認める。 第３　本件発明 前記第２のとおり，本件訂正は認められるから，本件特許の請求項１～７に係る発明は，訂正特許請求の範囲の請求項１～７に記載された事項により特定される，次のとおりのものである。以下，本件特許に係る発明を請求項の番号に従って「本件発明１」などといい，総称して「本件発明」という。 【請求項１】 ルテインを含み， 前記ルテインの含有量が飲料に対して，１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下であり， ｐＨ４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下である，１０℃超の常温流通及び保管用飲料。 【請求項２】 ｐＨ４．２以上である請求項１記載の飲料。 【請求項３】 ｐＨ４．６以下である請求項１又は２記載の飲料。 【請求項４】 請求項１から３いずれか記載の飲料を容器内に含む容器詰め飲料。 【請求項５】 飲料に，８５℃，３０分間の加熱殺菌と生物学的に同等以上の殺菌価で殺菌を行う工程を含む請求項４記載の容器詰め飲料の作製方法。 【請求項６】 請求項４記載の容器詰め飲料の流通又は保存方法であって，前記飲料を１０℃超の常温で保管する方法。 【請求項７】 ルテインを含む１０℃超の常温流通及び保管用飲料のｐＨを，４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下の範囲において，調節することで，飲料に対して，１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下含まれるルテインの飲料中安定性を調節する方法。 第４　取消理由についての判断 １　取消理由の概要 本件訂正前の本件特許に対し通知した取消理由は，概ね，次のとおりである。なお，下記取消理由は本件特許異議の申立てにおける全ての申立理由（特許法２９条１項３号，２９条２項，３６条４項１号，３６条６項１号，３６条６項２号）を含んでいる。 （１）　取消理由１ 本件特許の請求項１～７に係る発明は，本件特許の出願前に日本国内又は外国において，頒布された甲第１号証に記載された発明であって，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないから，その発明に係る特許は取り消すべきものである。 （２）　取消理由２ 本件特許の請求項１～７に係る発明は，本件特許の出願前に日本国内又は外国において，頒布された甲第１号証に記載された発明及び甲第２号証に記載された事項に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その発明に係る特許は取り消すべきものである。 また，本件特許の請求項１～５に係る発明は，本件特許の出願前に日本国内又は外国において，頒布された甲第３号証に記載された発明及び甲第１号証，甲第２号証，甲第４号証の１，甲第４号証の２に記載された事項に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その発明に係る特許は取り消すべきものである。 （３）　取消理由３ 本件特許は，発明の詳細な説明の記載が次の点で不備のため，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり，取り消すべきものである。すなわち，請求項１～７に係る発明をどのように製造するかが，発明の詳細な説明に開示されていないから，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分であるとはいえない。 （４）　取消理由４ 本件特許は，特許請求の範囲の記載が次の点で不備のため，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり，取り消すべきものである。すなわち，請求項１～７に係る発明は，発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えている。 （５）　取消理由５ 本件特許は，特許請求の範囲の記載が次の点で不備のため，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり，取り消すべきものである。請求項６において引用する請求項５に係る発明は容器詰め飲料の発明ではないから，請求項６に係る発明が明確でない。 ２　証拠方法 異議申立人が提出した証拠方法（甲第１号証～甲第７号証）は以下のとおりである。以下，各号証を証拠の番号に従って「甲１」などという。 甲１：特開２０１４－８２９９３号公報 甲２：長田隆，“トマトジュースの商業的無菌性を確保する新たな加熱殺菌条件に関する研究”，新潟大学，2015年 甲３：“あなたの健康をバックアップ！　