2021-700064

特許第６７２６８１２号発明「ソフトチョコレート」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６７２６８１２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項［１～７］について訂正することを認める。 特許第６７２６８１２号の請求項［１～７］に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６７２６８１２号の請求項１～７に係る特許についての出願は、平成３１年３月２８日の出願であって、令和２年７月１日に特許権の設定登録がされ、令和２年７月２２日にその特許公報が発行され、令和３年１月２１日に、その請求項１～７に係る発明の特許に対し、萩原 真紀（以下、「申立人」という。)により特許異議の申立てがされたものである。 その後の手続の経緯は以下のとおりである。 令和 ３年 ４月 ５日付け 取消理由通知 同年 ６月 ３日 意見書・訂正請求書の提出（特許権者） 同年 ６月１８日付け 特許法第１２０条の５第５項の規定に 基づく通知書 同年 ８月１０日 意見書の提出（申立人） 第２ 訂正の適否について １ 訂正の内容 特許権者は、特許法第１２０条の５第１項の規定により審判長が指定した期間内である令和３年６月３日に訂正請求書を提出し、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～７について訂正することを求めた（以下「本件訂正」という。）。その訂正内容は、以下のとおりである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１の「油脂Ａ」の含有量を、「６０～９９質量％」に減縮して、請求項１を 「 油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、 前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有し、 前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、 ０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含む、 前記ソフトチョコレート （ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、 を意味する）。」（決定注：下線は訂正部分を示す。以下同様。）に訂正する。 ２ 訂正の適否 （１）一群の請求項ごとに訂正を請求することについて 訂正前の請求項１～７について、請求項２～７は請求項１を直接又は間接的に引用しているものであって、訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものである。 したがって、訂正前の請求項１～７に対応する、訂正後の請求項１～７は、特許法施行規則第４５条の４に規定する関係を有する一群の請求項であって、本件訂正の請求は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項に対してなされたものである。 （２）訂正事項１について ア 訂正の目的の適否 本件訂正の訂正事項１に係る訂正は、訂正前の請求項１の「油脂」が含有する「油脂Ａ」の含有量が特定されていなかったところ、「油脂Ａを６０～９９質量％含有し」と、「油脂」が含有する「油脂Ａ」の含有量を規定することにより、「油脂」が含有する「油脂Ａ」の含有量を限定するものである。 したがって、本件訂正の訂正事項１に係る訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 イ 新規事項の追加の有無 訂正事項１の「油脂Ａを６０～９９質量％含有し」とする事項については、願書に添付した明細書に、「【００２２】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める上記油脂Ａの含有量は、好ましくは６０～９９質量％であり・・」（決定注：下線は当審が付与。以下同様。）と記載され、具体的に、実施例（【００３３】～【００４１】）には、「油脂Ａを６０～９９質量％」の範囲内で含有し、本件発明１の構成を備えたソフトチョコレートを調製したことが記載されている。 そうすると、本件訂正の訂正事項１に係る訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載した事項の範囲内でなされたものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合する。 ウ 実質上特許請求の範囲の拡張又は変更の存否 前記ア及びイで述べたとおり、訂正事項１は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲に記載の範囲で特許請求の範囲を減縮するものであって、実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものではない。 したがって、訂正事項１は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 ３ まとめ 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合するので、訂正後の請求項［１～７］についての訂正を認める。 第３ 本件発明 本件訂正により訂正された請求項１～７に係る発明（以下「本件発明１」～「本件発明７」といい、まとめて「本件発明」ということがある。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１～７に記載された事項により特定される以下のとおりのものである。 「【請求項１】 油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、 前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有し、 前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、 ０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含む、 前記ソフトチョコレート （ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、 を意味する）。 【請求項２】 さらに、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを含む、請求項１に記載のソフトチョコレート。 【請求項３】 前記糖類が、乳糖を含有する、請求項１または２に記載のソフトチョコレート。 【請求項４】 前記リン脂質が、粗製大豆レシチンに由来する、請求項１～３の何れか１項に記載のソフトチョコレート。 【請求項５】 請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートを含む、複合食品。 【請求項６】 請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品。 【請求項７】 請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法。」 第４ 特許異議申立理由及び取消理由 １ 特許異議申立理由の概要 申立人は、証拠方法として以下の甲第１号証～甲第６号証を提出して、以下の申立理由を主張している。 （証拠方法） 甲第１号証：特開２００８－２２８６４１号（以下「甲１」という。） 甲第２号証：特開２０１４－２３４４４号公報（以下「甲２」という。） 甲第３号証：特開２０１６－２０１６号公報（以下「甲３」という。） 甲第４号証：S.T.Beckett編、「INDUSTRIAL CHOCOLATE MANUFACTURE AND USE FOURTH EDITION」、（２００９）、Blackwell Publising Ltd.、表紙、表題紙ｐ．１～２、奥付、ｐ．２４０～２４４（以下「甲４」という。） 甲第５号証：国際公開第２０１４／１７５１９２号（以下「甲５」という。） 甲第６号証：特開平３－１１９９４５号公報（以下「甲６」という。） （申立理由の概要） 申立理由ア（新規性、進歩性） 訂正前の本件発明１、３～７は、本件優先日前に日本国内又は外国において、頒布された甲１に記載された発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件発明１、３～７に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 訂正前の本件発明２、５～７は、本件優先日前に日本国内又は外国において、頒布された甲１に記載された発明、並びに、甲１及び甲４に記載された技術的事項に基いて、本件優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、訂正前の本件発明２、５～７に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 申立理由イ（進歩性） 訂正前の本件発明１～５は、本件優先日前に日本国内又は外国において、頒布された甲２に記載された発明、並びに、甲２、甲４及び甲５に記載された技術的事項に基いて、また、 訂正前の本件発明６、７は、本件優先日前に日本国内又は外国において、頒布された甲２に記載された発明、並びに、甲２及び甲４～甲６に記載された技術的事項に基いて、それぞれ、本件優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、訂正前の本件発明１～７に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 申立理由ウ（進歩性） 訂正前の本件発明１～７は、本件優先日前に日本国内又は外国において、頒布された甲３に記載された発明、及び、甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、本件優先日前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないから、訂正前の本件発明１～７に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものである。 申立理由エ（サポート要件） 訂正前の本件発明１～７は、特許請求の範囲の記載が以下（ア）～（ウ）の点で、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、訂正前の本件発明１～７に係る特許は、同法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない特許優先日に対してなされたものであり、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものである。 （ア）訂正前の本件発明１～７には、ソフトチョコレートの用途は限定されていないが、本件発明の課題に関する本件明細書の記載（【０００６】）より、訂正前の本件発明１～７は焼成用途のチョコレートの課題を解決するものであるから、訂正前の本件発明１～７は本件発明の課題を解決できない範囲を含むものであり、本件明細書に記載された発明ではない。 （イ）訂正前の本件発明１～７には、「油脂Ａ」の含量の規定はないが、本件明細書の実施例で訂正前の本件発明１～７の効果が確認されたものは、チョコレートの油脂含有量中「油脂Ａ」の含量が８６．６％～９３．６％であり、油脂の殆どが「油脂Ａ」である態様に限られるから、訂正前の本件発明１～７は本件発明の課題を解決できない範囲を含むものであり、本件明細書に記載された発明ではない。 （ウ）訂正前の本件発明１～７には、「油脂Ａ」が非ラウリン系油脂の分別処理した低融点部であることの規定はないが、本件明細書の段落【００１５】の記載及び実施例で訂正前の本件発明１～７の効果が確認されたものも、油脂を分別して得られる低融点部である油脂Ａ－１～Ａ－３に限られるから、訂正前の本件発明１～７は本件発明の課題を解決できない範囲を含むものであり、本件明細書に記載された発明ではない。 ２ 当審が通知した取消理由の概要 訂正前の本件発明１～７に対して、令和３年４月５日付けで当審が特許権者に通知した取消理由の概要は、以下のとおりである。 訂正前の本件発明１～７は、特許請求の範囲の記載が下記の点で、特許法第３６条第６項第１号に適合するものではないから、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たしていない。 記 発明の詳細な説明の記載及び本件優先日当時の技術常識を踏まえても、本件発明１～７のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量として、６０～９９質量％以外の場合には、どのように実施すれば、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを得ることができるのか不明であるから、当該部分を含む、ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量が特定されていない本件発明１～７が、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供する、という課題を解決できると当業者が認識することができるとはいえない。 したがって、本件発明１～７は、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとはいえず、発明の詳細な説明に記載された発明とはいえない。 なお、当審が通知した取消理由は、申立理由エのうち（イ）に対応するものである。 第５ 当審の判断 当審は、請求項１～７に係る特許は、当審の通知した取消理由及び申立人が申し立てた理由によっては、取り消すことはできないと判断する。 理由は以下のとおりである。 １ 当審が通知した取消理由についての判断 （１）特許法第３６条第６項第１号の判断の前提について 特許法第３６条第６項は、「第二項の特許請求の範囲の記載は、次の各号に適合するものでなければならない。」と規定し、その第１号において「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」と規定している。同号は、明細書のいわゆるサポート要件を規定したものであって、特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものとされている。 以下、この観点に立って、判断する。 （２）特許請求の範囲の記載 前記第３に記載したとおりである。 （３）発明の詳細な説明の記載 ア 背景技術に関する記載 「【０００２】 チョコレートの食感は、焼成されることにより変化する。通常は、焼成により、チョコレートの表面は硬く変質する。そのため、焼成されたチョコレートは、手に取ってもべとつかないという利点がある。しかし、焼成により、チョコレートの食感も硬く変質してしまう。チョコレートを含むベーカリー生地を焼成することにより得られる、多くの焼成複合食品には、チョコレートの食感が焼成により変化しないことが求められる。特に、ベーカリー生地に包餡されたソフトチョコレートは、焼成後もソフトな食感を維持することが必要である。 【０００３】 特開昭５８－６０９４４号公報には、０．１～０．７重量％のＨＬＢ１０以上の蔗糖脂肪酸エステルが配合されたチョコレートが開示されている。当該チョコレートは、焼菓子のドウに混入されて、焼成されても、その型崩れも、油滲みも、硬化も生じない。また、特開平１１－２２５６７４号公報には、０．０５～１重量％のポリグリセリンオレイン酸モノエステル及び０．０５～１重量％のＨＬＢ５以下のポリグリセリンオレイン酸エステルが添加されたチョコレート類が開示されている。当該チョコレート類は、スナック菓子生地中に入れて焼成されても、その硬化により食感が損なわれることがない。」 イ 発明が解決しようとする課題に関する記載 「【発明が解決しようとする課題】 ・・・・・ 【０００６】 本開示の課題は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供することである。」 ウ 発明の効果に関する記載 「【発明の効果】 【０００９】 本開示によれば、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供することができる。また、当該ソフトチョコレートを含む焼成複合食品生地、および、当該生地を焼成して得られる焼成複合食品、を提供することができる。」 エ ソフトチョコレートに含まれる油脂の実施の態様に関する記載 「【００１４】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、上記ＳＦＣを満たす限り、特に限定されない。本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、通常の食用油脂を使用できる。例えば、ココアバター、パーム油、パーム分別油、シア脂、シア分別油、サル脂、サル分別油、イリッペ脂、コクム脂、マンゴー脂、マンゴー分別油、大豆油、菜種油、綿実油、サフラワー油、ひまわり油、米油、コーン油、ゴマ油、オリーブ油、ヤシ油、パーム核油、牛脂、豚脂および乳脂などの動植物油脂、あるいは、これらに混合、分別、エステル交換、および水素添加など処理のうちの１種以上を適用することにより得られる加工油脂、の中から１種以上を選択して使用できる。 【００１５】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、好ましくは、非ラウリン系油脂を分別処理した低融点部としての、油脂Ａを含有する。ここで、非ラウリン系油脂とは、その油脂の構成脂肪酸の全量に占める炭素数１６以上の脂肪酸の含有量が９０質量％以上である油脂を意味する。非ラウリン系油脂の具体例としては、大豆油、菜種油、綿実油、ヒマワリ油、紅花油、コーン油、パーム油や、これらの混合油、これらの油脂の加工油脂（エステル交換油、分別油、及び水素添加油など）、および、これら混合油脂の加工油脂（エステル交換油、分別油、及び水素添加油など）が挙げられる。