2017-701075

特許第６１２８１５３号発明「組織染色方法および生体物質検出方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１２８１５３号の明細書及び特許請求の範囲を、平成３０年５月２４日付けの手続補正書により補正された訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１、２〕、３、〔４、６〕について訂正することを認める。 特許第６１２８１５３号の請求項１ないし２、４ないし６に係る特許を維持する。 特許第６１２８１５３号の請求項３に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６１２８１５３号の請求項１ないし６に係る特許についての出願は、２０１１年（平成２３年）３月１５日(優先権主張　平成２２年８月３１日２件、平成２２年８月３０日)を国際出願日とする特願２０１２－５３１７０９号の一部を平成２７年３月２３日に新たな特許出願としたものであって、平成２９年４月２１日にその特許権の設定登録がされ、同年５月１７日に特許掲載公報が発行され、その後、その請求項１ないし６に係る特許について、同年１１月１５日に特許異議申立人　金山 愼一　（以下「申立人」という。）により、特許異議の申立てがなされ、平成３０年１月２９日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である同年４月２日に意見書の提出及び訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）があり、訂正請求書について同年４月２０日付けで手続補正が指令され、その指定期間内である同年５月２４日に手続補正書が提出され、本件訂正請求に対して申立人から同年６月２７日付けで意見書が提出されたものである。 第２　訂正の適否についての判断 １　訂正の内容 平成３０年５月２４日付け手続補正書により補正された本件訂正請求による訂正（以下「本件訂正」という。）の具体的内容は、以下のとおりである。 （１）請求項１ないし３を一群の請求項とする訂正 ア　請求項１に係る訂正 （訂正事項１－１） 特許請求の範囲の請求項１に、「蛍光物質を複数集積した樹脂粒子に生体物質認識部位が結合されたものを染色試薬として用いて組織を染色する組織染色方法」とあるのを、「生体物質認識部位が結合された、蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を、染色試薬として用いて組織切片を染色した情報から、前記樹脂粒子に基づく輝点数及び／又は発光輝度を計測するために行う組織染色方法」に訂正する（下線は訂正箇所を表す。訂正事項において以下同様。）。 （訂正事項１－２） 特許請求の範囲の請求項１に、「前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質がナノ粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質がナノ粒子外部に集積した樹脂粒子であり」とあるのを、「前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質が前記樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、当該樹脂粒子の平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであり」に訂正する。 （訂正事項１－３） 特許請求の範囲の請求項１に、「、 前記蛍光物質が、有機蛍光色素である組織染色方法。」とあるのを、「、前記蛍光物質が、有機蛍光色素であって、 目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させたのち、未反応の前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を除去する工程を有する、組織染色方法。」に訂正する。 なお、請求項１の訂正に伴い、請求項１を引用する請求項２も同様に訂正される。 イ　請求項２に係る訂正 （訂正事項２） 特許請求の範囲の請求項２に、「ナノ粒子内部」とあるのを、「前記樹脂粒子内部」に訂正する。 ウ　請求項３に係る訂正 （訂正事項３） 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 エ　明細書に係る訂正 （訂正事項４） 明細書の段落【００１１】の記載、 「　上記課題を解決するために、 本発明の第１の態様によれば、 蛍光物質を複数集積した樹脂粒子に生体物質認識部位が結合されたものを染色試薬として用いて組織を染色する組織染色方法において、前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質がナノ粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質がナノ粒子外部に集積した樹脂粒子であり、 前記蛍光物質が、有機蛍光色素である組織染色方法が提供される。」を、 「　上記課題を解決するために、 本発明の第１の態様によれば、 生体物質認識部位が結合された、蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を、染色試薬として用いて組織切片を染色した情報から、前記樹脂粒子に基づく輝点数及び／又は発光輝度を計測するために行う組織染色方法において、 前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質が前記樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、当該樹脂粒子の平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであり、前記蛍光物質が、有機蛍光色素であって、 目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させたのち、未反応の前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を除去する工程を有する、組織染色方法が提供される。」に訂正する。 （２）請求項４及び６を一群の請求項とする訂正 ア　請求項４に係る訂正 （訂正事項５－１） 特許請求の範囲の請求項４に、「前記第１の樹脂粒子が、前記第１の蛍光物質がナノ粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第１の蛍光物質がナノ粒子外部に集積した樹脂粒子であり、」とあるのを、「前記第１の樹脂粒子が、前記第１の蛍光物質が前記第１の樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第１の蛍光物質が前記第１の樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、」に訂正する。 （訂正事項５－２） 特許請求の範囲の請求項４に、「前記第２の樹脂粒子が、前記第２の蛍光物質がナノ粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第２の蛍光物質がナノ粒子外部に集積した樹脂粒子であり、」とあるのを、「前記第２の樹脂粒子が、前記第２の蛍光物質が前記第２の樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第２の蛍光物質が前記第２の樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、」に訂正する。 （訂正事項５－３） 特許請求の範囲の請求項４において、「前記第１の蛍光物質及び前記第２の蛍光物質が、有機蛍光色素である」との記載の前に、「前記第１及び第２の樹脂粒子の平均粒子径がそれぞれ３０ｎｍ～８００ｎｍであり、」との記載を挿入する。 なお、請求項４の訂正に伴い、請求項４を引用する請求項６も同様に訂正される。 ２　訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１に係る訂正について ア　訂正の目的の適否 （ア）訂正事項１－１について 訂正事項１－１は、「蛍光物質を複数集積した樹脂粒子に生体物質認識部位が結合されたものを染色試薬として用いて組織を染色する組織染色方法」が、「組織切片を染色した情報から、前記樹脂粒子に基づく輝点数及び／又は発光輝度を計測するために行う」ものに限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （イ）訂正事項１－２について 本件特許についての出願の願書に添付した明細書の段落【００２６】の「〔蛍光物質を複数集積した粒子〕 本発明において蛍光物質を複数集積した粒子とは、蛍光物質がナノ粒子内部に分散されたもの（蛍光物質を複数内包したナノ粒子（蛍光物質内包ナノ粒子））、粒子外部に集積したもの、粒子の内部、外部によらず集積したものをいい、蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい。」