宅配専用商品『MEGMILK　毎日１本　アスタキサンチン　緑黄色野菜』瓶100ml　宅配専用商品『MEGMILK　毎日１本　ルテイン　緑黄色野菜とフルーツ』瓶100ml　平成25年3月29日（金）より全国で新発売”，雪印メグミルク株式会社，平成25年3月14日 甲４の１：特開２００９－１４２１８０号公報 甲４の２：特開平６－３２７４３５号公報 甲５：株式会社エルビー“ニュースリリース　ビルベリーエキス１５０ｍｇ，カシスエキス７０ｍｇ，ルテイン３ｍｇを配合　『ルテイン３ｍｇとカシスも入ってとってもうれしいブルーベリー』　３月２３日（火）新発売　！”のウェブページの印刷物，2010年3月9日，［2018年4月25日検索］ ＜URL：http://www.elbee.jp/company/news/20100309a.html＞ 甲６：特開２０１１－１７７１８３号公報 甲７：特開２０１０－１３０９０３号公報 ３　取消理由１（２９条１項３号）及び取消理由２（２９条２項）について （１）　甲１について ア　甲１に記載された事項 ・「【請求項１】 （ａ）ガレート型カテキン，（ｂ）コラーゲン，（ｃ）大豆多糖類及び（ｄ）水不溶性機能性成分を含有し， 前記（ａ）成分，（ｂ）成分，（ｃ）成分，（ｄ）成分の含有量［Ａ］，［Ｂ］，［Ｃ］，［Ｄ］（単位：重量％）が以下の式の範囲内にある機能性飲料。 ｉ）０．０２≦［Ａ］≦０．５ ｉｉ）３．０≦（［Ｂ］／［Ａ］）≦２０ ｉｉｉ）（［Ｃ］／［Ａ］）≧１．０ ｉｖ）０．０００１≦［Ｄ］≦０．６ 【請求項２】 前記（ｄ）成分が，プロポリスエキス，コエンザイムＱ１０，還元型コエンザイムＱ１０，脂溶性ビタミン，オメガ３脂肪酸，ルテイン及びアスタキサンチンからなる群より選ばれる１種以上である請求項１に記載の機能性飲料。」 ・「【０００１】 本発明は，ガレート型カテキン及び水不溶性機能性成分を含有する機能性飲料に関する。」 ・「【００１３】 本発明の機能性飲料は，ガレート型カテキン，コラーゲン及び水不溶性機能性成分などの機能性成分を安定に含有する飲料である。さらに本発明の機能性飲料は，水不溶性機能性成分の不快味や不快臭が低減され，ガレート型カテキンの苦渋味やコラーゲンの不快味のない嗜好性の高い飲料である。」 ・「【００２４】 〔（ｄ）水不溶性機能性成分〕 ・・・具体的には，ポリフェノール類，カロテノイド，アルカロイド，不飽和脂肪酸類，天然物の有機溶媒抽出物，などを指す。中でも，本発明の飲料においては，・・・還元型コエンザイムＱ１０，・・・ルテイン，・・・が好適である。」 ・「【００２６】 本発明の機能性飲料は，前記（ａ）ガレート型カテキンの含有量［Ａ］（重量％）と前記（ｂ）コラーゲンの含有量［Ｂ］（重量％）と前記（ｃ）大豆多糖類の含有量［Ｃ］（重量％）と前記（ｄ）水不溶性機能性成分の含有量［Ｄ］（重量％）とを，以下の式の範囲内に調整することにより，ガレート型カテキン，コラーゲン及び水不溶性機能性成分を含有しながら，これらの成分に由来する不快味や不快臭が低減され，しかも分離，沈殿などが生じない安定な状態の外観を有する飲料とすることができる。 ｉ）０．０２≦［Ａ］≦０．５ ｉｉ）３．０≦（［Ｂ］／［Ａ］）≦２０ ｉｉｉ）（［Ｃ］／［Ａ］）≧１．０ ｉｖ）０．０００１≦［Ｄ］≦０．６」 ・「【００３３】 ・・・なお，本発明の機能性飲料のｐＨについては特に限定はない。」 ・「【００４４】 （実施例４） ゼラチン０．６ｇと大豆多糖類０．２ｇを６０℃の水６ｇに溶かした。ここに緑茶抽出物（・・・ガレート型カテキン含有率６５重量％・・・）０．１５ｇを８０℃の水５ｇに溶かした水溶液を加え，その後，還元型コエンザイムＱ１０・・・０．０２ｇを加え，１００℃に加熱して攪拌混合した。そしてビタミンＣを０．２ｇ，甘味料０．０５ｇ，レモン香料０．１gを加え，最後に水を加えて総重量１００ｇの飲料を作製した。これをガラス瓶に入れ密栓し，８５℃で３０分加熱殺菌し，１日静置して放冷した。得られた飲料は，成分の沈殿や分離がなく，・・・安定性に優れた機能性飲料であった。また，得られた機能性飲料は，還元型コエンザイムＱ１０に由来する不快味や不快臭が低減され，ガレート型カテキン成分に由来する苦渋味やコラーゲン成分に由来する不快味のない嗜好性の高い飲料であった。」 ・「【００４８】 （実施例７） ゼラチン１．０ｇと大豆多糖類０．３５ｇを６０℃の水３ｇに溶かした。ここにＥＧＣｇ０．１８ｇを８０℃の水２ｇに溶かした水溶液を加え，その後，ルテイン（ルテイン含有量４０重量％・・・）０．０１ｇを加え，１００℃に加熱して攪拌混合し，最後に水を加えて総重量１００ｇの飲料を作製した。これをガラス瓶に入れ密栓し，８５℃で３０分加熱殺菌し，１日静置して放冷した。得られた飲料は，成分の沈殿や分離がなく，・・・安定性に優れた機能性飲料であった。