油脂Ａは、好ましくはヨウ素価が６２以上である。また、油脂Ａは、好ましくは以下の（ａ）から（ｄ）の条件を満たす。 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％ （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％ （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％ 上記の（ａ）から（ｄ）の条件において、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、それぞれ以下を意味する Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド なお、油脂に含まれるトリグリセリドは、例えば、ガスクロマトグラフィー法（ＪＡＯＣＳ，ｖｏｌ７０，１１，１１１１－１１１４（１９９３））に準じて測定できる。 【００１６】 上記油脂Ａの１種または２種以上を用いることができる。油脂Ａの具体例として、以下に説明する油脂Ａ－１、油脂Ａ－２、油脂Ａ－３が挙げられる。油脂Ａ－１は、パーム油、パーム分別油、あるいはそれらの混合油を分別して得られるヨウ素価が６２以上である低融点部である。・・・ ・・・・・ 【００２２】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める上記油脂Ａの含有量は、好ましくは６０～９９質量％であり、より好ましくは７０～９８質量％であり、さらに好ましくは８０～９７質量％である。また、本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める上記油脂Ｂの含有量は、好ましくは０．３～４質量％であり、より好ましくは０．５～３質量％であり、さらに好ましくは０．７～２質量％である。本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める油脂Ａおよび／または油脂Ｂの含有量が上記範囲内にあると、焼成によるチョコレートのベーカリー生地への浸み込みが少ない。」 オ ソフトチョコレートの用途に関する記載 「【００３１】 本開示のソフトチョコレートは、そのまま喫食されてもよい。しかし、本開示のソフトチョコレートは、その他の食品にトッピング、コーティング、あるいは包餡されてもよい。このようにして、本開示のソフトチョコレートを、複合食品の製造に適用することができる。本開示のソフトチョコレートと組み合わされる食品は、特に限定されない。しかし、好ましくは、ドライフルーツおよびナッツなどの乾燥食品、菓子およびパンなどのベーカリー食品である。ベーカリー食品の具体例としては、シュー菓子（エクレア、シュークリームなど）、パイ、およびワッフルなどの洋生菓子；ショートケーキ、ロールケーキ、デコレーションケーキ、トルテ、およびシフォンケーキなどのスポンジケーキ類；パウンドケーキ、フルーツケーキ、マドレーヌ、バウムクーヘン、およびカステラなどのバターケーキ類；ビスケット、クッキー、クラッカー、プレッツェル、ウェハース、サブレ、ラングドシャ、マカロン、およびラスクなどの焼菓子；食パン、菓子パン、フランスパン、シュトーレン、ブリオッシュ、ドーナツ、デニッシュ、およびクロワッサンなどのパン類、が挙げられる。 【００３２】 本開示のソフトチョコレートは、また、ベーカリー食品の生地（ベーカリー生地）にトッピング、コーティング、あるいは包餡された状態で焼成されてもよい。このようにして、焼成複合食品に適用されてもよい。本開示のソフトチョコレートは、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有する。本開示のソフトチョコレートは、好ましくは、ベーカリー生地に包餡されて、焼成される。本開示のソフトチョコレートが含まれる複合食品生地の焼成は、好ましくはソフトチョコレートの温度が７０～１００℃程度に達するように、例えば、オーブン、マイクロ波、あるいは過加熱蒸気を用いて実施できる。例えば、本開示のソフトチョコレートが包餡されたベーカリー生地を、オーブンを使用して、例えば、１６０～２１０℃、６～１５分間程度の条件で、好適に焼成できる。 カ 実施例に関する記載 「【実施例】 ・・・・・ 【００３４】 ＜使用油脂＞ ソフトチョコレートの原料油脂として以下の油脂を使用した。 （油脂Ａ－１） ２段分別パームオレイン（ヨウ素価：６５．７、Ｌ３含有量：０．３質量％、Ｌ２Ｘ含有量：３３．２質量％、ＬＸ２含有量：５６．３質量％、Ｘ３含有量：７．８質量％）を油脂Ａ－１として使用した。 （油脂Ａ－２） ８．８質量部のハイオレイックヒマワリ油、４８．４質量部のパームステアリン（ヨウ素価３６）、１８．８質量部の極度硬化大豆油、および２４．０質量部のパーム油を混合した。得られた混合油（パルミチン酸含有量４０．９質量％、ステアリン酸含有量２０．０質量％、オレイン酸含有量３０．６質量％、リノール酸含有量６．３質量％、リノレン酸含有量０．２質量％、およびトランス型脂肪酸含有量０質量％）を、ランダムエステル交換反応することにより、エステル交換油脂が得られた。エステル交換反応は、常法に従って行った。すなわち、十分に乾燥した原料油脂に対して、ナトリウムメトキシドを０．２質量％添加した。添加後、減圧下、１２０℃で０．５時間、攪拌しながら、反応を行った。得られたエステル交換油脂を、３６～３８℃でドライ分別した。これにより、高融点部が除去され、低融点部が得られた。得られた低融点部を０～２℃で溶剤分別（アセトン使用）した。これにより、高融点部が除去され、低融点部が得られた。得られた低融点部を脱臭処理して、油脂Ａ－２（ヨウ素価：６４．９、Ｌ３含有量：０．１質量％、Ｌ２Ｘ含有量：２８．４質量％、ＬＸ２含有量：５５．４質量％、Ｘ３含有量：１０．９質量％）を得た。 （油脂Ａ－３） ハイオレイックヒマワリ油４０質量部に、ステアリン酸エチルエステル６０質量部を混合し、１，３位選択性リパーゼ製剤を添加してエステル交換反応を行った。ろ過処理によりリパーゼ製剤を除去し、得られた反応物を薄膜蒸留にかけ、反応物から脂肪酸エチルエステルを除去して蒸留残渣を得た。得られた蒸留残渣を乾式分別により高融点部を除去し、得られた低融点部からアセトン分別により２段目の高融点部を除去して低融点部を得た。得られた低融点部を常法によりアセトン除去および脱色、脱臭処理して、油脂Ａ－３（ヨウ素価：６４．０、Ｌ３含有量：０．３質量％、Ｌ２Ｘ含有量：１１．３質量％、ＬＸ２含有量：６８．０質量％、Ｘ３含有量：１７．４質量％、ＳＸ２含有量：６２．０質量％）を得た。 （油脂ａ－１） パーム油（ヨウ素価：５２．１、Ｌ３含有量：８．１質量％、Ｌ２Ｘ含有量：４７．８質量％、ＬＸ２含有量：３６．４質量％、Ｘ３含有量：４．８質量％）を油脂ａ－１として使用した。 （油脂ａ－２） 一段分別パームオレイン（ヨウ素価：５６．４、Ｌ３含有量：１．４質量％、Ｌ２Ｘ含有量：４９．１質量％、ＬＸ２含有量：４１．５質量％、Ｘ３含有量：５．７質量％）を油脂ａ－２として使用した。 （油脂ａ－３） 一段分別パームオレインのランダムエステル交換油脂（ヨウ素価：５６．３、Ｌ３含有量：１０．７質量％、Ｌ２Ｘ含有量：３６．５質量％、ＬＸ２含有量：３７．８質量％、Ｘ３含有量：１２．６質量％）を油脂ａ－３として使用した。 （油脂ａ－４） 菜種油（ヨウ素価：１１４、Ｌ３含有量：０．０質量％、Ｌ２Ｘ含有量：０．６質量％、ＬＸ２含有量：１５．５質量％、Ｘ３含有量：８２．０質量％）を油脂ａ－４として使用した。 （油脂Ｂ） ハイエルシン酸菜種油の極度硬化油（横関油脂工業株式会社製）を油脂Ｂとして使用した。 【００３５】 ＜ソフトチョコレートを包餡したクッキーの製造＞ 表１、２、および３の配合にしたがって、原材料を混合し、常法にしたがって、微粒化（リファイニング）、および精練（コンチング）の各工程を経ることにより、例１から例１５の融液状のチョコレートを得た。例１から例１５の融液状のチョコレートを冷凍庫で固化させた。次いで、３０質量部の砂糖、７０質量部のマーガリン、１００質量部の薄力粉、および０．５質量部のベーキングパウダーを混合してクッキー生地を調製した。１０ｇずつに分割したクッキー生地を、冷蔵庫で２時間以上保持した後、室温に戻した。１０ｇのクッキー生地に、４ｇの冷凍庫で固化させたソフトチョコレートを包餡した。ソフトチョコレートを包餡したクッキー生地を天板に並べ、コンベクションオーブンで、１８０℃で７分間、焼成した。 【００３６】 ＜ソフトチョコレートに含まれる油脂のＳＦＣ測定＞ ソフトチョコレートの原材料としての、ココアパウダーは、ココアバターを１１質量％含有する。また、同じく原料としての全脂粉乳は、乳脂肪を２５質量％含有する。この原材料配合から、ソフトチョコレートに含まれる油脂の組成を計算した。その計算結果にしたがって、調製された油脂の、ＳＦＣを測定した。例えば、９３．６質量部の油脂Ａ－１と、６．４質量部のココアバターと、が混合されて、例１のソフトチョコレートに含まれる油脂が調製される。 【００３７】 ＜ソフトチョコレート包餡クッキーの評価＞ ３名の職人歴５年以上の菓子職人が、焼成後２３℃に静置された例１から例１５のクッキーに包餡されたソフトチョコレートを、以下の基準にしたがって、総合的に評価した。評価結果を、表１、２、および３に示した。 【００３８】 ＜クッキーに包餡焼成されたソフトチョコレートの評価基準＞ 焼成後ソフトチョコレートの物性評価 （２３℃でのソフトソフトチョコレート包餡クッキー割断面の観察評価） ◎◎：ゆるい流動性があり、かつ、光沢があり、非常に良好 ◎ ：ゆるい流動性があり、良好 ○ ：非常にソフトで可塑性があり、良好 △ ：ソフトで可塑性がある ▲ ：可塑性を有するが、やや硬い × ：可塑性を有するが、硬い、または、やわらか過ぎて流れ出る クッキーに包餡焼成されたソフトチョコレートの風味評価 ◎◎：異味異臭がなく、非常に良好 ◎ ：異味異臭がなく、良好 ○ ：異味異臭がほとんど感じられない △ ：異味異臭をやや感じる ▲ ：異味異臭を感じる × ：異味異臭を強く感じる クッキーに包餡焼成されたソフトチョコレートの口どけ評価 ◎◎：滑らかで融け残りがなく、非常に良好 ◎ ：滑らかで融け残りがなく、良好 ○ ：融け残りがなく、良好 △ ：わずかに融け残りを感じる ▲ ：やや融け残りを感じる × ：融け残りを感じる 【００３９】 【表１】 ［図：0001384052000001.jpg］ 【００４０】 【表２】 ［図：0001384052000002.jpg］ 【００４１】 【表３】 ［図：0001384052000003.jpg］ 」 （４）本件発明の解決しようとする課題について 発明の詳細な説明の背景技術の記載（【０００２】～【０００５】）、発明が解決しようとする課題の記載（【０００６】）及び実施例の記載（【００３３】～【００４１】）からみて、本件発明１～４の解決しようとする課題は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供すること、本件発明５の解決しようとする課題は、そのようなソフトチョコレートを含む複合食品を提供すること、本件発明６の解決しようとする課題は、そのようなソフトチョコレートがベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある焼成複合食品を提供すること、及び、本件発明７の解決しようとする課題は、そのような焼成複合食品の製造方法を提供することであると認める。 （５）判断 ア 発明の詳細な説明の、実施例には、ソフトチョコレートの原料油脂として、 油脂Ａ－１：（ヨウ素価：６５．７、Ｌ３含有量：０．３質量％、Ｌ２Ｘ含有量：３３．２質量％、ＬＸ２含有量：５６．３質量％、Ｘ３含有量：７．８質量％） 油脂Ａ－２：（ヨウ素価：６４．９、Ｌ３含有量：０．１質量％、Ｌ２Ｘ含有量：２８．４質量％、ＬＸ２含有量：５５．４質量％、Ｘ３含有量：１０．９質量％） 油脂Ａ－３：（ヨウ素価：６４．０、Ｌ３含有量：０．３質量％、Ｌ２Ｘ含有量：１１．３質量％、ＬＸ２含有量：６８．０質量％、Ｘ３含有量：１７．４質量％、ＳＸ２含有量：６２．０質量％） を使用し、表１、２、および３の配合にしたがって、原材料を混合し、常法にしたがって、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５のソフトチョコレート［いずれも、油脂の連続相を有し、糖類（砂糖又は乳等）を含有し、油脂のＳＦＣが、１０℃で３～３４％、２０℃で２～２４％、３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むもの］を得、クッキー生地に当該ソフトチョコレートを包餡し、焼成したこと、焼成後のソフトチョコレートの物性評価として、いずれも常温でゆるい流動性があることを客観的に確認したことが記載されている。 ここで、当該ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量を計算すると、以下のとおりであり、「油脂Ａ」を６０～９９質量％の範囲内で含有すると、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できると理解され、そのことが裏付けられているといえる。 例１：９３．６質量％（＝１００×２９．２質量％／３１．２質量％） 例２：９２．６質量％（＝１００×２８．９質量％／３１．２質量％） 例３：９２．７質量％（＝１００×２８．７５質量％／３１．０質量％） 例５：９２．８質量％（＝１００×２８．８５質量％／３１．１質量％） 例６：９２．６質量％（＝１００×２８．８１質量％／３１．１質量％） 例８：９２．７質量％（＝１００×２８．７５質量％／３１．０質量％） 例９：９０．５質量％（＝１００×２８．０５質量％／３１．０質量％） 例１４：８６．６質量％（＝１００×２８．１５質量％／３２．５質量％） 例１５：９４．９質量％（＝１００×２９．５１質量％／３１．１質量％） イ 本件発明１～７の「油脂Ａ」の含有量について、発明の詳細な説明には、一般的な実施の態様の記載として、「【００２２】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める上記油脂Ａの含有量は、好ましくは６０～９９質量％であり・・・。本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂に占める油脂Ａ・・の含有量が上記範囲内にあると、焼成によるチョコレートのベーカリー生地への浸み込みが少ない。」と記載されている。 それ故、ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量が６０～９９質量％であると、焼成によるソフトチョコレートのベーカリー生地への浸み込みが少なく、ソフトチョコレートの各成分も損失せずそのまま包餡されていると理解されることから、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性は維持されたままのソフトチョコレートを提供できると理解される。 ウ そうすると、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５のようにソフトチョコレートを調製すれば、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できることを考慮に入れると、本件発明１～７の発明特定事項を有するソフトチョコレートにおいて、実施の態様の記載に基づいて、「油脂Ａ」を「６０～９９質量％」含有するよう実施すれば、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できると、当業者は理解できるといえ、本件発明１～７の前記課題を解決し得ると認識できるといえる。 （６）申立人の主張について 申立人は、令和３年８月１０日付意見書の（２）Ａにおいて、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５の当該ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量は８０～９９質量％の範囲であり、６０質量％付近の例や、７０質量％付近の例を用意していないことから、サポート要件を満たすのは「油脂Ａ」の含有量が８０～９９質量％の範囲であり、取消理由は依然解消されていない旨を主張している。 しかしながら、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５の当該ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量は８０～９９質量％の範囲であるとしても、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５の記載に加え、発明の詳細な説明の一般的な実施の態様の記載も考慮すれば、当該ソフトチョコレートに含まれる油脂に占める「油脂Ａ」の含有量が６０～９９質量％の範囲となるよう実施すれば、本件発明１～７の範囲において当業者が前記課題を解決し得ると認識できることは、前記（５）で述べたとおりである。 （７）小括 したがって、本件発明１～７は発明の詳細な説明に記載したものであるといえ、特許法第３６条第６項第１号に適合するものである。 よって、本件発明１～７に係る特許は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たすものであるから、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものではない。 ２ 取消理由通知において採用しなかった特許異議申立の理由についての判断 （１）申立理由ア（新規性、進歩性）について ア 甲１～甲６の記載 （ア）甲１の記載 甲１ａ「【請求項１】 下記（Ａ）～（Ｅ）を満たす、油脂組成物。 （Ａ）構成脂肪酸中のトランス酸含量が、５質量％未満； （Ｂ）構成脂肪酸中のＺ含量が、２０質量％以上４０質量％未満； （Ｃ）トリグリセリド中のジ飽和モノ不飽和トリグリセリド（Ｚ２Ｘ）含量が、３０質量％未満； （Ｄ）トリグリセリド中のモノ飽和ジ不飽和トリグリセリド（ＺＸ２）含量が、４０質量％以上； （Ｅ）ＺＸ２に対するＺ２Ｘの比（Ｚ２Ｘ／ＺＸ２）が、０．