との記載によれば、訂正前の記載は、「樹脂粒子」が「ナノ粒子」、すなわち、その大きさがナノオーダーであることを特定しようとしたものであると認められるところ、訂正事項１－２は、その点を明瞭にするととともに、「ナノ」を「平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであ」ると減縮したものである。 よって、訂正事項１－２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明及び同項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 （ウ）訂正事項１－３について 訂正事項１－３は、「組織染色方法」が、「目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させたのち、未反応の前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を除去する工程を有する」ものに限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　新規事項の有無 （ア）訂正事項１－１について 訂正事項１－１は、本件特許についての出願の願書に添付した明細書の「【００５４】 ［手順３：蛍光物質内包粒子を用いた組織染色］ 手順２で作製した抗ヒトＥＲ抗体結合・蛍光物質内包シリカナノ粒子を用いてヒト乳房組織の免疫染色を行った。染色切片は、コスモバイオ社製の組織アレイスライド（ＣＢ－Ａ７１２）を用いた。組織アレイスライドを脱パラフィン処理した後、組織アレイスライドを浸漬する液体をキシレン、エタノール、水の順に置換して洗浄し、１０ｍＭクエン酸緩衝液（ｐＨ６．０）中で１５分間オートクレーブ処理することで、抗原の賦活化処理を行った。抗原の賦活化処理後の組織アレイスライドは、ＰＢＳ緩衝液を用いて洗浄後、湿潤箱中で１時間１％ＢＳＡ含有ＰＢＳ緩衝液を用いてブロッキング処理を行った。 【００５５】 ブロッキング処理後、１％ＢＳＡ含有ＰＢＳ緩衝液で０．０５ｎＭに希釈した各抗ヒトＥＲ抗体結合・蛍光物質内包シリカナノ粒子を組織切片と３時間反応させた。抗ヒトＥＲ抗体結合・蛍光物質内包シリカナノ粒子と反応させた後、組織アレイスライドをＰＢＳ緩衝液で洗浄し、Ｍｅｒｃｋ Ｃｈｅｍｉｃａｌｓ社製Ａｑｕａｔｅｘを用いて封入した。 【００５６】 ［手順４：蛍光物質内包粒子を用いて染色した組織の輝点計測］ 手順３で染色した組織切片についてオリンパス社製ＤＳＵ共焦点顕微鏡を用いて画像を取得し、ジーオングストローム社製の輝点計測ソフトウェア、Ｇ－ｃｏｕｎｔを用いて輝点の計測を行った。 Ｃｙ５の観察は、励起フィルター（６４０／３０ｎｍのバンドパスフィルター）、ビームスプリッター（６６０ｎｍ）、蛍光フィルター（６９０／５０ｎｍのバンドパスフィルター）のフィルターセットを用いた。 テトラメチルローダミンの観察は、励起フィルター（５５０／２５ｎｍのバンドパスフィルター）、ビームスプリッター（５７０ｎｍ）、蛍光フィルター（６０５／７０ｎｍのバンドパスフィルター）のフィルターセットを用いた。 ＦＩＴＣの観察は、励起フィルター（４７０／４０ｎｍのバンドパスフィルター）、ビームスプリッター（４９５ｎｍ）、蛍光フィルター（５２５／５０ｎｍのバンドパスフィルター）のフィルターセットを用いた。 組織アレイスライド中の予めＤＡＢ染色で染色濃度が異なることが予測された８スポットについて、各３０細胞の輝点の数を計測し、１細胞当たりの輝点の数（平均値）を求めた。また、同様に、８スポットについて、各３０細胞の発光輝度を計測し、１細胞当たりの発光輝度（平均値）を求めた。」等の記載に基づくものであるから、本件特許についての出願の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「特許明細書等」という。）のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものである。 したがって、訂正事項１－１は、特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 （イ）訂正事項１－２について 訂正事項１－２は、特許明細書等の段落【００２６】の「〔蛍光物質を複数集積した粒子〕 本発明において蛍光物質を複数集積した粒子とは、蛍光物質がナノ粒子内部に分散されたもの（蛍光物質を複数内包したナノ粒子（蛍光物質内包ナノ粒子））、粒子外部に集積したもの、粒子の内部、外部によらず集積したものをいい、蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい。 ナノ粒子を構成する素材は特に限定されるものではなく、ポリスチレン、ポリ乳酸、シリカ等を挙げることができる。」、段落【００３２】の「本発明で用いられる蛍光物質を複数集積した粒子の平均粒径は特に限定されないが、３０～８００ｎｍ程度のものを用いることができる。平均粒径が３０ｎｍ未満の場合には、集積粒子に含まれる蛍光物質が少なく、目的とする生体物質の定量評価が困難となり、８００ｎｍを超える場合には、病理組織での生体物質との結合が困難となるためである。」との記載に基づくものであるから、特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものである。 したがって、訂正事項１－２は、特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 （ウ）訂正事項１－３について 訂正事項１－３は、特許明細書等の段落【００４４】の「次いで、ＰＢＳを入れた容器に、染色後の切片を浸漬させ、未反応蛍光物質集積ナノ粒子の除去を行う。」との記載に基づくものであるから、特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものである。 したがって、訂正事項１－３は、特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 ウ　特許請求の範囲の拡張・変更の存否 上記ア及びイの検討を踏まえれば、訂正事項１－１ないし１－３は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 （２）請求項２に係る訂正について 訂正事項２は、蛍光物質が内部に分散された粒子が生体物質認識部位が結合された「樹脂粒子」そのものであることを明瞭にするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、訂正事項１－２と同様に特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合し、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 また、請求項２は、請求項１を引用していることから実質的に請求項１に係る訂正と同様に訂正されるが、当該訂正は、上記（１）で検討したとおり訂正の要件を満たすものである。 （３）請求項３に係る訂正について 訂正事項３は、請求項３を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり、特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合し、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 （４）明細書に係る訂正について 訂正事項４は、訂正前の段落【００１１】の記載が訂正前の請求項１の記載に対応したものであったのを、訂正後の請求項１の記載に整合させるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、訂正事項１－１ないし１－３と同様に特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項の規定に適合し、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 （５）請求項４に係る訂正について ア　訂正の目的の適否 特許明細書等の段落【００２６】の「〔蛍光物質を複数集積した粒子〕 本発明において蛍光物質を複数集積した粒子とは、蛍光物質がナノ粒子内部に分散されたもの（蛍光物質を複数内包したナノ粒子（蛍光物質内包ナノ粒子））、粒子外部に集積したもの、粒子の内部、外部によらず集積したものをいい、蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい。」