また，得られた機能性飲料は，ルテインに由来する不快味や不快臭が低減され，ガレート型カテキン成分に由来する苦渋味やコラーゲン成分に由来する不快味のない嗜好性の高い飲料であった。」 ・「【００５１】 」 ・「【００５８】 （試験例３：物理化学的安定性） 実施例４で作製した，ガラス瓶の容器に入れて密栓した機能性飲料を，そのままの状態で約３ヶ月間室温下にて保管した。保管後のガラス瓶内の飲料の様子を観察したところ，作製直後と同様に，成分の沈殿や分離がなかった。・・・還元型コエンザイムＱ１０に由来する不快味や不快臭が低減され，ガレート型カテキン成分に由来する苦渋味やコラーゲン成分に由来する不快味もなく，作製直後と同様に嗜好性の高い飲料のままであった。」 イ　以上の記載からすると，甲１には実施例７に関し，以下の発明（以下，それぞれ「甲１発明の１」，「甲１発明の２」，「甲１発明の３」，「甲１発明の４」という。）が記載されているといえる。 （甲１発明の１） 「ゼラチン，大豆多糖類，ＥＧＣｇ，ルテインを含み， 前記ルテインの含有量が飲料に対して０．００４重量％であり，ガラス瓶に入れ密栓された飲料。」 （甲１発明の２） 「８５℃で３０分加熱殺菌する工程を含む，甲１発明の１に係る飲料の作製方法。」 （甲１発明の３） 「飲料を１日静置して放冷する，甲１発明の１に係る飲料の保管方法。」 （甲１発明の４） 「ゼラチン，大豆多糖類，ＥＧＣｇ，ルテインを含む飲料において，（ａ）ＥＧＣｇの含有量［Ａ］０．１８重量％，（ｂ）ゼラチンの含有量［Ｂ］１重量％，（ｃ）大豆多糖類の含有量［Ｃ］０．３５重量％，（ｄ）ルテインの含有量［Ｄ］０．００４重量％に調整することにより，成分の沈殿や分離が生じない，安定性に優れた飲料とする方法。」 （２）　甲３について ア　甲３に記載された事項 ・「 」 ・「 」 イ　以上の記載からすると，甲３には，以下の発明（以下，それぞれ「甲３発明の１」，「甲３発明の２」という。）が記載されているといえる。 （甲３発明の１） 「ルテインを含み，ルテインの含有量が６ｍｇである，１０℃以下要冷蔵保存の，１００ｍｌ瓶入りの野菜・果実ミックスジュース。」 （甲３発明の２） 「緑黄色野菜汁と果汁をブレンドする，甲３発明の１に係る飲料の作製方法。」 （３）　甲２，甲４の１，甲４の２について ア　甲２ 甲２には，以下の事項が記載されている。 ・「野菜飲料は食品衛生法（第１１条関連「食品，添加物糖の規格基準」清涼飲料水の部）におけるｐＨ４．０以上４．６未満の清涼飲料水に区分されるものが主体となり，８５℃，３０分の加熱，またはそれと同等以上の効果を有する方法で殺菌することが，表１－１の清涼飲料水の製造基準で義務付けられている．」（６頁４～７行） ・「 」（８頁） ・「 」（９頁） イ　甲４の１ 甲４の１には，以下の事項が記載されている。 ・「【請求項１】 グルコサミン類と，水中油型のエマルション粒子とを含む容器詰飲料。 ・・・ 【請求項３】 前記エマルション粒子が，カロチノイド類，脂溶性ビタミン類および脂溶性ビタミン様物質類からなる群より選択される少なくとも１種を含有する請求項１又は請求項２記載の容器詰飲料。」 ・「【００１７】 カロチノイド類は一般に植物素材から抽出することができる。これらのカロチノイド類は種々の機能を有しており，例えば，マリーゴールドの花弁から抽出するルテインは家禽の餌の原料として広く使用され，家禽の皮膚及び脂肪並びに家禽が産む卵に色を付ける機能がある。 【００１８】 本発明においてカロチノイド類は，カロチノイド類の効果（例えば，人体における抗酸化効果，着色効果など）を十分に得る観点から，本飲料全体の質量に対して，好ましくは０．０００１～０．１質量％，より好ましくは０．０００５～０．０５質量％，更に好ましくは０．００１～０．０２質量％である。０．０００１質量％以上であればカロチノイド類の効果が充分であり，０．１質量％以下であれば添加量に対して効率よく効果を得ることができるため好ましい。」 ウ　甲４の２ 甲４の２には，以下の事項が記載されている。 ・「【請求項１】 インスリン分泌亢進アミノ酸及び抗酸化作用を有する食品素材を必須成分として含有させたことを特徴とする栄養補給組成物。」 ・「【００１６】本発明栄養補給組成物において用いられる抗酸化作用を有する食品素材には，例えばカルチノイド，・・・等が包含される。・・・ 【００１７】上記カロチノイドは，・・・α－カロチン，β－カロチン，γ－カロチン，リコペン，ルテイン，カンタキサンチン等や，之等を混合して又は単味で含む各種動植物等の粉末やエキス等であってもよい。」 ・「【００１９】・・・例えば飲料形態の本発明組成物を調製する場合は，カロチノイドでは飲料１００ｍｌ中に０～３０ｍｇ，好ましくは０．５～１０ｍｇの範囲で添加配合できる。」 ・「【００４５】 【実施例１～１６】抗酸化ビタミン（・・・ルテイン，・・・），インスリ分泌亢進アミノ酸（アルギニン，リジン），・・・を表１及び表２に示すそれぞれの配合量で用いて，飲料形態の本発明組成物を調製した。」 ・「【００４７】 【表２】 」 （４）　甲１に基づく検討 ア　本件発明１について （ア）　対比 本件発明１と甲１発明の１とを，その機能に照らして対比すると，甲１発明の１の「ルテイン」，「ガラス瓶に入れ密栓された飲料」は，それぞれ，本件発明１の「ルテイン」，「飲料」に相当する。 そして，甲１発明の１の「ルテイン」の含有量は０．００４％（＝４０ｐｐｍ）であるから，本件発明１のルテイン含有量の範囲内である。 そうすると，本件発明１と甲１発明の１とは，以下の点で一致し，相違する。 （一致点） 「ルテインを含み， 前記ルテインの含有量が飲料に対して，１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下である，飲料。」 （相違点１） 本件発明１は，「ｐＨ４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下である」のに対し，甲１発明の１はｐＨが明らかでない点。 （相違点２） 本件発明１は，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」であるのに対し，甲１発明の１はその点が明らかでない点。 （イ）　判断 ａ　まず，相違点１についてみるに，甲１には，「本発明の機能性飲料のｐＨについては特に限定はない。」（【００３３】）と記載されているのみで，特定のｐＨに調整する旨の記載はない。 ところで，甲１には，甲１発明の１について，８５℃で３０分加熱殺菌して，作製されたことが記載されているところ（甲１【００４８】），食品衛生法により，ｐＨ４．０以上４．６未満の清涼飲料水に区分されるものについては，８５℃，３０分間，又は同等以上の効果を有する方法で殺菌することが義務付けられている（甲２）。 しかし，８５℃，３０分間，又は同等以上の効果を有する方法で殺菌された清涼飲料水が，当然にｐＨ４．０以上４．６未満の飲料であるとまでは認められない（例えば，特開２００４－１２９５９６号公報（意見書（特許権者）添付参考資料）には，ストロベリースムージー風飲料（ｐＨ３．８）の調整に当たり，８５℃３０分間加熱殺菌した旨記載されている（【００１５】）。）。 次に，相違点２についてみるに，甲１発明の１は，「ガラス瓶に入れ密栓し，・・・１日静置して放冷した。」（甲１【００４８】）ものであるが，甲１には，ルテインを含む１０℃超の常温流通及び保管用飲料に関する記載はない（還元型コエンザイムＱ１０を含む飲料について，約３ヶ月間室温下にて保管したところ，成分の沈殿や分離がなかった旨記載されているが（試験例３（【００４４】，【００５８】）），ルテインを含むものではなく，ルテインの分解や減少について確認したものではない。）。 そして，本件発明１は，「ｐＨ４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下である」，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」であることにより，ルテインの安定性に優れる１０℃超の常温流通及び保管用飲料を提供できるといった顕著な効果を奏するものであるから，相違点１及び２は実質的なものである。 そうすると，本件発明１は甲１に記載された発明であるとは認められない。 ｂ　甲１によれば，甲１発明の１は，飲料の，（ａ）ＥＧＣｇの含有量［Ａ］（重量％）と（ｂ）ゼラチンの含有量［Ｂ］（重量％）と（ｃ）大豆多糖類の含有量［Ｃ］（重量％）と（ｄ）ルテインの含有量［Ｄ］（重量％）とを，所定の範囲内に調整することにより，成分の沈殿や分離が生じない，安定な状態の飲料としたものであると認められるが（【００２６】），ルテインの分解や減少について着目したものではない。既に述べたとおり，甲１には，飲料を特定のｐＨに調整する旨の記載はなく，ルテインを含む１０℃超の常温流通及び保管用飲料に関する記載はない。 ルテイン含有量２４ｐｐｍの常温保存可能な飲料が従前知られているとしても（甲５），甲１発明の１において，上記相違点１及び２に係る本件発明１の構成とすることの動機付けは，特段認められない。 ｃ　これに対し，本件発明１は，相違点１及び２に係る構成を備えることにより，ルテインの安定性に優れる１０℃超の常温流通及び保管用飲料を提供できるといった顕著な効果を奏するものである。 この点に関し，特許異議申立人は，試験例でルテイン製剤として１種類のみが使用されていること，使用されたルテイン製剤がどのようなものであるか（乳化物であるのか分散物であるのか等）不明であることを理由に，技術常識やルテイン製剤のルテイン以外の成分がルテインの安定性に及ぼす影響に照らして，試験例の結果から，どんな条件でもｐＨさえ調整すれば，１０℃超の常温流通及び保管下で効果を奏するとはいえない，と主張している（意見書（特許異議申立人）３頁）。 