２５以上０．４５未満。 〔Ｚは、炭素数１６～２４の飽和脂肪酸であり、Ｘは炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸である。〕 ・・・・・ 【請求項７】前記油脂組成物が、フィリングまたはスプレッドに用いられる請求項１から６いずれか記載の油脂組成物。 【請求項８】前記油脂組成物が、チョコレートに用いられる請求項１から６いずれか記載の油脂組成物。 【請求項９】請求項１から６いずれか記載の油脂組成物を含有するフィリングまたはスプレッド。 【請求項１０】請求項１から６いずれか記載の油脂組成物を含有するチョコレート。」 甲１ｂ「【０００１】 本発明は、特にソフトチョコレート用として、トランス酸含量が低く、カカオ脂肪分が高くてもグレイン（油脂結晶の粗大化）及びブルーム（表面の白色化）発生の抑制効果に優れ、風味及び口溶けが良い油脂組成物、及び該油脂組成物を使用したチョコレート組成物に関する。 ・・・・・ 【発明が解決しようとする課題】 【０００９】 本発明は、特にソフトチョコレート用として、昨今の健康意識の高まりに応えるため低トランス酸という条件を満たしながら、カカオ脂肪分が高くてもブルーム・グレイン耐性を有し、良好な風味と口溶けを持った油脂組成物、及び該油脂組成物を使用したチョコレート組成物を提供することである。 ・・・・・ 【発明の効果】 【００２２】 本発明の油脂組成物を使用することにより、特に近年需要が伸びているソフトチョコレートとして、近年健康上問題とされているトランス酸を低く抑えた上で、カカオ脂肪分が高くてもグレイン（油脂結晶の粗大化）及びブルーム（表面の白色化）発生の抑制効果に優れ、風味及び口溶けが良いチョコレート組成物を提供することができる。」 甲１ｃ「【実施例】 ・・・・・ 【００４４】 以下において、「％」とは、特別な記載がない場合、質量％を示す。 ・・・・・ 【００４９】 [実験例１]（パームオレイン） 試験油脂として以下の油脂Ａ～Ｄ及びＲを準備した。 油脂Ａ：ＰＬ６２（パームオレイン（ヨウ素価６２）、マレーシアINTERCONTINENTAL SPECIALTY FATS SDN.BHD.（以下ＩＳＦ社）内製）。 油脂Ｂ：ＰＬ６４（パームオレイン（ヨウ素価６４）、ＩＳＦ社内製）。 油脂Ｃ：ＰＬ６７（パームオレイン（ヨウ素価６７）、ＩＳＦ社内製）。 油脂Ｄ：ＰＬ７０（パームオレイン（ヨウ素価７０）、ＩＳＦ社内製）。 油脂Ｒ：菜種微水添分別油（商品名：日清デバイダーオイル、日清オイリオグループ株式会社製）。 【００５０】 上記分析方法で測定した試験油脂Ａ～Ｄ、Ｒの分析値（トランス酸量、飽和脂肪酸量、トリ飽和トリグリセリド（ＺＺＺ）量、トリ不飽和トリグリセリド（ＸＸＸ）量、ジ飽和モノ不飽和トリグリセリド(Ｚ２Ｘ)量、モノ飽和ジ不飽和トリグリセリド(ＺＸ２)量及びＺ２Ｘ／ＺＸ２比）を表１に示す。油脂Ｒのトリグリセリド組成は、トランス酸含量が多いことにより、トリグリセリドの同定が十分に出来なかった。 【００５１】 【表１】 ［図：0001384052000004.jpg］ ・・・・・ 【００８０】 【表９】 ［図：0001384052000005.jpg］ 【００８１】 〔ソフトチョコレートの製造方法〕 試験油脂９６質量部とハイエルシン菜種極度硬化油（商品名：「ハイエルシン菜種極度硬化油」、横関油脂工業（株）製）４質量部とを混合溶解して、可塑性油脂を用意した（この可塑性油脂中のＺＺＺ含量は、約４％である。）。 この可塑性油脂１００質量部に対して、更にヘプタベヘン酸デカグリセリン（商品名：ＨＢ－７５０、坂本薬品工業株式会社）０．５質量部とショ糖ステアリン酸エステル（商品名：Ｓ－１７０、三菱化学フーズ株式会社）０．５質量部を添加した油脂組成物を調製した。この油脂組成物を使用して、以下の配合で、公知の方法によりソフトチョコレートＤ’、Ｇ’、Ｋ’、Ｏ’及びＲ’を試作した。 【００８２】 〔ソフトチョコレートの配合〕 油脂組成物３６質量部、レシチン０．５質量部、香料０．３質量部、粉糖３４質量部、乳糖９質量部、全粉乳５質量部、ハイファットココアパウダー（油分２３％）１６質量部。 【００８３】 〔保存性の確認〕 調製したソフトチョコレートＤ’、Ｇ’、Ｋ’、Ｏ’及びＲ’の保存性を確認するため、各ソフトチョコレートを１５℃に定温静置した。定温静置後1ヵ月及び２ヵ月後の組織の状態を目視で観察し、以下の評価基準により評価した。結果を表１０に示す。 【００８４】 （評価基準） ◎：良好 ○：概ね良好 △：組織が荒れている。 ×：グレイン（０．１～１ｍｍ程度の粒）が発生 【００８５】 【表１０】 ［図：0001384052000006.jpg］ 【００８６】 表１０に示すとおり、ソフトチョコレートＤ’とＯ’は、ソフトチョコレートＲ’と比較して、保存性が優れていた。また、ソフトチョコレートＧ’とＫ’は、ソフトチョコレートＲ’と比較して、保存性は改善しなかった。 【００８７】 これにより、油脂Ｄ及び油脂Ｏは、トランス酸が十分に低減されていながら、汎用的に用いられている微水添菜種分別油である油脂Ｒより、チョコレートに用いたとき、保存性に優れたチョコレートを製造できる油脂であることがわかった。」 （イ） 甲２の記載 甲２ａ「【請求項１】 油性食品に含まれる油脂が下記（ａ）から（ｅ）の条件を満たす油性食品。 （ａ）Ｘ３含量が５質量％以下 （ｂ）Ｘ２Ｕ含量が１０～５０質量％ （ｃ）ＸＵ２含量が３０～７０質量％ （ｄ）Ｕ３含量が１～２５質量％ （ｅ）ＸＸＵとＵＸＵの合計含量が６．５～４０質量％ （上記の（ａ）から（ｅ）の条件において、Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ及びＵＸＵはそれぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド） ・・・・・ 【請求項５】 前記油性食品がチョコレートである請求項１～４のいずれか１項に記載の油性食品。 【請求項６】 請求項１～５のいずれか１項に記載の油性食品と油性食品以外の食品とを組み合わせた複合食品。 【請求項７】 前記油性食品以外の食品が高水分食品及び低水分食品を併用した複合食品であって、前記油性食品が高水分食品と低水分食品の間に存在する請求項６に記載の複合食品。 【請求項８】 前記高水分食品が冷菓であり、前記低水分食品がモナカ皮又は冷菓用コーンである請求項７に記載の複合食品。 【請求項９】 前記油性食品がチョコレートである請求項６～８のいずれか１項に記載の複合食品。 ・・・・・ 」 甲２ｂ「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 本発明の目的は、高水分食品と低水分食品を組み合わせた複合食品において、低水分食品の吸湿を抑制することのできる油性食品を提供することである。 ・・・・・ 【発明の効果】 【００１０】 本発明によると、高水分食品と低水分食品を組み合わせた複合食品において、低水分食品の吸湿を抑制することのできる油性食品を提供することができる。 ・・・・・ 【００１２】 本発明において、油性食品とは、油脂を含み、油脂が連続相である加工食品のことを言う。本発明の油性食品は、好ましくは糖類を含むものである。油性食品の具体例としては、チョコレート、ショートニング、バタークリーム等が挙げられる。 【００１３】 本発明において、油性食品に含まれる油脂とは、油性食品中の全油脂分のことであり、配合される油脂の他に、含油原料（カカオマス、ココアパウダー等）中の油脂（ココアバター等）も含むものである。 【００１４】 ・・・・・また、本発明において、Ｐはパルミチン酸、Ｓｔはステアリン酸のことである。」 甲２ｃ「【００８４】 〔比較例１～２の油脂組成物の準備〕 比較例１～２として、下記の油脂組成物を準備した。 ・比較例１の油脂組成物：パームオレイン（ヨウ素価：５６、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：１．４質量％、Ｘ２Ｕ含量：４６．６質量％、ＸＵ２含量：４１．８質量％、Ｕ３含量：５．８質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：６．０質量％、ＸＸＵ含量：５．０質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１０５、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０８、トランス脂肪酸含量：０．７質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．８質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：４４．９質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：５３．８質量％） ・比較例２の油脂組成物：パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％） 【００８５】 〔チョコレートの製造〕 実施例１の油脂組成物及び比較例１～２の油脂組成物を使用し、表１の配合で実施例２のチョコレート及び比較例３～４のチョコレートを製造した。なお、チョコレートの油脂含量は全て５６．０質量％であり、チョコレートの水分含量は全て１質量％以下であった。チョコレートに含まれる油脂中のトリグリセリド組成、脂肪酸組成を表２に示す（含量の単位は質量％である。）。 【００８６】 【表１】 ［図：0001384052000007.jpg］ 【００８７】 【表２】 ［図：0001384052000008.jpg］ 【００８８】 〔アイスクリームモナカの製造及び評価〕 直径６０ｍｍ×高さ８ｍｍ×厚さ１．５ｍｍのモナカ皮の内側全面に、実施例２のチョコレート及び比較例３～４のチョコレートを被覆し、チョコレートが乾いた後に、アイスクリーム３５ｇを充填することで、アイスクリーム充填モナカ皮を得た。同じ大きさのモナカ皮の内面全面に同じチョコレートを被覆することで、チョコレート被覆モナカ皮を得た。アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せることで、実施例３のアイスクリームモナカ及び比較例５～６のアイスクリームモナカを製造した。」 （ウ） 甲３の記載 甲３ａ「【請求項１】 チョコレートに含まれる油脂が下記（ａ）から（ｅ）の条件を満たすチョコレート。 （ａ）Ｘ３含量が３質量％以下 （ｂ）Ｘ２Ｕ含量が２０～３９質量％ （ｃ）Ｐ２Ｕ含量が５～２５質量％ （ｄ）ＸＵ２＋Ｕ３含量が５８～７５質量％ （ｅ）Ｐ／Ｓｔの質量比が０．８～３．０ 上記の（ａ）から（ｅ）の条件において、Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｓｔ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、はそれぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～１８の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド Ｐ２Ｕ：Ｐが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド」 甲３ｂ「【発明が解決しようとする課題】 【０００８】 本発明の課題は、チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのでき、かつ、ホイップ後の保形性及び口溶けの良いチョコレートを提供することである。 【課題を解決するための手段】 【０００９】 本発明者らは、上記課題を解決すべく鋭意検討を行った結果、チョコレートに含まれる油脂中に特定のトリグリセリド及び特定の脂肪酸を特定量含有させると、チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのでき、かつ、ホイップ後の保形性及び口溶けの良いチョコレートが得られることを見出し、本発明を完成するに至った。 ・・・・・ 【発明の効果】 【００１１】 本発明によると、チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのでき、かつ、ホイップ後の保形性及び口溶けの良いチョコレートを提供することができる。」 甲３ｃ「【００４８】 ＜チョコレートの製造及び評価＞ 表１、３の配合で、常法（混合、微粒化、精練）により、チョコレートを製造した（配合の単位は質量部、含量の単位は質量％、ＳＦＣの単位は％、温度の単位は℃である。）。チョコレート中の水分含量は、全ての配合で１質量％以下だった。なお、表２、４のチョコレートの油脂中の含量において、Ｃ１４以下ＳＦＡは炭素数１４以下の飽和脂肪酸のことであり、Ｃ１６～１８ＳＦＡは炭素数１６～１８の飽和脂肪酸のことである。また、表１、３のチョコレートの性状は、ホイップ前の２０℃での性状である。 得られたチョコレートを融解させることなく、常圧、チョコレートの温度（品温）が表１、３の条件下で、縦型ミキサー（製品名：ホバートミキサー、型式：Ｎ－５０）を用いて低速（１３９ｒｐｍ）で３０秒間攪拌した後、高速（５９１ｒｐｍ）で２分３０秒間攪拌することで含気泡チョコレートを製造した。 得られたチョコレート及び含気泡チョコレートを下記評価方法及び評価基準に従って、ホイップ適正（作業性の良さ）、保形性（経時的な形崩れのし難さ）、口溶けを評価した。評価結果を表２、４に示した。 ・・・・・ 【００５２】 【表１】 ［図：0001384052000009.jpg］ 【００５３】 【表２】 ［図：0001384052000010.jpg］ 【００５４】 【表３】 ［図：0001384052000011.jpg］ 【００５５】 【表４】 ［図：0001384052000012.jpg］ 【００５６】 実施例のチョコレートは、チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのできるものであった。また、実施例の含気泡チョコレートは、保形性及び口溶けが良いものであった。・・・・」 （エ） 甲４の記載（訳文で示す。） 甲４ａ「最も一般的な乳化剤は、１９３０年からチョコレートに用いられている、レシチンである。」（２４１頁２～３行） 甲４ｂ「 ［図：0001384052000013.jpg］ 」（２４２頁図１０．１８） 甲４ｃ「 ［図：0001384052000014.jpg］ 」（２４３頁表１０．１） 甲４ｄ「他の広く用いられている乳化剤は、時にＡｄｍｕｌ－ＷＯＬとして知られる、ポリグリセリルポリリシノレート（ＰＧＰＲ）である。」（２４３頁１１～１２行） （オ）甲５の記載 甲５ａ「［0005］本発明が解決しようとする課題は、表面が硬く耐熱性を有しつつ、内部はチョコレート本来の口溶けの良い状態を保つ焼成油性菓子を得ることである。」 甲５ｂ「［0013］本発明の別の実施形態に係る焼成油性菓子は、焼成用油性菓子生地全体の質量に対して０．９質量％以上の大豆レシチンを含有する。本発明の焼成油性菓子は、大豆レシチンを油性菓子生地中０．９質量％以上含有することにより、ソルビタン脂肪酸エステルを用いた場合と同様に、得られる焼成油性菓子の表面が硬く耐熱性を有しつつ、内部が固くならず口溶けの良い状態を保つことができる。 ［0014］大豆レシチンの含有量は、焼成用油性菓子生地全体の０．９質量％以上であり、１．２質量％以上であることが好ましい。大豆レシチンの含有量は、油性菓子全体の３．０質量％以下であることが好ましく、２．０質量％以下であることがより好ましい。大豆レシチンは、ＨＬＢが３～５であることが好ましい。焼成油性菓子が上記範囲の大豆レシチンを含有する場合、同時にソルビタン脂肪酸エステルを含有していてもよい。」 （カ）甲６の記載 甲６ａ「 本発明による製品のタイプのスナック食品は、英国特許第1,510,996号［シー・エイチ・ベーリンジャー・ソーン（Ｃ，Ｈ，Ｂｏｅｒｉｎｇｅｒ Ｓｏｈｎ］に開示されている。これらは、芯に結合したパンの皮を有する長く伸びた形態のインスタント食品を含み、即ち、この結合は室温での取り扱い中にパンの皮がフィリングの芯から分離するのを防ぐのに十分な程強い。パンの皮はその端で開いていても閉じていてもよく、また製品に良好な貯蔵寿命を与えるために、パンの皮は最大１５重量％までの水分含有率しか有していない。フィリングは２５℃以下での密封包装中で少なくとも６ヵ月の期間で定義される良好な貯蔵寿命を有する。パンの皮は最大でも１０重量％の水分しか含まないのが好ましく、最も好ましくは最大５重量％であり、そのような水分含有率を達成するために、製品は第２のベーキング（焼き処理）工程を、即ち、パンの皮の製造に使用した焼き処理工程に加えて、受けることができる。しかしながら、一般に、このようにして製造された製品は、乾燥しすぎてもろいということが経験されており、従って、パンの皮の低水分含有率のために食欲をそそるものではない。貯蔵期間中に、水分がフィリングからパンの皮に或いはその逆の方向に拡散、即ち、移行することによって別の問題が生じる可能性がある。これは、パンの皮をびしょびしょにするか、又は乾燥させ食欲をそそらないものにし、さらにパンの皮はその強度を失う。」（３頁右下欄１３行～４頁左上欄末行） イ 甲１に記載された発明 甲１は、「ソフトチョコレート用として、トランス酸含量が低く、カカオ脂肪分が高くてもグレイン（油脂結晶の粗大化）及びブルーム（表面の白色化）発生の抑制効果に優れ、風味及び口溶けが良い油脂組成物、及び該油脂組成物を使用したチョコレート組成物」（甲１ｂ）に関し記載するものであって、その具体例として、実施例１における【表１】（１ｃ）に記載の油脂Ａ～油脂Ｄの内、実際に用いてソフトチョコレートを製造した、油脂Ｄに着目すると、油脂Ｄとして（実施例において「「％」とは・・質量％を示す」（甲１ｃ）ことから、「％」を質量％として表すと）、ＰＬ７０（パームオレイン（ヨウ素価７０）、ＩＳＦ社内製）であって、その分析値が、トランス酸０．８質量％、Ｚ（Ｚは炭素数１６～２４の飽和脂肪酸）３３．３質量％、ＺＺＺ（トリ飽和トリグリセリド）０質量％、ＸＸＸ（トリ不飽和トリグリセリド：Ｘは炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸）１０．２質量％、Ｚ２Ｘ（ジ飽和モノ不飽和トリグリセリド）１９．