との記載によれば、訂正前の記載は、「第１の樹脂粒子」及び「第２の樹脂粒子」がいずれも「ナノ粒子」、すなわち、その大きさがナノオーダーであることを特定しようとしたものであると認められるところ、訂正事項５－１ないし５－３は、その点を明瞭にするととともに、「ナノ」を第１及び第２の樹脂粒子について「平均粒子径がそれぞれ３０ｎｍ～８００ｎｍであ」ると減縮したものである。 よって、訂正事項５－１ないし５－３は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に掲げる明瞭でない記載の釈明及び同項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　新規事項の有無 訂正事項５－１及び５－２は、特許明細書等の段落【００２６】の記載に基づくものであり、訂正事項５－３は、特許明細書等の段落【００３２】の記載に基づくものであるから、いずれも特許明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものである。 したがって、訂正事項５－１ないし５－３は、特許明細書等に記載した事項の範囲内の訂正であって、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 ウ　特許請求の範囲の拡張・変更の存否 上記ア及びイの検討を踏まえれば、訂正事項５－１ないし５－３は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 （６）請求項６に係る訂正について 請求項６は、請求項４を引用していることから実質的に請求項４に係る訂正と同様に訂正されるが、当該訂正は、上記（５）で検討したとおり訂正の要件を満たすものである。 ３　一群の請求項について （１）訂正前の請求項１ないし請求項３は、請求項２及び請求項３が上記訂正事項１－１ないし１－３の対象となる請求項１の記載をそれぞれ直接又は間接的に引用しているものであるから、一群の請求項であり、上記訂正事項１－１ないし訂正事項３は、この一群の請求項について訂正を請求するものと認められる。 （２）訂正前の請求項４及び請求項６は、請求項６が上記訂正事項５－１ないし５－３の対象となる請求項４の記載を直接引用しているものであるから、一群の請求項であり、上記訂正事項５－１ないし５－３は、この一群の請求項について訂正を請求するものと認められる。 （３）訂正事項４は、願書に添付した明細書についての訂正であって、段落【００１１】の記載を訂正後の請求項１の記載に整合させるものであるから、請求項１を含む一群の請求項である、請求項１ないし請求項３からなる一群の請求項について行うものと認められる。 ４　むすび 以上のとおりであるから、本件訂正は特許法第１２０条の５第２項第１号及び第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１－３〕、〔４、６〕について訂正を認める。 訂正後の請求項３に係る訂正事項３は、請求項３を削除するものであって、その訂正は認められるものである。そして、特許権者から、訂正後の請求項３について訂正が認められるときは、一群の請求項の他の請求項とは別の訂正単位として扱われることの求めがあったことから、訂正後の請求項〔１－３〕、〔４、６〕について請求項〔１、２〕、３、〔４、６〕を訂正単位として訂正することを認める。 第３　本件発明 上記第２で述べたように、本件訂正は認められるので、本件の請求項１ないし６に係る発明（以下それぞれ「本件訂正発明１」ないし「本件訂正発明６」という。）は、平成３０年４月２日付け訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし６に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。 【請求項１】 生体物質認識部位が結合された、蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を、染色試薬として用いて組織切片を染色した情報から、前記樹脂粒子に基づく輝点数及び／又は発光輝度を計測するために行う組織染色方法において、 前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質が前記樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、当該樹脂粒子の平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであり、前記蛍光物質が、有機蛍光色素であって、 目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させたのち、未反応の前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を除去する工程を有する、組織染色方法。 【請求項２】 請求項１に記載の組織染色方法において、 前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子は、前記蛍光物質を複数内包した樹脂粒子である組織染色方法。 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 病理切片から生体物質を特異的に検出する生体物質検出方法において、 染色試薬を用いて前記病理切片を染色する工程と、 染色後の前記病理切片から前記生体物質を検出する工程とを、有しており、 前記病理切片を染色する工程では、前記染色試薬として、第１の生体物質認識部位が結 合し、かつ、第１の蛍光物質を複数集積した第１の樹脂粒子と、前記第１の生体物質認識部位とは異なる第２の生体物質認識部位が結合し、かつ、前記第１の蛍光物質とは異なる蛍光波長を有する第２の蛍光物質を複数集積した第２の樹脂粒子とを、用い、 前記第１の樹脂粒子が、前記第１の蛍光物質が前記第１の樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第１の蛍光物質が前記第１の樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、 前記第２の樹脂粒子が、前記第２の蛍光物質が前記第２の樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記第２の蛍光物質が前記第２の樹脂粒子外部に集積した樹脂粒子であり、 前記第１及び第２の樹脂粒子の平均粒子径がそれぞれ３０ｎｍ～８００ｎｍであり、前記第１の蛍光物質及び前記第２の蛍光物質が、有機蛍光色素であることを特徴とする生体物質検出方法。 【請求項５】 病理切片から生体物質を特異的に検出する生体物質検出方法において、 染色試薬を用いて前記病理切片を染色する工程と、 染色後の前記病理切片から前記生体物質を検出する工程とを、有しており、 前記病理切片を染色する工程では、前記染色試薬として、第１の生体物質認識部位が結合し、かつ、有機蛍光色素である第１の蛍光物質を複数集積した第１の粒子と、前記第１の生体物質認識部位とは異なる第２の生体物質認識部位が結合し、かつ、前記第１の蛍光物質とは異なる蛍光波長を有する有機蛍光色素である第２の蛍光物質を複数集積した第２の粒子とを、用い、 前記生体物質を検出する工程では、 前記第１の粒子及び前記第２の粒子における１粒子あたりの輝度と、 輝点数の計測に基づいて求められる輝度分布のピーク値と、から、 前記第１の粒子及び前記第２の粒子の数を求めることを特徴とする生体物質検出方法。 【請求項６】 請求項４または５に記載の生体物質検出方法において、 前記第１の生体物質認識部位が抗ヒトＥＲ抗体であり、 前記第２の生体物質認識部位が抗ＨＥＲ２抗体であることを特徴とする生体物質検出方法。 第４　取消理由についての判断 １　取消理由の概要 訂正前の請求項１ないし６に係る特許に対して平成３０年１月２９日付けで特許権者に通知した取消理由は、要旨次のとおりである。 甲第１号証：国際公開第２００７／０９７３１８号（以下「甲１」という。） （１）取消理由１（特許法第２９条第１項第３号に係る取消理由） 請求項１ないし３に係る発明は、甲１に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができないものである。よって、その特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （２）取消理由２（特許法第２９条第２項に係る取消理由） 請求項１ないし３に係る発明は、甲１に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。よって、その特許は、特許法第２９条の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （３）取消理由３（特許法第３６条第６項第２号に係る取消理由） 請求項１ないし６の記載において、「樹脂粒子」及び「ナノ粒子」の記載があるが、両者の関係が不明瞭であり、発明を明確に把握することができない。 すなわち、「樹脂粒子」が「ナノ粒子」であることを意味するのか、「樹脂粒子」が「ナノ粒子」を備えている（例えば、「樹脂粒子」に「ナノ粒子」が結合している、「樹脂粒子」が「ナノ粒子」を内包している、など。）ことを意味するのか、あるいは、その他の関係を意味するのかが不明瞭である。 よって、本件発明１ないし６は明確でない。 したがって、本件の請求項１ないし６に係る特許は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ２　取消理由で採用した甲号証の記載事項 （１）本件特許に係る出願の優先権主張日前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった文献である甲１には、次の事項が記載されている（下線は当審で付加した。）。 （甲１－ア）「［０００１］　本発明は、消化器癌の内視鏡による早期発見／治療のための診断用マーカーに関するものである。」 （甲１－イ）「［０００３］　・・・癌細胞或いは癌組織を特異的に染色する診断用マーカーが試みられており、例えば特許文献１に記載されている。 しかし、この診断用マーカーは、癌細胞や癌組織に特異的に結合する抗体を蛍光化合物と結合（あるいは蛍光性官能基を抗体に導入）したものであり、確かに癌組織あるいはその周辺の粘膜組織を染色することができるが、癌組織以外の正常組織上にもある程度結合してしまい、また抗体当たりの蛍光化合物量が少なく、従って癌組織と正常組織のコントラストが低く診断精度の高いものではなかった。」 （甲１－ウ）「［０００５］　従って、本発明の目的は、癌組織と正常組織のコントラストを高くすることが可能で、消化器癌の内視鏡による早期発見／治療に有益な診断用マーカー、及びその製造方法を提供することにある。 課題を解決するための手段 ［０００６］　本発明は、粒子径１ｎｍ～１００μｍの粒子であって、その粒子の表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ上記粒子中に識別性物質を有する、当該粒子を含有することを特徴とする、診断用マーカーを提供することにより、上記目的を達成したものである。」 （甲１－エ）「［００１１］　まず、本発明の診断用マーカーを好ましい実施態様について説明する。 本発明に用いられる粒子は、粒子径１ｎｍ～１００μｍの粒子であって、その粒子の表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ該粒子中に識別性物質を有するものであれば特に限定されるものではなく、ベースとなる粒子としても特に限定されるものではなく、シリカ等の無機粒子でも、ポリスチレン、ポリ（メタ）アクリル酸エステル等の有機ポリマーでもよいが、好ましくは水中や生理食塩水中での分散安定性の観点からは有機ポリマーが適している。」 （甲１－オ）「［００１２］　上記粒子は、その粒子径が１ｎｍ～１００μｍの粒子であることが必要であり、好ましくは１０ｎｍ～１００μｍ、より好ましくは５０ｎｍ～１００μｍ、最も好ましくは１００ｎｍ～１０μｍの粒子であることがよい。粒子径が小さすぎても大きすぎても癌組織と正常組織のコントラストを高くすることができない。」 （甲１－カ）「［００１３］　本発明の診断用マーカーに含有される粒子は、その粒子の表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位を有するものである。 この消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位としては、特に限定されるものではないが、好ましくは抗体及び／又はレクチンを例示することができ、好ましくはレクチンを例示することができる。 ［００１４］　例えば大腸癌を例にとると、大腸癌が発生した部位には、大腸粘膜細胞の癌化によって、正常な粘膜表面とは異なる糖鎖構造を呈す事が知られている。中でもガラクトシルβ１－３－Ｎ－アセチルガラクトサミン残基（以下、ＴＦ抗原という場合がある。）が良く知られている。 このＴＦ抗原に対する特異的な結合性の高い物質としてはレクチンが知られており、例えば、Ａｒａｃｈｉｓ　ｈｙｐｏｇａｅａ（ピーナッツレクチン。以下、ＰＮＡと略記する場合がある。）、又はＡｇａｒｉｃｕｓ　ｂｉｓｐｏｒｕｓ（マッシュルームレクチン。以下、ＡＢＡと略記する場合がある。）、又はＢａｕｈｉｎｉａ　ｐｕｒｐｕｒｅａ（以下、ＢＰＡと略記する場合がある。）などを例示することができ、これらの物質を粒子の表面に存在させることにより、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位とすることができる。 ［００１５］　ＴＦ抗原は大腸癌以外の消化器癌においても発生するので、これらのレクチンは同様に消化器癌全般を対象とする診断用マーカーとする場合に利用することができるが、特に大腸癌には顕著であるので、大腸癌を対象とする診断用マーカーの場合に特にこれらのレクチンは好ましい。 ［００１６］　そのほか、消化器癌においては、他にも細胞の癌化の結果としてＮ－アセチルノイラミン酸や、Ｎ－アセチルガラクトサミンがα２，６結合したもの（シアリルＴｎ）等も存在することから、これらと特異的に結合性の高いレクチンを選択する事も可能である。 また、レクチン以外の、消化器癌細胞認識性分子として、抗体等、例えば市販されているａｎｔｉ－Ｔｈｏｍｓｅｎ　Ｆｒｉｅｄｅｎｒｅｉｃｈ　Ａｎｔｉｇｅｎ，　ｍｏｕｓｅ　ｍｏｎｏｃｌｏｎａｌ，　ｃｌｏｎｅ　Ａ７８－Ｇ／Ａ７等を選択することも可能である。」 （甲１－キ）「［００１８］　また、本発明の診断用マーカーに含有される粒子において、その粒子の表面に有する消化器粘膜に対する結合性の低い部位としては、特に限定されるものではないが、ノニオン性で且つ水和力が高いものがよく、例えば、Ｎ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖やポリエチレングリコール鎖などが、消化器粘膜に対する結合性の低い部位として好ましい。 ・・・ ［００４７］〔マクロモノマーＡの製造〕 Ｎ－ビニルアセトアミド５０ｇ、２－メルカプトエタノール１８．４ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル０．９６ｇをトルエン２５０ｍＬに加えて、窒素バブリングしながら６０℃で６時間攪拌還流させた。沈殿物をエタノールに溶解させて、アセトンへ再沈殿させることで生成物２４ｇを回収した。生成物であるＮ－ビニルアセトアミドポリマーをサイズ排除クロマトグラフィー（ＳＥＣ）で分析した結果、その分子量はＭｗ／Ｍｎ＝１４，０００／５，０００であった。前記式（４）のｎに相当する数としては約６０であった。 得られたＮ－ビニルアセトアミドポリマー２０ｇをＤＭＦ１００ｍＬに溶解させて、ＮａＨ（オイルディスパージョン）０．２６ｇ及びテトラブチルホスホニウムブロマイド０．３４ｇ加えて室温で３時間攪拌した後、４―ビニルベンジルクロライド２．６ｇを添加して室温で２４時間攪拌した。反応溶液を水／メタノール＝１／１混合溶媒へ再沈殿させることで生成物１５ｇを回収した。生成物であるビニルベンジル末端Ｎ－ビニルアセトアミドポリマーを 1Ｈ－ＮＭＲで分析した結果、ビニルベンジル基のプロトン由来のピークを確認した。これをマクロモノマーＡとする。 ・・・ ［００４９］〔マクロモノマーＣの製造〕 Ｎ－ビニルアセトアミド５０ｇ、２－メルカプトエタノール２３．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル０．９６ｇをエタノール２５０ｍＬに加えて、窒素バブリングしながら６０℃で６時間攪拌還流させた。反応溶液にエタノール５０ｍＬを加えて、アセトン中へ再沈殿させることで生成物１６．１ｇを回収した。生成物であるＮ－ビニルアセトアミドポリマーをサイズ排除クロマトグラフィー（ＳＥＣ）で分析した結果、その分子量はＭｗ／Ｍｎ＝９，５００／４，０００であった。前記式（４）のｎに相当する数としては約５０であった。 得られたＮ－ビニルアセトアミドポリマー２０ｇをＤＭＦ１００ｍＬに溶解させて、ＮａＨ（オイルディスパージョン）０．２６ｇ及びテトラブチルホスホニウムブロマイド０．