しかし，試験例の結果から，本件発明１が当該効果を奏するといえることは明らかである（後記５）。 一般的に，温度が高温になるほど粒子同士の衝突頻度が上がり安定性が低下するとしても，一般的な常温流通及び保管下でルテインの安定性に影響を及ぼすとまでは認められず，試験例（３７℃２週間保管）と同様の効果を奏するものと認められる。 また，β－カロテンを含む飲料に関する，β－カロテンに係る製剤の室温保存での状況（甲６，７）から，ルテインの形態（乳化状態，結晶分散状態）が常温での安定性に影響を及ぼすとは認められない。 ｄ　そうすると，甲１発明の１において，相違点１及び２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたものとは認められない。 よって，本件発明１は，甲１発明の１及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 （ウ）　以上のとおり，本件発明１は，甲１に記載された発明であるとは認められず，甲１発明の１及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 イ　本件発明２～６について 本件発明２～６は，本件発明１を特定するための事項を全て含むものであるところ，既に述べたとおり，本件発明１は，甲１に記載された発明であるとは認められず，甲１発明の１及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 そうすると，本件発明２～４は，その余事項を検討するまでもなく，同様の理由により，甲１に記載された発明であるとは認められず，甲１発明の１及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 また，本件発明５は，その余事項を検討するまでもなく，同様の理由により，甲１に記載された発明（甲１発明の２）であるとは認められず，甲１発明の２及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 そして，本件発明６は，その余事項を検討するまでもなく，同様の理由により，甲１に記載された発明（甲１発明の３）であるとは認められず，甲１発明の３及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 ウ　本件発明７について （ア）　対比 本件発明７と甲１発明の４とを，その機能に照らして対比すると，甲１発明の４の「ルテイン」，「飲料」は，それぞれ，本件発明７の「ルテイン」，「飲料」に相当する。 また，甲１発明の４の「ルテイン」の含有量は０．００４％（＝４０ｐｐｍ）であるから，本件発明７のルテイン含有量の範囲内である。 そして，甲１発明の４は，ルテインを含む飲料において，安定性に優れた飲料とする方法であるから，本件発明７と同様に，ルテインの飲料中安定性を調節する方法であるといえる。 そうすると，本件発明７と甲１発明の４とは，以下の点で一致し，相違する。 （一致点） 「ルテインを含む飲料に対して，１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下含まれるルテインの飲料中安定性を調節する方法。」 （相違点３） 本件発明７は，「飲料のｐＨを，４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下の範囲において，調節することで」，「ルテインの飲料中安定性を調節する方法」であるのに対し，甲１発明の４はｐＨを調整するものであるか明らかでない点。 （相違点４） 本件発明７は，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」に係る方法であるのに対し，甲１発明の４はその点が明らかでない点。 （イ）　判断 相違点３及び４は，前記相違点１及び２と実質的に同じであると認められ，その判断についても同様である。 そうすると，本件発明１について検討したのと同様の理由により，本件発明７は，甲１に記載された発明であるとは認められず，甲１発明の４及び甲２，５に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 （５）　甲３に基づく検討 ア　本件発明１について （ア）　対比 本件発明１と甲３発明の１とを，その機能に照らして対比すると，甲３発明の１の「ルテイン」，「１００ｍｌ瓶入りの野菜・果実ミックスジュース」は，それぞれ，本件発明１の「ルテイン」，「飲料」に相当する。 そうすると，本件発明１と甲３発明の１とは，以下の点で一致し，相違する。 （一致点） 「ルテインを含む，飲料。」 （相違点５） 本件発明１は，「前記ルテインの含有量が飲料に対して，１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下であ（る）」のに対し，甲３発明の１の「ルテイン」の含有量は，１００ｍｌ当たり６ｍｇ（＝６０ｐｐｍ）である点。 （相違点６） 本件発明１は，「ｐＨ４．０以上（ただし，４．０は除く）４．８以下である」のに対し，甲３発明の１はｐＨが明らかでない点。 （相違点７） 本件発明１は，「１０℃超の常温流通及び保管用飲料」であるのに対し，甲１発明の３は「１０℃以下要冷蔵保存」の飲料である点。 （イ）　判断 甲３発明の１は，完成され上市される商品に係る飲料であるから，ルテイン含有量が１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下である飲料が知られているとしても（甲１，４の１，４の２），特徴点であるルテインの含有量を減ずる動機付けは認められず，同様に，保存方法について変更する動機付けも認められない。 甲３にはｐＨに関する記載は特段なく，野菜飲料が食品衛生法におけるｐＨ４．０以上４．６未満の清涼飲料水に区分されるものが主体となるとしても（甲２），甲３発明の１が当然にｐＨ４．０以上４．６未満の飲料であるとまでは認められないとともに，そうすることの動機付けも特段認められない。 そして，既に述べたとおり，本件発明１は，顕著な効果を奏するものである（前記（４）ア（イ））。 そうすると，甲３発明の１において，相違点５～７に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたものとは認められない。 （ウ）　以上のとおり，本件発明１は，甲３発明の１及び甲１，２，４の１，４の２に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 イ　本件発明２～５について 本件発明２～５は，本件発明１を特定するための事項を全て含むものであるところ，既に述べたとおり，本件発明１は，甲３発明の１及び甲１，２，４の１，４の２に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 そうすると，本件発明２～４は，その余事項を検討するまでもなく，同様の理由により，甲３発明の１及び甲１，２，４の１，４の２に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 また，本件発明５は，その余事項を検討するまでもなく，同様の理由により，甲３発明の２及び甲１，２，４の１，４の２に記載された事項に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。 ４　取消理由３（３６条４項１号） （１）　本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載には，実施例に関する飲料の製造方法が具体的に記載され（【００２９】），ｐＨやルテインの測定方法も記載されている（【００３０】，【００３１】）。 また，ルテイン製剤は市販されており，当業者であれば入手することができるものと認められる。 そうすると，当業者は，本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載から，過度の試行錯誤を要することなく，本件発明の飲料を製造することができるものと認められる。 （２）　特許異議申立人は， ・ルテインが乳化状態か結晶分散状態かでは存在形態が大きく異なり，両者に同様の技術が利用できるとは考えがたく，高温になるほど安定性が低下することが技術常識であることを踏まえれば，ｐＨさえ本件発明に規定する範囲内であれば安定な飲料を実施することができるということはできない， ・試験例に係るルテイン製剤におけるルテイン以外の成分の影響を無視することができず，試験例と同じｐＨに調整することで，常温流通に耐えうるものが得られるか否か，当業者が理解することができないから，本件発明を実施することができない， などと主張している（意見書（特許異議申立人）４，５頁） しかし，既に述べたとおり，一般的に高温になるほど安定性が低下するとしても，一般的な常温流通及び保管下でルテインの安定性に影響を及ぼすとまでは認められず，ルテインの形態（乳化状態，結晶分散状態）が常温での安定性に影響を及ぼすとも認められない。 また，一般的に，ルテイン製剤中のルテイン以外の成分がルテインの安定性を損なうものとは解されず，ルテインの分解，減少に影響を及ぼすとは認められない（後記５（５））。 （３）　以上のとおりであるから，本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分ではないとは認められない。 ５　取消理由４（３６条６項１号） （１）　本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載によれば， ルテインは，強力な抗酸化作用を持つカロテノイドの１種で，眼の網膜の保護や治癒に有益な成分として知られ，眼の視覚機能向上，眼精疲労からくる肩こりや全身の倦怠感の緩和にも効果を発揮することから，飲料をはじめとする様々な食品に配合されているが，飲料に含有されるルテインは経時的に減少することが確認されており，ルテインの安定性の向上が求められているところ，本件発明は，以上の実情に鑑み，ルテインの安定性に優れる飲料，この飲料を含む容器詰め飲料，容器詰飲料の作製方法，及び容器詰飲料の流通又は保存方法，並びにルテインの飲料中安定性を調節する方法を提供することを目的としてなされた。本件発明者らは，ルテインの安定性が，飲料のｐＨによって異なることを見出し，本件発明を完成させたもので，本件発明によれば，ルテインの安定性に優れる飲料，この飲料を含む容器詰め飲料，容器詰飲料の作製方法，及び容器詰飲料の流通又は保存方法，並びにルテインの飲料中安定性を調節する方法を提供できるというものである（【０００２】～【０００８】)。 （２）　また，発明の詳細な説明には，以下の点が記載されている。 ・本件発明の飲料はルテインを含み，ｐＨ３．８以上４．８以下であり，好ましくはｐＨ４．０以上４．６以下，より好ましくは４．２以上４．６以下である。飲料のｐＨが前記範囲であることにより，微生物制御が施された状態でルテインの安定性を維持することができる。ｐＨが３．８未満の酸性の飲料中では，脱水酸基化によりルテインが分解しやすいと考えられ，ルテインが経時的に減少してしまうため好ましくない。ｐＨが４．８超の飲料では，微生物制御が難しくなり，品質が安定しないため好ましくない（【００１１】）。 ・微生物制御の観点では，ｐＨが４．０以上の飲料は，ｐＨ４．０未満の飲料よりも殺菌価の高い加熱殺菌処理，例えば８５℃３０分での加熱殺菌処理が必要となるため（厚生省告示３７０号），ルテインが加熱殺菌処理により分解されるデメリットが予想されるが，ｐＨが４．０以上の飲料中においてルテインの安定性が増すメリットがデメリットを上回るから，ｐＨは４．０以上であってもよい（【００１３】）。 ・ｐＨが４．６超の飲料では，さらに殺菌価の高い加熱殺菌処理，例えば１２０℃４分以上の加熱殺菌処理が必要であるため（衛食第２４５号），ルテインの安定性を向上させる観点では，ｐＨは大きい方が好ましいが，飲料の嗜好性を維持する観点では，ｐＨは４．６以下であることが好ましい（【００１４】）。 ・本件発明の飲料の総ルテインの含有量は，飲料に対して１０ｐｐｍ以上であることが好ましく，総ルテインの含有量が１０ｐｐｍ以上であることにより，ルテインの摂取効果を期待できる一方，本件発明の飲料におけるルテインの安定性は高いことから，過剰のルテインを含有させる必要性は低く，嗜好性の観点では，総ルテインの含有量は飲料に対して，５０ｐｐｍ以下が好ましい（【００１６】）。 ・本件特許明細書でいうルテインは，フリー体で存在するルテインである（【００１７】）。 ・本件発明の飲料の提供形態は，容器内に含まれる容器詰め飲料であることが好ましい（【００２３】）。 ・本件発明の容器詰め飲料の作製方法は，飲料に，８５℃，３０分間の加熱殺菌と生物学的に同等以上の殺菌価で殺菌を行う工程を含んでもよい（【００２４】）。 ・本件発明の容器詰め飲料の流通又は保存方法は，設備，コストなどの観点から，１０℃超の常温下が好ましい（【００２６】）。 ・本件発明のルテインの飲料中安定性を調節する方法は，ルテインを含む飲料のｐＨを調整する。ｐＨ７以内でｐＨを上げて弱酸性化を図ることにより，ルテインの飲料中安定性を向上させることができ，その結果，飲料中のルテインの経時的な減少を抑制することが可能となる（【００２７】）。 （３）　そして，このような本件発明について，実施例（試験例１～３）として， ・果糖ブドウ糖液糖５．５質量％，ビタミンＣ０．１質量％，ルテイン製剤０．１８質量％，微量の健康素材（アミノ酸，カフェインなど），人工甘味料を加え，酸味料（無水クエン酸）にてｐＨ３．６，ｐＨ３．８，ｐＨ４．０，ｐＨ４．２，ｐＨ４．４となるようにそれぞれ調合し，フラッシュ・パスツリゼーション殺菌装置（ＦＰ）（９３℃で１５秒間）により殺菌し，炭酸ガスを圧入させて得られた炭酸飲料（試験例１） ・炭酸ガスの圧入を行わず，超高温瞬間殺菌装置（ＵＨＴ）（１２４℃，３０秒間）により殺菌を行った以外は，試験例１と同様の条件により得られた，ｐＨ３．６，ｐＨ４．０，ｐＨ４．３，ｐＨ４．６となる非炭酸飲料（試験例２） ・炭酸ガスの圧入を行わず，フラッシュ・パスツリゼーション殺菌装置（ＦＰ）又は超高温瞬間殺菌装置（ＵＨＴ）により殺菌を行った以外は，試験例１と同様の条件により得られた，ｐＨ３．６，ｐＨ４．