４質量％、ＺＸ２（モノ飽和ジ不飽和トリグリセリド）６７．３質量％、Ｚ２Ｘ／ＺＸ２＝０．２９である油脂が記載され、 その油脂Ｄ９６質量部とハイエルシン菜種極度硬化油（商品名：「ハイエルシン菜種極度硬化油」、横関油脂工業（株）製）４質量部とを混合溶解して、可塑性油脂を用意し（この可塑性油脂中のＺＺＺ含量は、約４質量％である。）、 この可塑性油脂１００質量部に対して、更にヘプタベヘン酸デカグリセリン（商品名：ＨＢ－７５０、坂本薬品工業株式会社）０．５質量部とショ糖ステアリン酸エステル（商品名：Ｓ－１７０、三菱化学フーズ株式会社）０．５質量部を添加した油脂組成物を調製し、この油脂組成物を使用して、油脂組成物３６質量部、レシチン０．５質量部、香料０．３質量部、粉糖３４質量部、乳糖９質量部、全粉乳５質量部、ハイファットココアパウダー（油分２３質量％）１６質量部の配合で、公知の方法によりソフトチョコレートＤ’を得たことが記載されている（甲１ｃ）。 そうすると、甲１の実施例には、油脂Ｄを使用して作成したソフトチョコレートＤ’として、 「油脂Ｄとして、ＰＬ７０［（パームオレイン（ヨウ素価７０）、ＩＳＦ社内製）であって、その分析値が、トランス酸０．８質量％、Ｚ（Ｚは炭素数１６～２４の飽和脂肪酸）３３．３質量％、ＺＺＺ（トリ飽和トリグリセリド）０質量％、ＸＸＸ（トリ不飽和トリグリセリド：Ｘは炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸）１０．２質量％、Ｚ２Ｘ（ジ飽和モノ不飽和トリグリセリド）１９．４質量％、ＺＸ２（モノ飽和ジ不飽和トリグリセリド）６７．３質量％、Ｚ２Ｘ／ＺＸ２＝０．２９である油脂］９６質量部とハイエルシン菜種極度硬化油（商品名：「ハイエルシン菜種極度硬化油」、横関油脂工業（株）製）４質量部とを混合溶解して、可塑性油脂を用意し（この可塑性油脂中のＺＺＺ含量は、約４質量％である。）、 この可塑性油脂１００質量部に対して、更にヘプタベヘン酸デカグリセリン（商品名：ＨＢ－７５０、坂本薬品工業株式会社）０．５質量部とショ糖ステアリン酸エステル（商品名：Ｓ－１７０、三菱化学フーズ株式会社）０．５質量部を添加した油脂組成物を調製し、 この油脂組成物３６質量部、レシチン０．５質量部、香料０．３質量部、粉糖３４質量部、乳糖９質量部、全粉乳５質量部、ハイファットココアパウダー（油分２３質量％）１６質量部の配合で、公知の方法により得られたソフトチョコレートＤ’」の発明（以下、「甲１発明１」という。）が記載されているといえる。 さらに、甲１の当該実施例には、油脂Ｄを使用したソフトチョコレートＤ’の製造方法として、 「油脂Ｄとして、ＰＬ７０［（パームオレイン（ヨウ素価７０）、ＩＳＦ社内製）であって、その分析値が、トランス酸０．８質量％、Ｚ（Ｚは炭素数１６～２４の飽和脂肪酸）３３．３質量％、ＺＺＺ（トリ飽和トリグリセリド）０質量％、ＸＸＸ（トリ不飽和トリグリセリド：Ｘは炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸）１０．２質量％、Ｚ２Ｘ（ジ飽和モノ不飽和トリグリセリド）１９．４質量％、ＺＸ２（モノ飽和ジ不飽和トリグリセリド）６７．３質量％、Ｚ２Ｘ／ＺＸ２＝０．２９である油脂］９６質量部とハイエルシン菜種極度硬化油（商品名：「ハイエルシン菜種極度硬化油」、横関油脂工業（株）製）４質量部とを混合溶解して、可塑性油脂を用意し（この可塑性油脂中のＺＺＺ含量は、約４質量％である。）、 この可塑性油脂１００質量部に対して、更にヘプタベヘン酸デカグリセリン（商品名：ＨＢ－７５０、坂本薬品工業株式会社）０．５質量部とショ糖ステアリン酸エステル（商品名：Ｓ－１７０、三菱化学フーズ株式会社）０．５質量部を添加した油脂組成物を調製し、 この油脂組成物３６質量部、レシチン０．５質量部、香料０．３質量部、粉糖３４質量部、乳糖９質量部、全粉乳５質量部、ハイファットココアパウダー（油分２３質量％）１６質量部の配合で、公知の方法により製造する、ソフトチョコレートＤ’の製造方法」の発明（以下、「甲１発明２」という。）も記載されているといえる。 ウ 本件発明１について （ア）甲１発明１との対比 ａ 甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」は、「粉糖」及び「乳糖」を含有していることから、糖類を含有するものといえる。また、当該「ソフトチョコレートＤ’」は、「可塑性油脂」に「ショ糖ステアリン酸エステル」を含む「油脂組成物」を含有しており、ショ糖ステアリン酸エステルは乳化作用があるので、「ソフトチョコレートＤ’」中の油脂の連続相を有するといえる。 そうすると、甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」は、本件発明１の「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」に相当する。 ｂ そうすると、本件発明１と甲１発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」 である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１－１（甲１発明１）：油脂について、本件発明１は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲１発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点１－２（甲１発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明１は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲１発明１は、明らかでない点 相違点１－３（甲１発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明１は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲１発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 （イ）判断（新規性） ａ 相違点１－１（甲１発明１）について、以下検討する。 （ａ）甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」中の油脂としては、油脂Ｄ９６質量部とハイエルシン菜種極度硬化油４質量部とを混合溶解した可塑性油脂が該当する。 この可塑性油脂中の、油脂Ｄに注目すると、油脂Ｄは、パームオレイン（ヨウ素価７０）であって、その分析値が、トランス酸０．８質量％、Ｚ（Ｚは炭素数１６～２４の飽和脂肪酸）３３．３質量％、ＺＺＺ（トリ飽和トリグリセリド）０質量％、ＸＸＸ（トリ不飽和トリグリセリド：Ｘは炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸）１０．２質量％、Ｚ２Ｘ（ジ飽和モノ不飽和トリグリセリド）１９．４質量％、ＺＸ２（モノ飽和ジ不飽和トリグリセリド）６７．３質量％、Ｚ２Ｘ／ＺＸ２＝０．２９ というものである。 甲１発明１の「ＺＺＺ（トリ飽和トリグリセリド）」は、「Ｚ」が３分子結合しているトリグリセリドであって、「Ｚ」は「炭素数１６～２４の飽和脂肪酸」であり、炭素数が本件発明１の規定と異なり、直鎖かどうかも不明であるから、本件発明１の「Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸」とは異なるものといえる。 そうすると、甲１発明１の油脂Ｄにおいて、本件発明１の「Ｌ３」である、炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量は、不明である。 甲１発明１の「ＸＸＸ（トリ不飽和トリグリセリド・・）」は、「Ｘ」が３分子結合しているトリグリセリドであって、「Ｘ」は「炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸」であり、炭素数が本件発明１の規定と異なり、直鎖かどうかも不明であるから、本件発明１の「Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸」とは異なるものといえる。 そうすると、甲１発明１の油脂Ｄにおいて、本件発明１の「Ｘ３」である、炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量も、不明である。 このように、甲１発明１の「Ｚ」及び「Ｘ」は、本件発明１の「Ｌ」及び「Ｘ」とは異なるものであるから、甲１発明１の油脂Ｄにおいて、本件発明１の「Ｌ２Ｘ」及び「ＬＸ２」に該当するものの各含有量は、不明である。 （ｂ）そして、甲１発明１の、油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」が、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものであるといえる、証拠も論理的説明も示されておらず、また、油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」はそのような特徴を有するものであることが技術常識であるとも認められないから、当該条件を満たすとはいえない。 （ｃ）そうすると、甲１発明１の油脂が、本件発明１に特定されている前記「条件（ａ）から（ｄ）」を満たしているとはいえない。 したがって、相違点１－１（甲１発明１）は、実質的な相違点といえる。 ｂ 申立人の主張について 相違点１－１（甲１発明１）に関し、申立人は、特許異議申立書の２０頁１～８行において、甲１では、Ｚが炭素数１６～２４の飽和脂肪酸、Ｘが炭素数１６～２４の不飽和脂肪酸となっており、本件発明１における、Ｌが炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘが炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸との規定とは若干異なるものであるが、甲１に記載のチョコレート及び本件発明１におけるチョコレート中の油脂の主成分であるパームスーパーオレインは、パルミチン酸、ステアリン酸、リノレン酸、オレイン酸といった炭素数１６又は１８の油脂が殆どであることから、これらの規定に実質的な相違はない旨、主張している。 しかしながら、相違点１－１（甲１発明１）については、前記ａで述べたとおりであるが、仮に、一般に、パームオレインは、パルミチン酸（Ｃ１６直鎖飽和）、ステアリン酸（Ｃ１８直鎖飽和）、リノレン酸（Ｃ１８直鎖不飽和）、オレイン酸（Ｃ１８直鎖不飽和）といった炭素数１６又は１８の油脂が殆どであると認められたとしても、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」ものとは、油脂全体における脂肪酸の割合で特定されているものではなく、「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものといった、トリグリセリドに結合している脂肪酸の種類及び数が特定されたものの各含有量が特定されているものである。 甲１発明１の油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」が、本件発明１でこのように特定された油脂を含有するものかどうかについては、何ら証拠も提出されておらず、論理的説明もなされていない。 ましてや、油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」はそのような特徴を有するものであることが技術常識であるとも認められない。 したがって、甲１発明１の、油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」が、本件発明１に特定されている前記「条件（ａ）から（ｄ）」を満たしているとは認められない。 したがって、申立人の前記主張は採用できない。 （ウ）小括 したがって、相違点１－２（甲１発明１）及び相違点１－３（甲１発明１）を検討するまでもなく、本件発明１は、甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものとはいえない。 エ 本件発明２について （ア）甲１発明１との対比 ａ 本件発明２は、本件発明１のソフトチョコレートにおいて、さらに、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸を含むものという、技術的にさらに限定した発明であり、本件発明１と甲１発明１との相違点が、本件発明２と甲１発明１との相違点としても存在する。 ｂ そうすると、本件発明２と甲１発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」 である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点２－１（甲１発明１）：油脂について、本件発明２は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲１発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点２－２（甲１発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明２は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲１発明１は、明らかでない点 相違点２－３（甲１発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明２は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲１発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点２－４（甲１発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明２は、さらに、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸を含むのに対し、甲１発明１は、さらに、ポリグリセリン縮合リシノレイン酸を含むかは明らかでない点 （イ）判断（進歩性） ａ 相違点２－１（甲１発明１）について （ａ）相違点２－４（甲１発明１）は新たな相違点ではあるものの、相違点２－１（甲１発明１）～相違点２－３（甲１発明１）は、前記ウ（ア）に記載の相違点１－１（甲１発明１）～相違点１－３（甲１発明１）と同じである。 相違点２－１（甲１発明１）は、前記ウ（イ）で述べたように、実質的な相違点といえるので、甲１発明１において、油脂を相違点２－１（甲１発明１）に係る構成とすることの容易想到性について、以下検討する。 （ｂ）前記ウ（イ）で述べたように、甲１の記載を検討しても、甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」中の油脂Ｄである「パームオレイン（ヨウ素価７０）」が、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものであるとはいえない。 本件発明１は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供しようという課題の下、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）とすることにより、当該課題を解決したものである。 他方、甲１発明１は、「ソフトチョコレート用として、昨今の健康意識の高まりに応えるため低トランス酸という条件を満たしながら、カカオ脂肪分が高くてもブルーム・グレイン耐性を有し、良好な風味と口溶けを持った油脂組成物、及び該油脂組成物を使用したチョコレート組成物を提供する」（甲１ｂ）という課題の下、当該課題を解決するために調製された油脂組成物を使用したソフトチョコレートで、本件発明１の課題と異なるものであり、そのような課題を解決するために調製された油脂組成物を使用したソフトチョコレートにおいて、当該油脂組成物の油脂が、本件発明１の前記条件（ａ）から（ｄ）を満たすようにしようという動機付けがあるとは認められない。 （ｃ）また、甲４には、最も一般的な乳化剤はチョコレートに用いられているレシチンであること、チョコレートにおける粘度パラメータへの大豆レシチン添加の影響、乳化剤として大豆レシチンを添加したチョコレートの流動特性、及び、他の広く用いられている乳化剤はポリグリセリルポリリシノレート（ＰＧＰＲ）であることが記載されているにすぎず、甲１発明１のようなソフトチョコレートにおいて、使用される油脂組成物の油脂が、本件発明１の前記条件（ａ）から（ｄ）を満たすようにすることを当業者に動機付ける記載や示唆を認めることができない。 （ｄ）そうすると、甲１発明１に、甲４に記載の技術的事項を適用する動機付けはないといえる。 そして、本件発明２は、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３はｒ、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）とすることにより、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できるという課題を解決したものであり、そのような技術思想は、甲４には記載も示唆もなく、本件優先日当時の技術常識から動機付けられるものでもない。 したがって、甲１発明１において、油脂を本件発明２の相違点２－１（甲１発明１）に係る構成とすることは、当業者といえども、甲１及び甲４の記載から容易に想到し得たとはいえない。 