３４ｇを加えて室温で３時間攪拌した後、４―ビニルベンジルクロライド２．６ｇを添加して室温で２４時間攪拌した。反応溶液を水／メタノール＝１／１混合溶媒へ再沈殿させることで生成物１５ｇを回収した。生成物であるビニルベンジル末端Ｎ－ビニルアセトアミドポリマーを 1Ｈ－ＮＭＲで分析した結果、ビニルベンジル基のプロトン由来のピークを確認した。これをマクロモノマーＣとする。」 （甲１－ク）「［００２５］　本発明の診断用マーカーにおいて、粒子中に有する識別性物質は、特に限定されるものではなく、内視鏡等による観察において、裸眼で認識可能か、或いは装置、例えば分光光度計又は蛍光光度計等を用いて検出できるかの何れかによって、その存在が識別可能なものであれば良いが、好ましくは蛍光発光性物質が良い。 このような蛍光発光性物質としては、例えば、フルオレセイン類、ローダミン類、クマリン類、ダンシル類、ＮＢＤ型色素、フィコビリプロテイン、ＢＯＤＩＰＹ誘導体等を例示することができ、またこれらの蛍光発光性物質を疎水性の高い物質（例えばコレステロールなど）と結合させた誘導体も使用することができる。 これらの中でも感度や用いる光源の観点からフルオレセイン類の蛍光発光性物質及びその誘導体（例えばコレステロールをフルオレセイン類物質と結合させた、ラベル化コレステロールなど）や、発光強度が強く水溶性の低いクマリン類（例えばクマリン６など）が最も好ましい。 ［００２６］　蛍光発光性物質の上記粒子への導入方法についても特に限定されず、識別に必要な感度を保ち、水性環境に溶出が起こらなければ良い。例えば、粒子の合成を行う過程で合成反応系内に導入することにより粒子を構成する分子間に挟持させても良い。このような蛍光発光性物質として好ましい具体例としては、クマリン６（Coumarin 6,　Sigma-Aldrich社製）を例示することができる。 また、粒子を合成した後に蛍光発光性物質を粒子内に吸収させるなどして導入しても良い。このような蛍光発光性物質として好ましい具体例としては、ｆｌｕｏｒｅｃｅｉｎ－５－ｃａｒｂｏｎｙｌ　ａｚｉｄｅ，　ｄｉａｃｅｔａｔｅ（Ｆ６２１８，Ｍｏｌｅｃｕｌａｒ　Ｐｒｏｂｅ社製）を、疎水性の高いコレステロールと結合させたラベル化コレステロール（フルオレセイン化コレステロールとも言う）を例示することができる。このようなラベル化コレステロールはポリマー製の粒子を合成した後に、蛍光発光性物質をその粒子の内部に容易に吸収させて、粒子内に蛍光発光性物質を含有させることができる点からも好ましいものである。」 （甲１－ケ）「［００５１］〔実施例１〕 上記で得られたマクロモノマーＡ１．０ｇ、スチレン１．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル１５ｍｇを、イオン交換水５ｍＬとエタノール１０ｍＬの混合液に溶解させ、窒素バブリングを３０分間行った。次いで、封をして、これを６０℃の湯浴中で２４時間震蕩することで微粒子を生成させた。 遠心分離によって微粒子を分離した後、凍結乾燥させて生成物としての微粒子を得た。微粒子の平均粒子径は４００ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 得られた微粒子１００ｍｇに対して上記で得られたフルオレセイン化コレステロールを５ｍｇ加え、これをエタノール５ｍＬに分散させた後に、攪拌しながらイオン交換水を１０倍容量加えた。これを遠心分離して微粒子を取り出し、イオン交換水へ再分散を３回繰り返し、これを凍結乾燥することでフルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有する微粒子（ラベル化微粒子）を得た。 得られたラベル化微粒子１０ｍｇを、ピーナッツレクチン１ｍｇをリン酸緩衝食塩水（商品名：Ｄｕｌｂｅｃｃｏ’ｓ　Ｐｈｏｓｐｈａｔｅ　Ｂｕｆｆｅｒｅｄ　Ｓａｌｉｎｅ　Ｄ８５３７、シグマアルドリッチジャパン社製。以下ＰＢＳと略記する。）１ｍＬに溶解した溶液に加えて攪拌してラベル化微粒子を分散させた。これを４℃で２４時間震蕩させることでラベル化微粒子の表面にピーナッツレクチンを吸着させた。その後、遠心分離とＰＢＳへの再分散を３回繰り返す事で未吸着のピーナッツレクチンを除去した。最後にリン酸緩衝食塩水（Ｃａ及びＭｇ含有）（商品名：Ｄｕｌｂｅｃｃｏ’ｓ　Ｐｈｏｓｐｈａｔｅ　Ｂｕｆｆｅｒｅｄ　Ｓａｌｉｎｅ　Ｄ８６６２、シグマアルドリッチジャパン社製。以下ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）と略記する。）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー１を得た。 ［００５２］〔実施例２〕 上記で得られたマクロモノマーＡ０．７５ｇ、上記で得られたマクロモノマーＢ０．２５ｇ、スチレン１．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル１５ｍｇを、イオン交換水５ｍＬとエタノール１０ｍＬの混合液に溶解させ、窒素バブリングを３０分間行った。次いで封をして、これを６０℃の湯浴中で２４時間震蕩することで微粒子を生成させた。遠心分離によって微粒子を分離した後、凍結乾燥させて生成物としての微粒子を得た。微粒子の平均粒子径は４７０ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 得られた微粒子１００ｍｇに対し、実施例１と同様にしてフルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有させ、ラベル化微粒子を得た。 得られたラベル化微粒子１０ｍｇを、０．０５Ｍ－ＫＨ2 ＰＯ4 水溶液８００μＬに分散させた。一方、０．０５Ｍ－ＫＨ2 ＰＯ4 水溶液に水溶性カルボジイミド〔１－エチル－３－（３' －ジメチルアミノプロピル）カルボジイミド〕を１質量％溶解させた溶液２００μＬを用意しておき、これを加えて４℃で３０分間震蕩した。これを遠心分離（６０００ｒｐｍ，１０分間）で上澄みを除去し、ピーナッツレクチン１ｍｇをＰＢＳ１ｍＬに溶解した溶液を加えて攪拌してラベル化微粒子を分散させた。これを４℃で２４時間震蕩させることでラベル化微粒子の表面にピーナッツレクチンを結合させた。その後、遠心分離とＰＢＳへの再分散を３回繰り返す事で未反応のピーナッツレクチンを除去した。最後にＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー２を得た。 ［００５３］〔実施例３〕 上記で得られたマクロモノマーＡ０．５０ｇ、上記で得られたマクロモノマーＢ０．５０ｇ、スチレン１．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル１５ｍｇを、イオン交換水５ｍＬとエタノール１０ｍＬの混合液に溶解させ、窒素バブリングを３０分間行った。次いで封をして、これを６０℃の湯浴中で２４時間震蕩することで微粒子を生成させた。遠心分離によって微粒子を分離した後、凍結乾燥させて生成物としての微粒子を得た。微粒子の平均粒子径は４００ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 得られた微粒子１００ｍｇに対し、実施例２と同様にしてフルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有させ、ラベル化微粒子を得た。 得られたラベル化微粒子１０ｍｇに対し、実施例２と同様にしてピーナッツレクチンをラベル化微粒子の表面に結合させ、ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー３を得た。 ［００５４］〔実施例４〕 マクロモノマーＡを０．２５ｇ、マクロモノマーＢを０．７５ｇに変更した他は、実施例３と同様にして微粒子を得た。微粒子の平均粒子径は３６０ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 得られた微粒子を、実施例３と同様にしてラベル化し、実施例３と同様にしてピーナッツレクチンをラベル化微粒子の表面に結合させ、ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー４を得た。 ［００５５］〔実施例５〕 実施例４で得られたラベル化微粒子の表面にピーナッツレクチンを結合させる際に、ピーナッツレクチンの使用量を０．１２５ｍｇに変更した他は実施例４と同様にして、ラベル化微粒子の表面にピーナッツレクチンを結合させ、ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー５を得た。 ［００５６］〔実施例６〕 上記で得られたマクロモノマーＢ０．５ｇ、上記で得られたマクロモノマーＣ０．５ｇ、スチレン１．