2017-700969

特許第６１１３９４２号発明「油性食品」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１１３９４２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－９〕について訂正することを認める。 特許第６１１３９４２号の請求項１、２、４～１０に係る特許を維持する。 特許第６１１３９４２号の請求項３に係る特許についての申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６１１３９４２号の請求項１～１０に係る特許についての出願は、２０１６年１０月２１日（優先権主張　２０１５年１０月２６日　日本国）を国際出願日とする出願であって、平成２９年３月２４日にその特許権の設定登録がされ、その後、その特許について、平成２９年１０月１０日に特許異議申立人児島正実により特許異議の申立てがなされ、当審において平成２９年１２月２１日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である平成３０年２月２２日に訂正の請求及び意見書の提出がされ、その後、特許法第１２０条の５第５項の規定に基づき、特許異議申立人に当該訂正の請求に対して意見書を提出する機会を与えたが、特許異議申立人からは意見書が提出されなかったものである。 第２　訂正の請求についての判断 １．訂正の内容 平成３０年２月２２日の訂正請求書による訂正の請求は、「特許第６１１３９４２号の特許請求の範囲を本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～９について訂正することを求める。」ものであり、その訂正（以下「本件訂正」という。）の内容は以下のとおりである。 （訂正事項１） 特許請求の範囲の請求項１に「である、」とあるのを、「であり、前記油脂に占める、前記Ｌ２Ｍおよび前記ＬＭ２の合計含有量が０．０１～５質量％である、」と訂正する。 （訂正事項２） 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （訂正事項３） 特許請求の範囲の請求項４に「請求項１～３の何れか１項」とあるのを、「請求項１または２」と訂正する。 （訂正事項４） 特許請求の範囲の請求項５に「請求項１～４の何れか１項」とあるのを、「請求項１、２、および、４の何れか１項」と訂正する。 （訂正事項５） 特許請求の範囲の請求項６に「請求項１～５の何れか１項」とあるのを、「請求項１、２、４、および、５の何れか１項」と訂正する。 （訂正事項６） 特許請求の範囲の請求項７に「請求項１～５の何れか１項」とあるのを、「請求項１、２、４、および、５の何れか１項」と訂正する。 ２．訂正の適否 （訂正事項１について） ア　訂正の目的 上記訂正事項１は、油脂中のＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量について、特定していなかったものを、「０．０１～５質量％」とその範囲を特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項１は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項１は、本件特許の特許請求の範囲の訂正前の【請求項３】の「前記油脂に占める、前記Ｌ２Ｍおよび前記ＬＭ２の合計含有量が０．０１～１０質量％である、」、及び本件特許明細書の【００１８】の「本発明の油性食品中の油脂は、Ｌ２ＭおよびＬＭ２を合計で０．０１～１０質量％含有することが好ましい。本発明の油性食品中の油脂は、Ｌ２ＭおよびＬＭ２を合計で、・・・、さらに好ましくは０．５～５質量％含み、最も好ましくは１～４質量％含む。」との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （訂正事項２について） ア　訂正の目的 上記訂正事項２は、訂正前の請求項３を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項２は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項２は、上記アのとおりであるから、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （訂正事項３～６について） ア　訂正の目的 上記訂正事項３～６は、上記訂正事項２の請求項３の削除に伴い、請求項４～７において請求項３を引用するものを削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項３及び４は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項３～６は、上記アのとおりであるから、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （一群の請求項ごとに対する訂正であることについて） 訂正前の請求項１～９は、請求項２～９が訂正請求の対象である請求項１の記載を直接又は間接的に引用する関係にあるから、訂正前において一群の請求項に該当するものである。 したがって、本件訂正は、一群の請求項ごとにされたものである。 ３．むすび 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号又は第３号に掲げる事項を目的とするものであり、同条第４項の規定に適合し、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～９〕についての訂正を認める。 第３　本件特許発明 上記のとおり本件訂正は認められるから、本件特許の請求項１～１０に係る発明（以下「本件発明１～１０」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１～１０に記載された以下の事項により特定される、次のとおりのものである。 「【請求項１】 油脂中にＬ２ＭおよびＬＭ２を含み、ＬＭ２の含有量に対するＬ２Ｍの含有量の質量比（Ｌ２Ｍ／ＬＭ２）が、０．３～４．５であり、前記油脂に占める、前記Ｌ２Ｍおよび前記ＬＭ２の合計含有量が０．０１～５質量％である、油性食品。 ただし、Ｌ、Ｍ、Ｌ２Ｍ、ＬＭ２は、以下を意味する。 Ｌ：炭素数１６～２４の飽和脂肪酸 Ｍ：炭素数６～１０の脂肪酸 Ｌ２Ｍ：グリセロール１分子に２分子のＬと１分子のＭが結合したトリアシルグリセロール ＬＭ２：グリセロール１分子に１分子のＬと２分子のＭが結合したトリアシルグリセロール 【請求項２】 前記Ｌ２Ｍおよび前記ＬＭ２を構成するＭの全量に占める、カプリン酸の含有量が２０質量％以上である、請求項１に記載の油性食品。 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 前記油脂に占める、ＭＭＭの含有量が０．０１質量％以上５質量％未満である、請求項１または２に記載の油性食品。 ただし、ＭＭＭは、以下を意味する。 ＭＭＭ：グリセロール１分子に３分子のＭが結合したトリアシルグリセロール 【請求項５】 前記油脂に占める、パーム系油脂の含有量が２０質量％以上である、請求項１、２、および、４の何れか１項に記載の油性食品。 【請求項６】 前記油性食品がチョコレートである、請求項１、２、４、および、５の何れか１項に記載の油性食品。 【請求項７】 前記油性食品が可塑性油脂組成物である、請求項１、２、４、および、５の何れか１項に記載の油性食品。 【請求項８】 請求項７に記載の可塑性油脂組成物を含む、ベーカリー食品。 【請求項９】 請求項６に記載のチョコレートおよび／または請求項８に記載のベーカリー食品を含む、複合ベーカリー食品。 【請求項１０】 油脂中にＬ２ＭおよびＬＭ２を４０質量％以上含み、ＬＭ２の含有量に対するＬ２Ｍの含有量の質量比（Ｌ２Ｍ／ＬＭ２）が、０．３～４．５である、油性食品のブルームおよびグレインの抑制剤。 ただし、Ｌ、Ｍ、Ｌ２Ｍ、ＬＭ２は、以下を意味する。 Ｌ：炭素数１６～２４の飽和脂肪酸 Ｍ：炭素数６～１０の脂肪酸 Ｌ２Ｍ：グリセロール１分子に２分子のＬと１分子のＭが結合したトリアシルグリセロール ＬＭ２：グリセロール１分子に１分子のＬと２分子のＭが結合したトリアシルグリセロール」 第４　当審の判断 １．取消理由の概要 平成２９年１２月２１日付け取消理由通知の概要は、以下のとおりである。 （特許法第２９条第１項第３号及び第２項について） 本件発明１～１０は、甲第１号証に記載された発明であるか、又は甲第１号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法第２９条第１項第３号又は第２項の規定に違反してされたものである。 甲第１号証：特開２０１５－８２９９９号公報 なお、当該取消理由通知は、特許異議申立書に記載された全ての特許異議の申立ての理由を含んでいる。 ２．取消理由についての判断 （１）本件発明１に係る新規性及び進歩性について ア　甲１－１発明及び甲１－２発明 甲第１号証の実施例１（【００３３】～【００３９】）には、以下の発明（以下「甲１－１発明」という。）が記載されている。 「エステル交換油脂１（構成脂肪酸中の、炭素数６～１０の構成脂肪酸の含有量４７．４％、炭素数６の構成脂肪酸の含有量０％、炭素数１０の構成脂肪酸の含有量３３．２％、パルミチン酸の含有量２３．２％、ステアリン酸の含有量２８．３％）：３８．０％、ココアパウダー：１８．１８％、粉糖（砂糖）：４３．２７％、レシチン：０．５％及び香料：０．０５％を原材料とするチョコレート。」 また、甲第１号証の比較例２（【００３３】～【００３９】）には、以下の発明（以下「甲１－２発明」という。）が記載されている。 「エステル交換油脂１（構成脂肪酸中の、炭素数６～１０の構成脂肪酸の含有量４７．４％、炭素数６の構成脂肪酸の含有量０％、炭素数１０の構成脂肪酸の含有量３３．２％、パルミチン酸の含有量２３．２％、ステアリン酸の含有量２８．３％）：４．０％、ココアバター：３４．０％、ココアパウダー：１８．１８％、粉糖（砂糖）：４３．２７％、レシチン：０．５％及び香料：０．０５％を原材料とするチョコレート。」 イ　対比 甲第１号証の【００３３】の記載によると、エステル交換油脂１は、ＭＣＴ１とパーム極度硬化油とを混合した混合油にナトリウムメチラートを添加して、エステル交換反応を行ったものである。そうすると、エステル交換後の結合脂肪酸の分布は確率的な分布に変化し、そのトリグリセリド組成が計算できることから、甲１－１発明のエステル交換油脂１のＬＭ２の含有量に対するＬ２Ｍの含有量の質量比（Ｌ２Ｍ／ＬＭ２）は、０．