ｂ 本件発明２の効果について 本件発明２の効果は、本件明細書の段落【０００９】及び実施例（【００３３】～【００４１】）の記載より理解されるように、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できることであり、そのような効果は、甲１及び甲４の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 （ウ）小括 したがって、相違点２－２（甲１発明１）～相違点２－４（甲１発明１）を検討するまでもなく、本件発明２は、甲１に記載された発明並びに甲１及び甲４に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 オ 本件発明３、４について（新規性） 本件発明３、４は、本件発明１、２を技術的に更に限定した発明であるから、本件発明１と同様の理由により、本件発明３、４は、甲１に記載された発明であるとはいえないので、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないとはいえない。 カ 本件発明５について （ア）甲１発明１との対比 ａ 本件発明５は、本件発明１～４のソフトチョコレートを含む、複合食品であり、本件発明１～４と甲１発明１との相違点が、本件発明５と甲１発明１との相違点としても存在する。 ｂ 本件発明５は、「請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートを含む、複合食品」であり、甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」とは、ソフトチョコレートに関する発明である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明５と甲１発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関する発明」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点５－１（甲１発明１）：油脂について、本件発明５は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲１発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点５－２（甲１発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明５は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲１発明１は、明らかでない点 相違点５－３（甲１発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明５は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲１発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点５－４（甲１発明１）：ソフトチョコレートに関する発明について、本件発明５は、ソフトチョコレートを含む複合食品であるのに対し、甲１発明１は、ソフトチョコレートである点 （イ）判断（新規性、進歩性） 相違点５－４（甲１発明１）は新たな相違点ではあるものの、相違点５－１（甲１発明１）～相違点５－３（甲１発明１）は、前記ウ（ア）に記載の相違点１－１（甲１発明１）～相違点１－３（甲１発明１）と同じであり、新規性については、前記ウ（イ）で述べたことと同様であり、また、進歩性については、前記エ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明５は、相違点５－４（甲１発明１）を検討するまでもなく、本件発明１、３、４と同様の理由により、甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないとはいえない。 また、本件発明２と同様の理由により、本件発明５は、甲１に記載された発明並びに甲１及び甲４に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 キ 本件発明６について （ア）甲１発明１との対比 ａ 本件発明６は、本件発明１～４のソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であり、本件発明１～４と甲１発明１との相違点が、本件発明６と甲１発明１との相違点としても存在する。 ｂ 本件発明６は、「請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品」であり、甲１発明１の「ソフトチョコレートＤ’」とは、ソフトチョコレートに関する発明である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明６と甲１発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関する発明」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点６－１（甲１発明１）：油脂について、本件発明６は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲１発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点６－２（甲１発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明６は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲１発明１は、明らかでない点 相違点６－３（甲１発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明６は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲１発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点６－４（甲１発明１）：ソフトチョコレートに関する発明について、本件発明６は、ソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であるのに対し、甲１発明１は、ソフトチョコレートである点 （イ）判断（新規性、進歩性） 相違点６－４（甲１発明１）は新たな相違点ではあるものの、相違点６－１（甲１発明１）～相違点６－３（甲１発明１）は、前記ウ（ア）に記載の相違点１－１（甲１発明１）～相違点１－３（甲１発明１）と同じであり、新規性については、前記ウ（イ）で述べたことと同様であり、また、進歩性については、前記エ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明６は、相違点６－４（甲１発明１）を検討するまでもなく、本件発明１、３、４と同様の理由により、甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないとはいえない。 また、本件発明２と同様の理由により、本件発明６は、甲１に記載された発明並びに甲１及び甲４に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 ク 本件発明７について （ア）甲１発明２との対比 ａ 甲１発明２の「ソフトチョコレートＤ’」は、「粉糖」及び「乳糖」を含有していることから、糖類を含有するものといえる。また、当該「ソフトチョコレートＤ’」は、「可塑性油脂」に「ショ糖ステアリン酸エステル」を含む「油脂組成物」を含有しており、ショ糖ステアリン酸エステルは乳化作用があるので、「ソフトチョコレートＤ’」中の油脂の連続相を有するといえる。 そうすると、甲１発明２の「ソフトチョコレートＤ’」は、本件発明７の「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」に相当する。 ｂ 甲１発明２の「ソフトチョコレートＤ’の製造方法」と、本件発明７の「請求項１～４・・ソフトチョコレートを・・包餡したのち・・焼成複合食品の製造方法」とは、ソフトチョコレートに関連するものの製造方法である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明７と甲１発明２とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関連するものの製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点７－１（甲１発明２）：油脂について、本件発明７は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲１発明２は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点７－２（甲１発明２）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明７は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲１発明２は、明らかでない点 相違点７－３（甲１発明２）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明７は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲１発明２は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点７－４（甲１発明２）：ソフトチョコレートに関連するものの製造方法について、本件発明７は、ソフトチョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法であるのに対し、甲１発明２は、ソフトチョコレートの製造方法である点 （イ）判断（新規性、進歩性） 相違点７－４（甲１発明２）は新たな相違点ではあるものの、相違点７－１（甲１発明２）～相違点７－３（甲１発明２）は、前記ウ（ア）に記載の相違点１－１（甲１発明１）～相違点１－３（甲１発明１）と同じであり、新規性については、前記ウ（イ）で述べたことと同様であり、また、進歩性については、前記エ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明７は、相違点７－４（甲１発明２）を検討するまでもなく、本件発明１、３、４と同様の理由により、甲１に記載された発明であるとはいえないから、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないとはいえない。 また、本件発明２と同様の理由により、本件発明７は、甲１に記載された発明並びに甲１及び甲４に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 ケ まとめ 以上より、本件発明１、３～７に係る特許は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないとはいえず、また、本件発明２、５～７に係る特許は、同法第２９条第２項の規定に違反してなされたものではないから、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。 （２）申立理由イ（進歩性）について ア 甲２に記載された発明 甲２は、「油性食品に含まれる油脂が下記（ａ）から（ｅ）の条件を満たす油性食品。 （ａ）Ｘ３含量が５質量％以下 （ｂ）Ｘ２Ｕ含量が１０～５０質量％ （ｃ）ＸＵ２含量が３０～７０質量％ （ｄ）Ｕ３含量が１～２５質量％ （ｅ）ＸＸＵとＵＸＵの合計含量が６．５～４０質量％ （上記の（ａ）から（ｅ）の条件において、Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ及びＵＸＵはそれぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド）」（甲２ａ 請求項１）に関し記載するものであって、実施例において、油性食品として、比較例４のチョコレートに着目すると、当該チョコレートは、「比較例２の油脂組成物：パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％）」（甲２ｃ）を使用し、当該油脂組成物を５５質量部、レシチン０．２質量部、砂糖３５質量部及びココアパウダー１０質量部で製造されたチョコレートであり、当該油脂組成物、レシチン、砂糖及びココアパウダーを含有するチョコレートといえる。ここで、Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ及びＵＸＵは、請求項１（甲２ａ）に記載されているものを意味し、Ｐはパルミチン酸、Ｓｔはステアリン酸を意味する（甲２ｂ）といえる。 さらに、甲２には、「直径６０ｍｍ×高さ８ｍｍ×厚さ１．５ｍｍのモナカ皮の内側全面に、・・比較例・・４のチョコレートを被覆し、チョコレートが乾いた後に、アイスクリーム３５ｇを充填することで、アイスクリーム充填モナカ皮を得た。同じ大きさのモナカ皮の内面全面に同じチョコレートを被覆することで、チョコレート被覆モナカ皮を得た。アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せることで、・・比較例・・６のアイスクリームモナカを製造した」（甲２ｃ）ことが記載されている。 そうすると、甲２の比較例４には、比較例２の油脂組成物を含有するチョコレートとして、 「油脂組成物：パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％） （上記Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ、ＵＸＵ、Ｐ、Ｓｔは、それぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸）、 レシチン、砂糖及びココアパウダーを含有するチョコレート」 の発明（以下、「甲２発明１」という。）が記載されているといえる。 さらに、甲２には、当該チョコレートを用いたアイスクリームモナカ及びその製造方法として、 「直径６０ｍｍ×高さ８ｍｍ×厚さ１．５ｍｍのモナカ皮の内側全面に、 油脂組成物：パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％） （上記Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ、ＵＸＵ、Ｐ、Ｓｔは、それぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸）、 レシチン、砂糖及びココアパウダーを含有するチョコレートを被覆し、チョコレートが乾いた後に、アイスクリームを充填することで、アイスクリーム充填モナカ皮を得、同じ大きさのモナカ皮の内面全面に同じチョコレートを被覆することで、チョコレート被覆モナカ皮を得、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せて製造したアイスクリームモナカ」の発明（以下、「甲２発明２」という。）、及び、 「直径６０ｍｍ×高さ８ｍｍ×厚さ１．５ｍｍのモナカ皮の内側全面に、 油脂組成物：パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％） （上記Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ、ＵＸＵ、Ｐ、Ｓｔは、それぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸）、 レシチン、砂糖及びココアパウダーを含有するチョコレートを被覆し、チョコレートが乾いた後に、アイスクリームを充填することで、アイスクリーム充填モナカ皮を得、同じ大きさのモナカ皮の内面全面に同じチョコレートを被覆することで、チョコレート被覆モナカ皮を得、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せることによる、アイスクリームモナカの製造方法」の発明（以下、「甲２発明３」という。） が記載されているといえる。 イ 本件発明１について （ア）甲２発明１との対比 ａ 甲２発明１の「チョコレート」は、「砂糖」を含有していることから、糖類を含有するものといえる。また、当該「チョコレート」は、油脂組成物と「レシチン」を含有しており、レシチンは乳化作用があるので、「チョコレート」中の油脂の連続相を有するといえる。 そうすると、甲２発明１の「チョコレート」と、本件発明１の「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」とは、油脂の連続相を有し、糖質を含有する、チョコレートである点で、共通する。 ｂ そうすると、本件発明１と甲２発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、チョコレート」 である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１－１（甲２発明１）：油脂について、本件発明１は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲２発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点１－２（甲２発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明１は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲２発明１は、明らかでない点 相違点１－３（甲２発明１）：チョコレートにおいて、本件発明１は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲２発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点１－４（甲２発明１）：チョコレートが、本件発明１では、ソフトチョコレートであるのに対し、甲２発明１では、ソフトチョコレートか明らかでない点 （イ）判断 ａ 相違点１－１（甲２発明１）について、以下検討する。 （ａ）甲２発明１の「チョコレート」中の油脂組成物は、「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製、Ｘ３含量：０質量％、Ｘ２Ｕ含量：２３．