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル１５ｍｇを、イオン交換水５ｍＬとエタノール１０ｍＬの混合液に溶解させ、窒素バブリングを３０分間行った。次いで封をして、これを６０℃の湯浴中で２４時間震蕩することで微粒子を生成させた。 遠心分離によって微粒子を分離した後、凍結乾燥させて生成物としての微粒子を得た。微粒子の平均粒子径は２３０ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 得られた微粒子１００ｍｇに対し、実施例２と同様にしてフルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有させ、ラベル化微粒子を得た。 得られたラベル化微粒子１０ｍｇに対し、実施例２と同様にしてピーナッツレクチンをラベル化微粒子の表面に結合させ、ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー６を得た。 ［００５７］〔実施例７〕 上記で得られたマクロモノマーＢ０．５ｇ、上記で得られたマクロモノマーＣ０．５ｇ、スチレン１．０ｇ及びＮ，Ｎ－アゾビスイソブチロニトリル１５ｍｇ、更にクマリン６（Coumarin 6　Sigma-Aldrich社製）２ｍｇを、イオン交換水５ｍＬとエタノール１０ｍＬの混合液に溶解させ、窒素バブリングを３０分間行った。次いで封をして、これを６０℃の湯浴中で２４時間震蕩することで、クマリン６を内包したラベル微粒子を生成させた。 遠心分離によってこのラベル化微粒子を分離した後、凍結乾燥させて生成物としてのラベル化微粒子を得た。ラベル化微粒子の平均粒子径は２３０ｎｍ（動的光散乱法にて測定）であった。 実施例２と同様にしてピーナッツレクチンをラベル化微粒子の表面に結合させ、ＰＢＳ（Ｃａ＋Ｍｇ）に分散させた状態で、本発明の診断用マーカー７を得た。」 （２）甲１に記載された発明 ア　（甲１－ア）ないし（甲１－ウ）の記載から、診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色することが読み取れる。 イ　（甲１－エ）及び（甲１－キ）の記載から、（甲１－ケ）の実施例１ないし７における微粒子は、消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成されていることが読み取れる。 ウ　上記ア及びイを踏まえると、（甲１－ア）ないし（甲１－エ）から、甲１には以下の発明が記載されていると認められる。 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり、 フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し、 平均粒子径が４００ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明１」という。） 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを結合させてあり、 フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し、 平均粒子径が４７０ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明２」という。） 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを結合させてあり、 フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し、 平均粒子径が４００ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明３」という。） 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを結合させてあり、 フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し、 平均粒子径が３６０ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明４」という。） 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを結合させてあり、 フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し、 平均粒子径が２３０ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明５」という。） 「　表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い部位及び消化器粘膜に対する結合性の低い部位を有し、且つ内部に識別性物質を有する、微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法であって、 前記微粒子は、 消化器粘膜に対する結合性の低い部位としてＮ－ビニルアセトアミドを構成単位とする重合鎖を有する有機ポリマーで形成され、 表面にピーナッツレクチンを結合させてあり、 クマリン６を識別性物質として内包し、 平均粒子径が２３０ｎｍである、 消化器における癌組織を染色する方法。」 （以下「甲１発明６」という。） ３　判断 本件特許の請求項３は、上記第２で述べたとおり本件訂正が認められることにより、削除されたため、以下、本件訂正発明１、２、４ないし６に係る取消理由についての判断を示す。 （１）取消理由１について ア　本件訂正発明１について （ア）本件訂正発明１と甲１発明１とを対比すると、次のことがいえる。 ａ　甲１発明１の「ピーナッツレクチン」は、「消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い」ものであるから、本件訂正発明１の「生体物質認識部位」に相当する。 ｂ　甲１発明１の「有機ポリマーで形成され」た「微粒子」は、本件訂正発明１の「樹脂粒子」に相当する。 ｃ　本件訂正発明１の「樹脂粒子」に対する「生体物質認識部位」の「結合」とは、特許明細書等の段落【００３５】に「生体物質認識部位と蛍光物質集積ナノ粒子の結合の態様としては特に限定されず、共有結合、イオン結合、水素結合、配位結合、物理吸着及び化学吸着等が挙げられる。」と記載されているものであることに鑑みれば、甲１発明１の「吸着させてあ」ることは、本件訂正発明１の「結合され」ていることに相当する。 ｄ　甲１発明１の「フルオレセイン化コレステロール」は、本件訂正発明１の「有機蛍光色素であ」る「蛍光物質」に相当する。 ｅ　本件訂正発明１の「蛍光物質を複数集積した樹脂粒子」は、本件特許の明細書の段落【００２６】に「本発明において蛍光物質を複数集積した粒子とは、蛍光物質がナノ粒子内部に分散されたもの（蛍光物質を複数内包したナノ粒子（蛍光物質内包ナノ粒子））、粒子外部に集積したもの、粒子の内部、外部によらず集積したものをいい、蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい。」と記載されているものであることに鑑みれば、甲１発明１の「内部に識別性物質を有する」「微粒子」であって、「フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し」ている「微粒子」は、本件訂正発明１の「蛍光物質を複数集積した樹脂粒子」であって、「前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子」に相当する。 ｆ　甲１発明１の「診断用マーカー」は、本件訂正発明１の「染色試薬」に相当する。 ｇ　甲１発明１の「消化器における癌組織」と、本件訂正発明１の「組織切片」とは、「生体組織」である点において共通する。 ｈ　甲１発明１の「消化器における癌組織を染色する方法」は、本件訂正発明１の「組織染色方法」に相当する。 ｉ　甲１発明１の「有機ポリマーで形成され」た「微粒子」の「平均粒子径が４００ｎｍである」ことは、本件訂正発明１の「当該樹脂粒子の平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであ」る条件を満たす。 ｊ　甲１発明１の「特定抗原」は、本件訂正発明１の「目的とする生体物質」に相当する。 ｋ　甲１発明１は、「表面に、消化器癌粘膜上の特定抗原に対する特異的な結合性の高い」「ピーナッツレクチンを吸着させ」、「且つ内部に」「フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し」ている「微粒子を含有する診断用マーカーを用いて消化器における癌組織を染色する方法」であるから、「特定抗原」と「フルオレセイン化コレステロールを識別性物質として含有し」ている「微粒子」とを反応させていることは明らかである。 