０となる非炭酸飲料（試験例３） が記載され，これらの炭酸飲料（４℃で保管）の初期ルテイン量と，３７℃で２週間保管した後の保管後ルテイン量とを測定し，ルテイン残存率［保管後のルテイン量／初期ルテイン量］を求めたところ，飲料のｐＨを上げることにより，ルテインの残存率を高く保持できることが確認されたものである（【００２９】～【００３３】，【００３５】～【００３８】，図１～３）。 （４）　このように，発明の詳細な説明には本件発明が記載されている上，本件発明により，ルテインの安定性に優れる１０℃超の常温流通及び保管飲料，この飲料を含む容器詰め飲料，容器詰飲料の作製方法，及び容器詰飲料の流通又は保存方法，並びにルテインの飲料中安定性を調節する方法を提供できることが，実施例により具体的に裏付けられていることがわかる。 （５）　これに対し，特許異議申立人は， ・実施例に係る飲料の「ルテイン製剤」中にどの程度のフリー体のルテインが含まれているか不明で，実施例に係る飲料にフリー体のルテインが１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下の範囲で存在しているか不明である， ・当該「ルテイン製剤」中の乳化剤や分散剤の種類や量は，ルテインの安定性に深く関わるはずであるが，どのような乳化剤や分散剤がどの程度使用されているか不明である， ・仮に，実施例に係る飲料にフリー体のルテインが１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下の範囲で存在しているとしても，１点の試験例をもって，本件発明全体へ拡張ないし一般化することはできない， ・ルテインの含有量が５０ｐｐｍ以下という点にいかなる意義があるのか課題との関係も明らかでない， ・本件発明２に関連し，試験例２（図２）では，ｐＨ４．３の飲料とｐＨ４．０の飲料との間でルテイン残存率（％）が１．３の値しか違いがない点からも，課題解決に対応していない， などと主張している（特許異議申立書２６～２８頁）。 しかし，発明の詳細な説明には，フリー体のルテインを使用したことが記載され（【００３１】），実施例として，本件発明の範囲外のものを殊更選択するとは考えがたいことから，本件発明の実施例におけるルテインの含有量が１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下であることが窺える。 仮に，フリー体のルテインの含有量が不明であるとしても，実施例は，同一の「ルテイン製剤」を同一量含有させ，ｐＨを変化させて得られた飲料に係るものであるから，実施例の結果から，ルテインの残存率とｐＨとの関連性が理解できる。 そして，飲料中のルテインの含有量がルテインの分解，減少に関わるとする証拠は特段認められず，ルテインの含有量の違いによって，飲料のｐＨを変化させた際の傾向が異なるとは解されないから，ルテインの含有量が１０ｐｐｍ以上５０ｐｐｍ以下の飲料についても，実施例と同様の傾向を示すものと認められる。 また，一般的に，ルテイン製剤中のルテイン以外の成分が，有効成分であるルテインの安定性を損なうものとは解されないから，ルテイン以外の成分がルテインの分解，減少に影響を及ぼすとは認められない。 よって，試験例１～３の結果を，本件発明の範囲まで拡張ないし一般化できるものと認められる。 なお，本件発明におけるルテインの含有量は，本件発明の課題との関係で定められたものではないから（本件特許明細書【００１６】），ルテインの含有量が５０ｐｐｍ以下という点が課題との関係でどのような技術的な意義を有するかは，本件発明が課題を解決するものであるか否かの判断に影響しない。 また，本件発明２はｐＨ４．２以上と特定しているところ，試験例２においてｐＨ４．３の飲料とｐＨ４．０の飲料のルテイン残存率（％）を踏まえても，試験例１，２の結果からすると，ｐＨ４．２以上であれば良好な結果が得られるものと解され，本件発明２は課題を解決できるものと認められる。 （６）　以上のとおりであるから，本件発明は，発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えているものとは認められない。 ６　取消理由５（３６条６項２号） 前記第２のとおり本件訂正が認められ，請求項６において請求項５を引用しないものとなったから，取消理由５は解消した。 第５　むすび 以上のとおり，本件の請求項１～７に係る特許は，特許法２９条１項３号，２９条２項の規定に違反してされたものとは認められず，同法３６条４項１号，３６条６項１号，３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとは認められないから，前記取消理由により取り消すことはできない。 また，他に本件の請求項１～７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって，結論のとおり決定する。