５質量％、ＸＵ２含量：６３．０質量％、Ｕ３含量：９．１質量％、ＸＸＵ＋ＵＸＵ含量：３．９質量％、ＸＸＵ含量：２．３質量％、Ｓｔ２Ｕ／ＸＵ２質量比：０．１００、Ｓｔ／Ｐ質量比：０．１０９、トランス脂肪酸含量：０．９質量％、Ｃ１６～２４の脂肪酸含量：９８．６質量％、Ｃ１６～２４の飽和脂肪酸含量：３５．５質量％、Ｃ１６～２４の不飽和脂肪酸含量：６３．０質量％） （上記Ｘ、Ｕ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、ＸＸＵ、ＵＸＵ、Ｐ、Ｓｔは、それぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～２０の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド ＸＸＵ：１位と３位にＸとＵがそれぞれ一つずつ、２位にＸが結合しているトリグリセリド ＵＸＵ：１位と３位にＵ、２位にＸが結合しているトリグリセリド Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸）」というものである。 甲２発明１の「Ｘ３」は、「Ｘが３分子結合しているトリグリセリド」であって、「Ｘ」は「炭素数１６～２０の飽和脂肪酸」であり、炭素数が本件発明１の規定と異なり、直鎖かどうかも不明であるから、本件発明１の「Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸」とは異なるものといえる。 そうすると、甲２発明１の油脂組成物ある「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」において、本件発明１の「Ｌ３」である、炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量は、不明である。 甲２発明１の「Ｕ３」は、「Ｕが３分子結合しているトリグリセリド」であって、「Ｕ」は「炭素数１８の不飽和脂肪酸」であり、直鎖かどうか不明であるから、本件発明１の「Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸」とは異なるものといえる。 そうすると、甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」において、本件発明１の「Ｘ３」である、炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量も、不明である。 このように、甲２発明１の「Ｘ」及び「Ｕ」は、本件発明１の「Ｌ」及び「Ｘ」とは異なるものであるから、甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」において、本件発明１の「Ｌ２Ｘ」及び「ＬＸ２」に該当するものの各含有量は、不明である。 （ｂ）そして、甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」が、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものであるといえる証拠も論理的説明も示されておらず、また、「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」はそのような特徴を有するものであることが技術常識であるとも認められないから、当該条件を満たすとはいえない。 （ｃ）そうすると、甲１発明１の油脂が、本件発明１に特定されている前記「条件（ａ）から（ｄ）」を満たしているとはいえない。 したがって、相違点１－１（甲１発明１）は、実質的な相違点といえる。 （ｄ）本件発明１は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供しようという課題の下、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）とすることにより、当該課題を解決したものである。 他方、甲２発明１は、「高水分食品と低水分食品を組み合わせた複合食品において、低水分食品の吸湿を抑制することのできる油性食品を提供する」（甲２ｂ）という課題の下、当該課題を解決するための油脂組成物の比較例として調製された油脂組成物を使用したチョコレートで、本件発明１の課題と異なるものであり、そのような比較例として調製された油脂組成物を使用したチョコレートにおいて、当該油脂組成物が、本件発明１の前記条件（ａ）から（ｄ）を満たすようにしようという動機付けがあるとは認められない。 （ｅ）また、甲４には、最も一般的な乳化剤はチョコレートに用いられているレシチンであること、チョコレートにおける粘度パラメータへの大豆レシチン添加の影響、乳化剤として大豆レシチンを添加したチョコレートの流動特性、及び、他の広く用いられている乳化剤はポリグリセリルポリリシノレート（ＰＧＰＲ）であることが記載されているにすぎず、甲５には、焼成油性菓子（チョコレート等）は、大豆レシチンを焼成用油性菓子生地中０．９質量％以上含有することにより、得られる焼成油性菓子の表面が硬く耐熱性を有しつつ、内部が固くならず口溶けの良い状態を保つことができることが記載されているにすぎない。 それ故、甲２発明１のようなチョコレートにおいて、油脂が、相違点１－１（甲２発明１）における本件発明１の構成をとるようにすることを当業者に動機付ける記載や示唆を認めることができない。 （ｆ）そうすると、甲２発明１に、甲４及び甲５に記載の技術的事項を適用する動機付けはないといえる。 そして、本件発明１は、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）とすることにより、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できるという課題を解決したものであり、そのような技術思想は、甲４及び甲５には記載も示唆もなく、本件優先日当時の技術常識から動機付けられるものでもない。 したがって、甲２発明１において、油脂を本件発明１の相違点１－１（甲２発明１）に係る構成とすることは、当業者といえども、甲２、甲４及び甲５の記載から容易に想到し得たとはいえない。 ｂ 本件発明１の効果について 本件発明１の効果は、本件明細書の段落【０００９】及び実施例（【００３３】～【００４１】）の記載より理解されるように、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できることであり、そのような効果は、甲２、甲４及び甲５の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 ｃ 申立人の主張について 相違点１－１（甲２発明１）に関し、申立人は、特許異議申立書の３０頁１～８行において、甲２では、Ｘが炭素数１６～２０の飽和脂肪酸、Ｕが炭素数１８の不飽和脂肪酸となっており、本件発明１における、Ｌが炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘが炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸との規定とは若干異なるものであるが、甲２に記載のチョコレート及び本件発明１におけるチョコレート中の油脂の主成分であるパームスーパーオレインは、パルミチン酸、ステアリン酸、リノレン酸、オレイン酸といった炭素数１６又は１８の飽和脂肪酸と炭素数１８の不飽和脂肪酸が殆どであることから、これらの規定に実質的な相違はない旨、主張している。 しかしながら、相違点１－１（甲２発明１）については、前記ａで述べたとおりであるが、仮に、一般に、パームオレインは、パルミチン酸（Ｃ１６直鎖飽和）、ステアリン酸（Ｃ１８直鎖飽和）、リノレン酸（Ｃ１８直鎖不飽和）、オレイン酸（Ｃ１８直鎖不飽和）といった炭素数１６又は１８の油脂が殆どであると認められたとしても、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」ものとは、油脂全体における脂肪酸の割合で特定されているものではなく、「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものといった、トリグリセリドに結合している脂肪酸の種類及び数が特定されたものの各含有量が特定されているものである。 甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」が、本件発明１でこのように特定された油脂であるかどうかについては、何ら証拠も提出されておらず、論理的説明もなされていない。 ましてや、甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」はそのような特徴を有するものであることが技術常識であるとも認められない。 したがって、甲２発明１の油脂組成物である「パームスーパーオレイン（ヨウ素価：６７、日清オイリオグループ（株）製」が、本件発明１に特定されている前記「条件（ａ）から（ｄ）」を満たしている蓋然性が高いとは認められない。 したがって、申立人の前記主張は採用できない。 （ウ）小括 したがって、相違点１－２（甲２発明１）～相違点１－４（甲２発明１）を検討するまでもなく、本件発明１は、甲２に記載された発明並びに甲２、甲４及び甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 ウ 本件発明２～４について 本件発明２～４は、本件発明１を技術的に更に限定した発明であるから、本件発明１と同様の理由により、本件発明２～４は、甲２に記載された発明並びに甲２、甲４及び甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 エ 本件発明５について （ア）甲２発明２との対比 ａ 本件発明５は、本件発明１～４のチョコレートを含む、複合食品であり、本件発明１～４と甲２発明１との相違点が、本件発明５と甲２発明２との相違点としても存在する。 ｂ 甲２発明２の「アイスクリームモナカ」は、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せたものであり、チョコレートを含む複合食品といえるから、本件発明５の「複合食品」とは、チョコレートを含む、複合食品である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明５と甲２発明２とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、チョコレートを含む、複合食品」 である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点５－１（甲２発明２）：油脂について、本件発明５は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、 甲２発明２は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点５－２（甲２発明２）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明５は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲２発明２は、明らかでない点 相違点５－３（甲２発明２）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明５は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲２発明２は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点５－４（甲２発明２）：チョコレートが、本件発明５では、ソフトチョコレートであるのに対し、甲２発明２では、ソフトチョコレートか明らかでない点 （イ）判断 相違点５－１（甲２発明２）～相違点５－４（甲２発明２）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲２発明１）～相違点１－４（甲２発明１）と同じであり、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明５は、本件発明１～４と同様の理由により、本件発明５は、甲２に記載された発明並びに甲２、甲４及び甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 オ 本件発明６について （ア）甲２発明２との対比 ａ 本件発明６は、本件発明１～４のチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であり、本件発明１～４の何れかに記載のチョコレートに関しては、本件発明１～４と甲２発明１との相違点が、本件発明６と甲２発明２との相違点としても存在する。 ｂ 甲２発明２の「アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せて製造したアイスクリームモナカ」は、チョコレートが食品に包餡された状態にある複合食品といえるから、本件発明６の「チョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品」とは、チョコレートが食品に包餡された状態にある、複合食品である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明６と甲２発明２とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、チョコレートが、食品に包餡された状態にある、複合食品」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点６－１（甲２発明２）：油脂について、本件発明６は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、 甲２発明２は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点６－２（甲２発明２）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明６は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲２発明２は、明らかでない点 相違点６－３（甲２発明２）：チョコレートにおいて、本件発明６は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲２発明２は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点６－４（甲２発明２）：チョコレートが、本件発明６では、ソフトチョコレートであるのに対し、甲２発明２では、ソフトチョコレートか明らかでない点 相違点６－５（甲２発明２）：複合食品が、本件発明６では、チョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であるのに対し、甲２発明２では、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せて製造したアイスクリームモナカである点 （イ）判断 相違点６－５（甲２発明２）は新たな相違点ではあるものの、相違点６－１（甲２発明２）～相違点６－４（甲２発明２）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲２発明１）～相違点１－４（甲２発明１）と同じであり、また、甲６は、高水分食品から低水分食品への水分の移行を防ぐことは焼成複合食品においても公知の課題であることが記載されており、相違点６－５（甲２発明２）の検討の際に関連する事項にすぎないから、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明６は、相違点６－５（甲２発明２）を検討するまでもなく、本件発明１～５と同様の理由により、甲２に記載された発明並びに甲２及び甲４～甲６に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 カ 本件発明７について （ア）甲２発明３との対比 ａ 本件発明７は、本件発明１～４の何れかに記載のチョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法であり、本件発明１～４の何れかに記載のチョコレートに関しては、本件発明１～４と甲２発明１との相違点が、本件発明７と甲２発明３との相違点としても存在する。 