よって、甲１発明１は、本件訂正発明１の「目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させ」る工程に相当する工程を備えている。 （イ）そうすると、本件訂正発明１と甲１発明１とは、 「　生体物質認識部位が結合された、蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を、染色試薬として用いて生体組織を染色する組織染色方法において、 前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子が、前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子であり、当該樹脂粒子の平均粒子径が３０ｎｍ～８００ｎｍであり、前記蛍光物質が、有機蛍光色素であって、 目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させる、組織染色方法。」 の発明である点において一致し、次の３点において相違する。 （相違点１） 染色する生体組織が、本件訂正発明１においては「組織切片」であるのに対し、甲１発明１においては「消化器における癌組織」である点。 （相違点２） 組織染色方法が、本件訂正発明１においては、「染色した情報から、前記樹脂粒子に基づく輝点数及び／又は発光輝度を計測するために行う」ものであるのに対し、甲１発明１においては、そのような特定がされていない点。 （相違点３） 目的とする生体物質と前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子とを、反応させたのち、本件訂正発明１は、「未反応の前記蛍光物質を複数集積した樹脂粒子を除去する工程を有する」のに対し、甲１発明１においては、そのような特定がされていない点。 上記相違点１ないし３は実質的な相違点であるから、本件訂正発明１は甲１発明１と同一ではない。 （ウ）本件訂正発明１と甲１発明２ないし６との対比 甲１発明２は、甲１発明１の「表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり」を「表面にピーナッツレクチンを結合させてあり」に、「平均粒子径が４００ｎｍである」を「平均粒子径が４７０ｎｍである」にそれぞれ置き換えたものに相当する。 甲１発明３は、甲１発明１の「表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり」を「表面にピーナッツレクチンを結合させてあり」に置き換えたものに相当する。 甲１発明４は、甲１発明１の「表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり」を「表面にピーナッツレクチンを結合させてあり」に、「平均粒子径が４００ｎｍである」を「平均粒子径が３６０ｎｍである」にそれぞれ置き換えたものに相当する。 甲１発明５は、甲１発明１の「表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり」を「表面にピーナッツレクチンを結合させてあり」に、「平均粒子径が４００ｎｍである」を「平均粒子径が２３０ｎｍである」にそれぞれ置き換えたものに相当する。 甲１発明６は、甲１発明１の「表面にピーナッツレクチンを吸着させてあり」を「表面にピーナッツレクチンを結合させてあり」に、「フルオレセイン化コレステロール」を「クマリン６」に、「平均粒子径が４００ｎｍである」を「平均粒子径が４７０ｎｍである」にそれぞれ置き換えたものに相当する。 ここで、「クマリン６」は、有機蛍光色素である。 そうすると、本件訂正発明１と甲１発明２ないし６とは、上記相違点１ないし３と実質的に同じ点において相違する。 よって、本件訂正発明１は甲１発明２ないし６と同一ではない。 （エ）以上のとおり、本件訂正発明１は甲１に記載された発明であるとはいえないから、取消理由１によって本件訂正発明１に係る特許を取り消すことはできない。 イ　本件訂正発明２について 本件訂正発明２は、「前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子」について本件訂正発明１を更に限定したものであるから、本件訂正発明１と同様に、甲１発明１ないし６と同一ではない。 よって、取消理由１によって本件訂正発明２に係る特許を取り消すことはできない。 （２）取消理由２について ア　本件訂正発明１について 上記相違点１が想到容易であるかについて検討する。 甲１発明１は、消化器における癌組織を染色する方法であるところ、ここでの「消化器」は、生体内に存在している状態の「消化器」を意味するものである。 このことは、（甲１－ア）の「本発明は、消化器癌の内視鏡による早期発見／治療のための診断用マーカーに関するものである。」、（甲１－ウ）の「従って、本発明の目的は、癌組織と正常組織のコントラストを高くすることが可能で、消化器癌の内視鏡による早期発見／治療に有益な診断用マーカー、及びその製造方法を提供することにある。」との記載と整合するものであって、甲１発明１は、内視鏡観察時に行うことを前提とするものである。 そうすると、内視鏡観察時に行うことを前提とする甲１発明１において、染色する生体組織を組織切片とする動機付けがあるとはいえない。 したがって、相違点２及び３について検討するまでもなく、本件訂正発明１は甲１発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 同様に、本件訂正発明１は甲１発明２ないし６に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 よって、取消理由２によって本件訂正発明１に係る特許を取り消すことはできない。 イ　本件訂正発明２について 本件訂正発明２は、「前記蛍光物質が前記樹脂粒子内部に分散された樹脂粒子」について本件訂正発明１を更に限定したものであるから、本件訂正発明１と同様に、甲１発明１ないし６に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 よって、取消理由２によって本件訂正発明２に係る特許を取り消すことはできない。 （３）取消理由３について 本件訂正により、請求項１及び２における「樹脂粒子」、並びに請求項４における「第１の樹脂粒子」及び「第２の樹脂粒子」が、それぞれナノオーダーの大きさを有する粒子であることが明瞭になった。 また、請求項５は、そもそも「ナノ粒子」という表記を用いておらず、取消理由３は該当しない。 よって、取消理由３によって本件訂正発明１ないし６に係る特許を取り消すことはできない。 ４　特許異議申立人の意見について 申立人は、特許異議申立書の第１４頁１５～１９行において、甲１の実施例に赤血球を用いた診断用マーカーのＴＦ光源への特異的結合性評価試験及び消化器粘膜への結合性評価試験が記載されていることをもって、甲１には実質的に染色試薬を用いて病理「切片」を染色する工程が記載されている旨主張しているが、上記実施例は診断用マーカーを評価するために大腸癌の粘膜表面のモデル表面として赤血球を用いているにすぎず、甲１は内視鏡による体内組織の診断技術を示したものであって、身体から取り出した組織の「切片」を染色対象とするものではないことから、この主張は前提において誤りである。 そして、本件訂正により本件訂正発明１及び２について染色する対象が組織「切片」に訂正されたものの、これについて、申立人は意見書において何ら主張していないことから、申立人は依然として、甲１には病理「切片」を染色することについても記載されていると、前提において誤った解釈をしているものである。 第５　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について 本件特許の請求項３は、上記第２で述べたとおり本件訂正が認められることにより、削除されたため、以下、本件訂正発明１、２、４ないし６に係る特許異議申立理由についての判断を示す。 申立人は、証拠方法として、主たる証拠である甲１に加えて、従たる証拠として下記の甲第２ないし５号証を提出している。 甲第２号証：特表平７－５０８３０９号公報（以下「甲２」という。） 甲第３号証：特開２００２－２２８６５４号公報（以下「甲３」という。） 甲第４号証：特開２００５－３４５７６４号公報（以下「甲４」という。） 甲第５号証：特表２００６－５１９３７６号公報（以下「甲５」という。） １　特許法第２９条第１項第３号に係る特許異議申立理由について 申立人は、甲１には、 「　蛍光物質を含む樹脂粒子に生体物質認識部位が結合されたものを染色試薬として用いて組織を染色する組織染色方法において、 前記蛍光物質を含む樹脂粒子が、前記蛍光物質がナノ粒子内部に分散された樹脂粒子又は前記蛍光物質がナノ粒子外部に集積した樹脂粒子であり、 前記蛍光物質が、有機蛍光色素である組織染色方法。」 