７６となる。 また、ココアパウダーには１１質量％の油脂（ココアバター）が含まれていること（甲第１号証の【００２３】）から、甲１－１発明の油脂中のＬ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量を算出すると、７０．６％となる。 さらに、同様に甲１－２発明について算出すると、油脂中のＬ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量は、７．４％となる。 そうすると、本件発明１と甲１－１発明又は甲１－２発明とを対比するに、本件発明１と甲１－１発明又は甲１－２発明とは、以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ＜相違点１＞ 油脂に占める、Ｌ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量が、本件発明１では、「０．０１～５質量％」であるのに対して、甲１－１発明では、７０．６％であり、甲１－２発明では、７．４％である点。 ウ　当審の判断 上記相違点１は、実質的な相違点であるから、本件発明１が甲１－１発明又は甲１－２発明であるとはいえない。 また、甲１－１発明又は甲１－２発明において、Ｌ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量を調整する動機付けは、存在しないから、甲１－１発明又は甲１－２発明において、油脂に占めるＬ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量を０．０１～５質量％とすることを当業者が容易になし得たとはいえない。 したがって、本件発明１が、甲１－１発明又は甲１－２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。 （２）本件発明２、４～９に係る新規性及び進歩性について 本件発明２、４～９は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付した発明であるから、上記（１）ウと同じ理由で、本件発明２、４～９は、甲１－１発明又は甲１－２発明であるとはいえないし、甲１－１発明又は甲１－２発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件発明１０に係る新規性及び進歩性について ア　甲１－３発明 甲第１号証の【０００９】、【００３３】～【００３９】より、甲第１号証には、以下の発明（以下「甲１－３発明」という。）が記載されている。 「構成脂肪酸中の、炭素数６～１０の構成脂肪酸の含有量４７．４％、炭素数６の構成脂肪酸の含有量０％、炭素数１０の構成脂肪酸の含有量３３．２％、パルミチン酸の含有量２３．２％、ステアリン酸の含有量２８．３％である、油性食品に可塑性を付与するエステル交換油脂１。」 イ　対比 本件発明１０と甲１－３発明とを対比するに、本件発明１０と甲１－３発明とは、以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ＜相違点２＞ 本件発明１０では、「油性食品のブルームおよびグレインの抑制剤」であるのに対して、甲１－３発明では、油性食品に可塑性を付与するエステル交換油脂１である点。 ウ　当審の判断 ブルームおよびグレインの抑制剤とは、本件特許明細書の【０００２】～【０００９】の記載を参酌すると、チョコレートが白い粉を吹いた状態となるブルームおよび油脂結晶が多形変化と共に次第に粗大化し、粗大結晶となるグレインの発生を防止するために油性食品に用いられる剤であるところ、甲第１号証には、エステル交換油脂１がブルームおよびグレインの発生を防止することについての記載はない。 そして、甲１－３発明のエステル交換油脂１は、チョコレートの評価として良好な結果が得られている実施例１のチョコレート中の配合量からみても、チョコレートの原材料として用いられていることは明らかである。 したがって、上記相違点２は、実質的な相違点であるから、本件発明１０が甲１－３発明であるとはいえない。 また、油性食品において、ブルームおよびグレイン耐性があることが、当然に求められる品質であるとしても、甲１－３発明のエステル交換油脂１を油性食品に用いると、油性食品のブルームおよびグレインの発生が防止できるとの技術常識はないのであるから、甲１－３発明のエステル交換油脂１を、油性食品のブルームおよびグレインの抑制剤とすることを当業者が容易になし得たとはいえない。 したがって、本件発明１０が、甲１－３発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 第５　むすび 以上のとおり、取消理由に記載した取消理由によっては、請求項１、２、４～１０に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１、２、４～１０に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 請求項３に係る特許は、訂正により、削除されたため、本件特許の請求項３に対して、特許異議申立人がした特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しない。 よって、結論のとおり決定する。