ｂ 甲２発明３の「アイスクリーム充填モナカ皮を得、・・チョコレート被覆モナカ皮を得、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せることによる、アイスクリームモナカの製造方法」は、チョコレートを食品に包餡する、複合食品の製造方法といえるから、本件発明７の「ソフトチョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法」とは、チョコレートを食品に包餡する、複合食品の製造方法である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明７と甲２発明３とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、チョコレートを食品に包餡する、複合食品の製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点７－１（甲２発明３）：油脂について、本件発明１は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲２発明３は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点７－２（甲２発明３）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明７は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲２発明３は、明らかでない点 相違点７－３（甲２発明３）：チョコレートにおいて、本件発明７は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲２発明３は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点７－４（甲２発明３）：チョコレートが、本件発明７では、ソフトチョコレートであるのに対し、甲２発明３では、ソフトチョコレートか明らかでない点 相違点７－５（甲２発明３）：複合食品が、本件発明７では、チョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であるのに対し、甲２発明３では、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せたアイスクリームモナカである点 相違点７－６（甲２発明３）：チョコレートを食品に包餡する、複合食品の製造方法が、本件発明７では、チョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法であるのに対し、甲２発明３では、チョコレートを被覆し、チョコレートが乾いた後に、アイスクリームを充填することで、アイスクリーム充填モナカ皮を得、同じ大きさのモナカ皮の内面全面に同じチョコレートを被覆することで、チョコレート被覆モナカ皮を得、アイスクリーム充填モナカ皮に、チョコレート被覆モナカ皮を被せることによる、アイスクリームモナカの製造方法である点 （イ）判断 相違点７－６（甲２発明３）は新たな相違点ではあるものの、相違点７－１（甲２発明３）～相違点７－４（甲２発明３）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲２発明１）～相違点１－４（甲２発明１）と同じであり、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明７は、相違点７－６（甲２発明３）を検討するまでもなく、本件発明１～６と同様の理由により、本件発明７は、甲２に記載された発明並びに甲２及び甲４～甲６に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 キ まとめ 以上より、本件発明１～７に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものではなく、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。 （３）申立理由ウ（進歩性）について ア 甲３に記載された発明 甲３は、「チョコレートに含まれる油脂が下記（ａ）から（ｅ）の条件を満たすチョコレート。 （ａ）Ｘ３含量が３質量％以下 （ｂ）Ｘ２Ｕ含量が２０～３９質量％ （ｃ）Ｐ２Ｕ含量が５～２５質量％ （ｄ）ＸＵ２＋Ｕ３含量が５８～７５質量％ （ｅ）Ｐ／Ｓｔの質量比が０．８～３．０ 上記の（ａ）から（ｅ）の条件において、Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｓｔ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３、はそれぞれ以下のものを示す。 Ｘ：炭素数１６～１８の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｐ：パルミチン酸 Ｓｔ：ステアリン酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド Ｐ２Ｕ：Ｐが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド」（甲３ａ 請求項１）に関し記載するものであって、その具体例として、実施例１～５に記載の含気泡チョコレートに着目すると、 カカオマス１６質量部、ココアパウダー１６質量部、砂糖２５質量部、ココアバター０又は８質量部、パームオレイン０～１６質量部、パーム中融点部０又は１４質量部、大豆油２７～３５質量部、レシチン０．４質量部、香料０．０３質量部の配合で、常法（混合、微粒化、精練）により、チョコレートを製造し、 当該チョコレート中の水分含量は、全ての配合で１質量％以下であり、 当該チョコレート中の油脂のＳＦＣが、１０℃で２０．７～３０．５％、１５℃で１７．３～２７．８％、２０℃で１１．１～２１．１％及び２５℃で０～７．０％であり、 当該チョコレートの油脂中のトリグリセリド組成は、Ｘ３含量が０．６～１．０質量％、Ｘ２Ｕ含量が２７．２～３７質量％、ＸＵ２含量が２６．３～３２．１質量％、Ｕ３含量が３１．４～３９．４質量％、Ｐ２Ｕ含量が９．２～１９．３質量％、ＸＵ２＋Ｕ３含量が６０．２～７０．８質量％であり、 得られたチョコレートを融解させることなく、常圧、チョコレートの温度（品温）が１７．５℃又は２０℃の条件下で、縦型ミキサー（製品名：ホバートミキサー、型式：Ｎ－５０）を用いて低速（１３９ｒｐｍ）で３０秒間攪拌した後、高速（５９１ｒｐｍ）で２分３０秒間攪拌することで含気泡チョコレートを製造した（３ｃ）ことが記載されている。 ここで、Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３は、請求項１（甲３ａ）に記載されているものを意味するといえる。 そうすると、甲３の実施例１～５には、 「カカオマス１６質量部、ココアパウダー１６質量部、砂糖２５質量部、ココアバター０又は８質量部、パームオレイン０～１６質量部、パーム中融点部０又は１４質量部、大豆油２７～３５質量部、レシチン０．４質量部、香料０．０３質量部の配合で、常法（混合、微粒化、精練）により、チョコレートを製造し、 当該チョコレート中の水分含量は、全ての配合で１質量％以下であり、 当該チョコレート中の油脂のＳＦＣが、１０℃で２０．７～３０．５％、１５℃で１７．３～２７．８％、２０℃で１１．１～２１．１％及び２５℃で０～７．０％であり、 当該チョコレートの油脂中のトリグリセリド組成は、Ｘ３含量が０．６～１．０質量％、Ｘ２Ｕ含量が２７．２～３７質量％、ＸＵ２含量が２６．３～３２．１質量％、Ｕ３含量が３１．４～３９．４質量％、Ｐ２Ｕ含量が９．２～１９．３質量％、ＸＵ２＋Ｕ３含量が６０．２～７０．８質量％であり、 Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３は、それぞれ以下のものを示し、 Ｘ：炭素数１６～１８の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｐ：パルミチン酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド Ｐ２Ｕ：Ｐが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド、 得られたチョコレートを融解させることなく、常圧、チョコレートの温度（品温）が１７．５℃又は２０℃の条件下で、縦型ミキサー（製品名：ホバートミキサー、型式：Ｎ－５０）を用いて低速（１３９ｒｐｍ）で３０秒間攪拌した後、高速（５９１ｒｐｍ）で２分３０秒間攪拌して製造された、含気泡チョコレート」 の発明（以下、「甲３発明１」という。）、及び、 「カカオマス１６質量部、ココアパウダー１６質量部、砂糖２５質量部、ココアバター０又は８質量部、パームオレイン０～１６質量部、パーム中融点部０又は１４質量部、大豆油２７～３５質量部、レシチン０．４質量部、香料０．０３質量部の配合で、常法（混合、微粒化、精練）により、チョコレートを製造し、 当該チョコレート中の水分含量は、全ての配合で１質量％以下であり、 当該チョコレート中の油脂のＳＦＣが、１０℃で２０．７～３０．５％、１５℃で１７．３～２７．８％、２０℃で１１．１～２１．１％及び２５℃で０～７．０％であり、 当該チョコレートの油脂中のトリグリセリド組成は、Ｘ３含量が０．６～１．０質量％、Ｘ２Ｕ含量が２７．２～３７質量％、ＸＵ２含量が２６．３～３２．１質量％、Ｕ３含量が３１．４～３９．４質量％、Ｐ２Ｕ含量が９．２～１９．３質量％、ＸＵ２＋Ｕ３含量が６０．２～７０．８質量％であり、 Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３は、それぞれ以下のものを示し、 Ｘ：炭素数１６～１８の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｐ：パルミチン酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド Ｐ２Ｕ：Ｐが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド、 得られたチョコレートを融解させることなく、常圧、チョコレートの温度（品温）が１７．５℃又は２０℃の条件下で、縦型ミキサー（製品名：ホバートミキサー、型式：Ｎ－５０）を用いて低速（１３９ｒｐｍ）で３０秒間攪拌した後、高速（５９１ｒｐｍ）で２分３０秒間攪拌する、含気泡チョコレートの製造方法」 の発明（以下、「甲３発明２」という。）が記載されているといえる。 イ 本件発明１について （ア）甲３発明１との対比 ａ 甲３発明１の「含気泡チョコレート」は、「実施例のチョコレートは、チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのできるものであった。また、実施例の含気泡チョコレートは、保形性及び口溶けが良いものであった」（甲３ｃ）との記載より、ソフトチョコレートといえるから、本件発明１の「ソフトチョコレート」に相当する。 ｂ 甲３発明１の「含気泡チョコレート」は、「砂糖」を含有していることから、糖類を含有するものといえる。また、当該「含気泡チョコレート」は、「パームオレイン」や「大豆油」等の油脂と「レシチン」を含有しており、レシチンは乳化作用があるので、「含気泡チョコレート」中の油脂の連続相を有するといえる。 そうすると、甲３発明１の「含気泡チョコレート」と、本件発明１の「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」とは、前記ａを踏まえると、油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートである点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明１と甲３発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」 である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点１－１（甲３発明１）：油脂について、本件発明１は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲３発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点１－２（甲３発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明１は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲３発明１は、１０℃で２０．７～３０．５％、１５℃で１７．３～２７．８％、２０℃で１１．１～２１．１％及び２５℃で０～７．０％である点 相違点１－３（甲３発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明１は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲３発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 （イ）判断 ａ 相違点１－１（甲３発明１）について、以下検討する。 （ａ）甲３発明１の「含気泡チョコレート」の油脂中のトリグリセリド組成は、Ｘ３含量が０．６～１．０質量％、Ｘ２Ｕ含量が２７．２～３７質量％、ＸＵ２含量が２６．３～３２．１質量％、Ｕ３含量が３１．４～３９．４質量％、Ｐ２Ｕ含量が９．２～１９．３質量％、ＸＵ２＋Ｕ３含量が６０．２～７０．８質量％であり、 Ｘ、Ｕ、Ｐ、Ｘ３、Ｘ２Ｕ、Ｐ２Ｕ、ＸＵ２、Ｕ３は、それぞれ以下のものを示し、 Ｘ：炭素数１６～１８の飽和脂肪酸 Ｕ：炭素数１８の不飽和脂肪酸 Ｐ：パルミチン酸 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド Ｘ２Ｕ：Ｘが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド Ｐ２Ｕ：Ｐが２分子、Ｕが１分子結合しているトリグリセリド ＸＵ２：Ｘが１分子、Ｕが２分子結合しているトリグリセリド Ｕ３：Ｕが３分子結合しているトリグリセリド」というものである。 甲３発明１の「Ｘ３」は、「Ｘが３分子結合しているトリグリセリド」であって、「Ｘ」は「炭素数１６～１８の飽和脂肪酸」であり、直鎖かどうか不明であるから、本件発明１の「Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸」と同じものとはいえない。 そうすると、甲３発明１の油脂組成物において、本件発明１の「Ｌ３」である、炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量は、不明である。 甲３発明１の「Ｕ３」は、「Ｕが３分子結合しているトリグリセリド」であって、「Ｕ」は「炭素数１８の不飽和脂肪酸」であり、直鎖かどうか不明であるから、本件発明１の「Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸」と異なるものといえる。 そうすると、甲３発明１の油脂組成物において、本件発明１の「Ｘ３」である、炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸が３分子結合しているトリグリセリドの含有量も、不明である。 このように、甲３発明１の「Ｘ」及び「Ｕ」は、本件発明１の「Ｌ」及び「Ｘ」とは異なるものであるから、甲３発明１の油脂において、本件発明１の「Ｌ２Ｘ」及び「ＬＸ２」に該当するものの各含有量は、不明である。 （ｂ）そして、甲３発明１の「油脂」が、本件発明１で特定される、「条件（ａ）から（ｄ）を満たす」「（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）」ものであるといえる証拠も論理的説明示されておらず、また、甲３発明１の「油脂」はそのような特徴を有するものであることが技術常識であるとも認められないから、当該条件を満たすとはいえない。 （ｃ）そうすると、甲３発明１の油脂は、本件発明１に特定されている前記「条件（ａ）から（ｄ）」を満たしているものとはいえない。 したがって、甲３発明１の油脂のヨウ素価や含有量を検討するまでもなく、相違点１－１（甲１発明１）は、実質的な相違点といえる。 （ｄ）本件発明１は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供しようという課題の下、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）という、所定の範囲内とすることにより、当該課題を解決したものである。 他方、甲３発明１は、「チョコレートを融解させることなく、室温の作業環境下で直接ホイップすることのでき、かつ、ホイップ後の保形性及び口溶けの良いチョコレートを提供する」（甲３ｂ）という課題の下、当該課題を解決するための油脂を使用したチョコレートで、本件発明１の課題と異なるものであり、そのような油脂を使用したチョコレートにおいて、当該油脂が、本件発明１の前記条件（ａ）から（ｄ）を満たすようにしようという動機付けがあるとは認められない。 （ｅ）また、甲４には、最も一般的な乳化剤はチョコレートに用いられているレシチンであること、チョコレートにおける粘度パラメータへの大豆レシチン添加の影響、乳化剤として大豆レシチンを添加したチョコレートの流動特性、及び、他の広く用いられている乳化剤はポリグリセリルポリリシノレート（ＰＧＰＲ）であることが記載されているにすぎず、甲５には、焼成油性菓子（チョコレート等）は、大豆レシチンを焼成用油性菓子生地中０．９質量％以上含有することにより、得られる焼成油性菓子の表面が硬く耐熱性を有しつつ、内部が固くならず口溶けの良い状態を保つことができることが記載されているにすぎない。 それ故、甲３発明１のようなチョコレートにおいて、使用される油脂が、本件発明１の前記条件（ａ）から（ｄ）を満たすようにすることを導き出す記載や示唆を認めることができない。 （ｆ）そうすると、甲３発明１に、甲４及び甲５に記載の技術的事項を適用する動機付けはないといえる。 そして、本件発明１は、油脂の連続相を有し、糖類を含有する、ソフトチョコレートであって、前記油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）が、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％、および３０℃で０～４％であり、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むものにおいて、前記油脂が、条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量含有する（ただし、条件（ａ）から（ｄ）は、（ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、（ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、（ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、（ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する）という、所定の範囲内とすることにより、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できるという課題を解決したものであり、そのような技術思想は、甲４及び甲５には記載も示唆もなく、本件優先日当時の技術常識から動機付けられるものでもない。 