の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されていると認定し、本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲１に記載された発明である旨主張している。 ここで、甲２は、特許明細書等の段落【００３０】でポリスチレンナノ粒子への有機蛍光色素の含有法を例示するために引用された米国特許５３２６６９２号に対応する特許出願の公表公報であり、甲１に記載されたポリスチレン粒子が、蛍光物質を複数集積した樹脂粒子であることを示すために提出されたものである。 しかしながら、甲１発明は染色する組織が「組織切片」であることを特定するものではないから、本件訂正発明１及び２は、甲１発明と同一ではない。 よって、本件訂正発明１及び２は、甲１に記載された発明であるとはいえないから、申立人の上記主張は理由がない。 ２　特許法第２９条第２項に係る特許異議申立理由について （１）請求項１及び２について 申立人は、本件特許の請求項１及び２に係る発明は、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張している。 しかしながら、上記「第４　３（２）ア」で甲１発明１について述べたのと同様に、甲１発明は内視鏡観察時に行うことを前提とするものであるから、甲１発明において、染色する組織を組織切片とする動機付けがあるとはいえない。 よって、本件訂正発明１及び２は、甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、申立人の上記主張は理由がない。 （２）請求項４について 申立人は、本件特許の請求項４に係る発明は、甲１発明及び甲３に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張している。 甲３は、組織マッピング方法及び組織マップ分析装置に関する文献であって、同一の組織試料に対して異なる物質と反応する試薬で染色するごとに蛍光強度測定を行い画像化することが記載されている。 しかしながら、本件訂正発明４は、病理切片から生体物質を特異的に検出する生体物質検出方法であって、染色試薬を用いて病理切片を染色する工程を有するものであるところ、甲１発明において、染色する組織を病理切片、すなわち組織切片とする動機付けがあるとはいえないことは、上記（１）で述べたとおりである。 よって、本件訂正発明４は、甲１発明及び甲３に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、申立人の上記主張は理由がない。 （３）請求項５について 申立人は、本件特許の請求項５に係る発明は、甲１発明並びに甲３及び４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張している。 甲４は、走査型光学装置に関する文献であって、走査光学系により試料上を走査し、蛍光の輝度を検出することが記載されている。 しかしながら、本件訂正発明５は、病理切片から生体物質を特異的に検出する生体物質検出方法であって、染色試薬を用いて病理切片を染色する工程を有するものであるところ、甲１発明において、染色する組織を病理切片、すなわち組織切片とする動機付けがあるとはいえないことは、上記（１）で述べたとおりである。 よって、本件訂正発明５は、甲１発明並びに甲３及び４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないから、申立人の上記主張は理由がない。 （４）請求項６について 申立人は、本件特許の請求項６に係る発明は、甲１発明及び甲３ないし５に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張している。 甲５は、免疫組織化学、免疫細胞化学及び分子細胞遺伝学のための標準に関する文献であって、ＨＥＲ２を検出対象として抗ＨＥＲ２抗体を用いて染色すること、及びＥＲを検出対象とすることが記載されている。 しかしながら、本件訂正発明６は、本件訂正発明４又は５を生体物質認識部位に関して減縮したものであるから、本件訂正発明４又は５と同様の理由により、甲１発明及び甲３ないし５に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない よって、申立人の上記主張は理由がない。 ３　特許法第１７条の２第３項に係る特許異議申立理由について 申立人は、平成２８年４月２１日に提出された手続補正書による「樹脂粒子」という用語を追加する補正は、本件特許に係る出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲においてしたものではないから、本件特許の請求項１ないし４、及び６に係る特許は、特許法第１７条の２第３項に記載する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであり、その特許は同法第１１３条第１項に該当し、取り消されるべきものである旨主張している。 そこで検討するに、当初明細書等には以下の記載がある。 「　【００２６】 〔蛍光物質を複数集積した粒子〕 本発明において蛍光物質を複数集積した粒子とは、蛍光物質がナノ粒子内部に分散されたもの（蛍光物質を複数内包したナノ粒子（蛍光物質内包ナノ粒子））、粒子外部に集積したもの、粒子の内部、外部によらず集積したものをいい、蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい。 ナノ粒子を構成する素材は特に限定されるものではなく、ポリスチレン、ポリ乳酸、シリカ等を挙げることができる。」 「　【００３０】 有機蛍光色素を内包したポリスチレンナノ粒子は、米国特許４３２６００８（１９８２）に記載されている重合性官能基をもつ有機色素を用いた共重合法や、米国特許５３２６６９２（１９９２）に記載されているポリスチレンナノ粒子への有機蛍光色素の含浸法を用いて作製することができる。」 段落【００２６】には、蛍光物質を複数集積した粒子を構成するナノ粒子の素材は特に限定されるものではないことが記載され、素材の例として樹脂であるポリスチレン及びポリ乳酸が記載されている。 この段落【００２６】の記載は、蛍光物質を複数集積した粒子を構成するナノ粒子の素材として、ポリスチレン及びポリ乳酸以外の樹脂を使用することを想定しているものといえる。 そして、段落【００２６】に「蛍光物質とナノ粒子自体とが化学的に結合していても、していなくてもよい」と記載されていることに鑑みれば、蛍光物質を複数集積した粒子を構成するナノ粒子の素材としてポリスチレン及びポリ乳酸以外の樹脂を使用することが可能であることも明らかである。 また、段落【００３０】には、ポリスチレンナノ粒子の場合の製造方法の例が記載されているが、当該記載がナノ粒子を構成する素材をポリスチレンに限定するものとは解されない。 そうすると、有機蛍光色素を複数集積した粒子として樹脂粒子を使用することは、当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものとはいえない。 よって、申立人の上記主張は理由がない。 第６　請求項３に対する特許異議の申立てについて 本件特許の請求項３は、上記第２で述べたとおり本件訂正が認められることにより、削除されたため、本件特許の請求項３についての申立人がした特許異議の申立ては、その対象が存在しないものとなった。 よって、本件特許の請求項３についての申立人の特許異議の申立ては、不適法であって、その補正をすることができないものであるから、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定により、却下すべきものである。 第７　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び申立人の特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件請求項１、２、４ないし６に係る特許を取り消すことはできない。 そして、他に本件請求項１、２、４ないし６に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 また、本件特許の請求項３に対して申立人がした特許異議の申立ては、特許法第１２０条の８第１項で準用する同法第１３５条の規定によって却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。