したがって、甲３発明１において、油脂を本件発明１の相違点１－１（甲３発明１）に係る構成とすることは、当業者といえども、甲３～甲５の記載から容易に想到し得たとはいえない。 ｂ 本件発明１の効果について 本件発明１の効果は、本件明細書の段落【０００９】及び実施例（【００３３】～【００４１】）の記載より理解されるように、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できることであり、そのような効果は、甲３～甲５の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 ｃ 申立人の主張について 相違点１－１（甲３発明１）に関し、申立人は、特許異議申立書の５３頁２０～２４行において、本件明細書にヨウ素価６５．７のパームオレインからなる油脂Ａ－１が、本件発明１の「条件（ａ）から（ｄ）」を満たすことが示されており、甲３に開示されるヨウ素価が５３～６７のパームスーパーオレインは、当該「条件（ａ）から（ｄ）」を満たすものを当然に含むといえるため、当該「条件（ａ）から（ｄ）」は実質的な相違点ではない旨、主張している。 しかしながら、相違点１－１（甲３発明１）については、前記ａで述べたとおりであるが、本件明細書に、ヨウ素価６５．７のパームオレインからなる油脂Ａ－１が、本件発明１の「条件（ａ）から（ｄ）」を満たすことが示されていると、甲３に開示されるヨウ素価が５３～６７のパームスーパーオレインが当該「条件（ａ）から（ｄ）」を満たすものを当然に含むといえる論理的説明はなされておらず、そのようにいえる技術常識があるとも認められない。 それ故、相違点１－１（甲３発明１）は実質的な相違点と認められる。 したがって、申立人の前記主張は採用できない。 （ウ）小括 したがって、相違点１－２（甲３発明１）～相違点１－４（甲３発明１）を検討するまでもなく、本件発明１は、甲３に記載された発明及び甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 ウ 本件発明２～４について 本件発明２～４は、本件発明１を技術的に更に限定した発明であるから、本件発明１と同様の理由により、本件発明２～４は、甲３に記載された発明及び甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 エ 本件発明５について （ア）甲３発明１との対比 ａ 本件発明５は、本件発明１～４のチョコレートを含む、複合食品であり、本件発明１～４と甲３発明１との相違点が、本件発明５と甲３発明１との相違点としても存在する。 ｂ 本件発明５は、「請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートを含む、複合食品」であり、甲３発明１の「含気泡ソフトチョコレート」とは、ソフトチョコレートに関する発明である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明５と甲３発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関する発明」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点５－１（甲３発明１）：油脂について、本件発明５は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲３発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点５－２（甲３発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明５は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲３発明１は、明らかでない点 相違点５－３（甲３発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明５は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲３発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点５－４（甲３発明１）：ソフトチョコレートに関する発明について、本件発明５は、ソフトチョコレートを含む複合食品であるのに対し、甲３発明１は、ソフトチョコレートである点 （イ）判断 相違点５－４（甲３発明１）は新たな相違点ではあるものの、相違点５－１（甲３発明１）～相違点５－３（甲３発明１）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲３発明１）～相違点１－３（甲３発明１）と同じであり、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明５は、相違点５－４（甲３発明１）を検討するまでもなく、本件発明１～４と同様の理由により、本件発明５は、甲３に記載された発明及び甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 オ 本件発明６について （ア）甲３発明１との対比 ａ 本件発明６は、本件発明１～４のソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であり、本件発明１～４と甲３発明１との相違点が、本件発明６と甲３発明１との相違点としても存在する。 ｂ 本件発明６は、「請求項１～４の何れか１項に記載のソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品」であり、甲３発明１の「含気泡チョコレート」とは、ソフトチョコレートに関する発明である点で、共通する。 ｃ そうすると、本件発明６と甲３発明１とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関する発明」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点６－１（甲３発明１）：油脂について、本件発明６は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲３発明１は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点６－２（甲３発明１）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明６は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲３発明１は、明らかでない点 相違点６－３（甲３発明１）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明６は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲３発明１は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点６－４（甲３発明１）：ソフトチョコレートに関する発明について、本件発明６は、ソフトチョコレートが、ベーカリー食品生地に包餡されて焼成された状態にある、焼成複合食品であるのに対し、甲３発明１は、ソフトチョコレートである点 （イ）判断 相違点６－４（甲３発明１）は新たな相違点ではあるものの、相違点６－１（甲３発明１）～相違点６－３（甲３発明１）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲３発明１）～相違点１－３（甲３発明１）と同じであり、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明６は、相違点６－４（甲３発明１）を検討するまでもなく、本件発明１～４と同様の理由により、本件発明６は、甲３に記載された発明及び甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 カ 本件発明７について （ア）甲３発明２との対比 ａ 甲３発明２の「含気泡チョコレート」は、本件発明７の「ソフトチョコレート」に相当する。 ｂ 甲３発明２の「含気泡チョコレート」は、「砂糖」を含有していることから、糖類を含有するものといえる。また、当該「含気泡チョコレート」は、「パームオレイン」や「大豆油」等の油脂と「レシチン」を含有しており、レシチンは乳化作用があるので、「含気泡チョコレート」中の油脂の連続相を有するといえる。 そうすると、甲３発明２の「含気泡チョコレート」と、本件発明７の「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレート」とは、前記ａを踏まえると、油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートである点で、共通する。 ｃ 甲３発明２の「含気泡チョコレートの製造方法」と、本件発明７の「請求項１～４・・ソフトチョコレートを・・包餡したのち・・焼成複合食品の製造方法」とは、ソフトチョコレートに関連するものの製造方法である点で、共通する。 ｄ そうすると、本件発明７と甲３発明２とは、 「油脂の連続相を有し、糖質を含有する、ソフトチョコレートに関連するものの製造方法」である点で一致し、以下の点で相違する。 相違点７－１（甲３発明２）：油脂について、本件発明７は、以下の条件（ａ）から（ｄ）を満たすヨウ素価が６２以上の油脂Ａを６０～９９質量％含有するものであり、該条件（ａ）から（ｄ）は、 （ａ）Ｌ３含有量が５質量％未満、 （ｂ）Ｌ２Ｘ含有量が１０～４０質量％、 （ｃ）ＬＸ２含有量が４５～７５質量％、 （ｄ）Ｘ３含有量が２～２２質量％、 であり、Ｌ、Ｘ、Ｌ３、Ｌ２Ｘ、ＬＸ２およびＸ３は、 Ｌ：炭素数１６～１８の直鎖飽和脂肪酸、 Ｘ：炭素数１６～１８の直鎖不飽和脂肪酸、 Ｌ３：Ｌが３分子結合しているトリグリセリド、 Ｌ２Ｘ：Ｌが２分子、Ｘが１分子結合しているトリグリセリド、 ＬＸ２：Ｌが１分子、Ｘが２分子結合しているトリグリセリド、 Ｘ３：Ｘが３分子結合しているトリグリセリド、を意味する、ものであるのに対し、甲３発明２は、そのような油脂Ａを６０～９９質量％含有するものか明らかでない点 相違点７－２（甲３発明２）：油脂の固体脂含有量（ＳＦＣ）について、本件発明７は、１０℃で４～３４％、２０℃で２～２４％及び３０℃で０～４％であるのに対し、甲３発明２は、明らかでない点 相違点７－３（甲３発明２）：ソフトチョコレートにおいて、本件発明７は、０．３２～０．８４質量％のリン脂質を含むのに対し、甲３発明２は、リン脂質の含有量は明らかでない点 相違点７－４（甲３発明２）：ソフトチョコレートに関連するものの製造方法について、本件発明７は、ソフトチョコレートを、ベーカリー食品生地に包餡したのち、焼成する、焼成複合食品の製造方法であるのに対し、甲３発明２は、ソフトチョコレートの製造方法である点 （イ）判断 相違点７－４（甲３発明２）は新たな相違点ではあるものの、相違点７－１（甲３発明２）～相違点７－３（甲３発明２）は、前記イ（ア）に記載の相違点１－１（甲３発明１）～相違点１－３（甲３発明１）と同じであり、前記イ（イ）で述べたことと同様である。 したがって、本件発明７は、相違点７－４（甲３発明２）を検討するまでもなく、本件発明１と同様の理由により、本件発明７は、甲３に記載された発明及び甲３～甲５に記載された技術的事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものともいえないから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 キ まとめ 以上より、本件発明１～７に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものではなく、同法第１１３条第２号の規定により取り消されるべきものではない。 （４）申立理由エ（サポート要件）について 前記第４ １ 申立理由エ（サポート要件）の（ア）及び（ウ）についても申し立てているので、以下（ア）及び（ウ）を検討する。 ア 申立理由エ（サポート要件）の（ア）について （ア）本件発明１～７の「ソフトチョコレート」の用途について、発明の詳細な説明には、本件発明の課題の記載として、「【０００６】・・焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供すること」と記載されていると共に、一般的な態様の記載として、「【００３１】 本開示のソフトチョコレートは、そのまま喫食されてもよい。しかし、本開示のソフトチョコレートは、その他の食品にトッピング、コーティング、あるいは包餡されてもよい。このようにして、本開示のソフトチョコレートを、複合食品の製造に適用することができる。本開示のソフトチョコレートと組み合わされる食品は、特に限定されない。」と記載されている。 本件発明の課題としては、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供することであるが、一般的な態様として、そのまま喫食されても、他の食品にトッピング、コーティング、あるいは包餡されてもよいものであるから、本件発明１～７の「ソフトチョコレート」の用途は、焼成の用途に限らず、それ以外の用途にも用いられるものであり、特に限定されるものではないといえる。 （イ）そして、前記１で述べたように、発明の詳細な説明の実施例（【００３３】～【００４１】）には、本件発明の具体例として、例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５のソフトチョコレートが、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温で流動性があることを客観的に確認しているし、一般的な実施の態様の記載も踏まえると、本件発明１～７の「ソフトチョコレート」は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性は維持されたままのソフトチョコレートを提供できると当業者は理解でき、本件発明１～７の課題を解決し得ると認識できるといえる。 また、本件発明１～７の常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートであるから、そのまま喫食されても、他の食品にトッピング、コーティング、あるいは包餡されても、常温での可塑性または流動性を有することには変わりないものと理解される。 （ウ）そうすると、本件発明は、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性を有するソフトチョコレートを提供できており、本件発明１～７の課題を解決し得ると認識できるものであり、焼成以外の用途にも用いられることが理解されるものであるから、本件発明１～７は発明の詳細な説明に記載したものであるといえる。 イ 申立理由エ（サポート要件）の（ウ）について （ア）本件発明１～７の「油脂」について、発明の詳細な説明には、一般的な態様の記載として、「【００１４】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、上記ＳＦＣを満たす限り、特に限定されない。本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、通常の食用油脂を使用できる。・・【００１５】 本開示のソフトチョコレートに含まれる油脂は、好ましくは、非ラウリン系油脂を分別処理した低融点部としての、油脂Ａを含有する。ここで、非ラウリン系油脂とは、その油脂の構成脂肪酸の全量に占める炭素数１６以上の脂肪酸の含有量が９０質量％以上である油脂を意味する。・・」と記載されており、本件発明１～７における、「ソフトチョコレート」に含まれる「油脂」の特定より、当該「油脂」は、本件発明１～７の「ＳＦＣ」の規定を満たし、本件発明１～７で特定される「油脂Ａ」を含有する限り、特に限定されないものであり、非ラウリン系油脂を分別処理した低融点部の油脂は、好ましい態様であると理解される。 （イ）発明の詳細な説明の実施例（【００３３】～【００４１】）には、本件発明の具体例である例１～例３、例５～例６、例８～例９及び例１４～例１５のソフトチョコレートの油脂として、非ラウリン系油脂を分別処理した低融点部の油脂（油脂Ａ－１、油脂Ａ－２、油脂Ａ－３）が用いられ、当該油脂は、本件発明１～７の「ＳＦＣ」の規定を満たし、本件発明１～７で特定される「油脂Ａ」を含有するものであることが示され、当該油脂を含有するソフトチョコレートは、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温で流動性があることが客観的に確認されているが、前記一般的な実施の態様の記載を踏まえると、これは好ましい態様を実施例で実施したものと理解される。 （ウ）そうすると、本件発明１～７の「油脂」については、本件発明１～７の「ＳＦＣ」の規定を満たし、本件発明１～７で特定される「油脂Ａ」を含有するものであれば、焼成複合食品生地に含まれて焼成されても、常温での可塑性または流動性は維持されたままのソフトチョコレートを提供できると当業者は理解でき、本件発明１～７の課題を解決し得ると認識できるといえ、本件発明１～７は発明の詳細な説明に記載したものであるといえる。 ウ まとめ したがって、本件発明１～７は発明の詳細な説明に記載したものであるといえるから、特許法第３６条第６項第１号に適合するものである。 よって、本件発明１～７に係る特許は、特許法第３６条第６項に規定する要件を満たすものであるから、同法第１１３条第４号の規定により取り消されるべきものではない。 第６ むすび 以上のとおりであるから、本件発明１～７に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立人が申し立てた理由並びに証拠によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件発明１～７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。