2017-700885

特許第６１０１４１２号発明「油性食品」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１０１４１２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－８〕について訂正することを認める。 特許第６１０１４１２号の請求項１～３、５～８に係る特許を維持する。 特許第６１０１４１２号の請求項４に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１ 手続の経緯 特許第６１０１４１２号の請求項１～８に係る特許についての出願は、２０１６年９月２１日（優先権主張　２０１５年９月２９日　日本国）を国際出願日とする出願であって、平成２９年３月３日にその特許権の設定登録がされ、その後、その特許について、平成２９年９月１９日に特許異議申立人村瀬典子により特許異議の申立てがなされ、当審において平成２９年１１月２７日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である平成３０年１月２９日に訂正の請求及び意見書の提出がされ、その後、特許法第１２０条の５第５項の規定に基づき、特許異議申立人に当該訂正の請求に対して意見書を提出する機会を与えたが、意見書が提出されなかったものである。 第２　訂正の請求についての判断 １．訂正の内容 平成３０年１月２９日の訂正請求書による訂正の請求は、「特許第６１０１４１２号の特許請求の範囲を本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～８について訂正することを求める。」ものであり、その訂正（以下「本件訂正」という。）の内容は以下のとおりである。 （訂正事項１） 特許請求の範囲の請求項１に「ＬＯＬの含有量に対するＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）が、０．７～５であり、」とあるのを、「ＬＯＬの含有量に対するＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）が、０．７～３であり、」と訂正する。 （訂正事項２） 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 （訂正事項３） 特許請求の範囲の請求項５に「請求項１～４の何れか１項」とあるのを、「請求項１～３の何れか１項」と訂正する。 （訂正事項４） 特許請求の範囲の請求項６に「請求項１～５の何れか１項」とあるのを、「請求項１～３、および、５の何れか１項」と訂正する。 ２．訂正の適否 （訂正事項１について） ア　訂正の目的 上記訂正事項１は、油脂中のＬＯＬの含有量に対するＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）について、「０．７～３」にその範囲を狭めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項１は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項１は、本件特許明細書の【００１５】の「本発明の油性食品中の油脂は、上記ＬＯＬの含有量に対する上記Ｌ２Ｍと上記ＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）が、０．７～５である。（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬは、好ましくは０．８～３であり、より好ましくは０．８～１．５であり、さらに好ましくは０．９～１．２である。」との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （訂正事項２について） ア　訂正の目的 上記訂正事項２は、訂正前の請求項４を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項２は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項２は、上記アのとおりであるから、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （訂正事項３及び４について） ア　訂正の目的 上記訂正事項３及び４は、上記訂正事項２の請求項４の削除に伴い、訂正前の請求項５及び６において、請求項４を引用するものを削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項３及び４は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項３及び４は、上記アのとおりであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 ３．むすび 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項〔１～８〕についての訂正を認める。 第３　本件特許発明 上記のとおり本件訂正は認められるから、本件特許の請求項１～８に係る発明（以下「本件発明１～８」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１～８に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。 「【請求項１】 油脂中に、ＬＯＬ、Ｌ２ＭおよびＬＭ２を含み、ＬＯＬの含有量に対するＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）が、０．７～３であり、ＬＭ２の含有量に対するＬ２Ｍの含有量の質量比（Ｌ２Ｍ／ＬＭ２）が、０．３～３である、油性食品。 ただし、Ｌ、Ｏ、Ｍ、ＬＯＬ、Ｌ２Ｍ、ＬＭ２は、以下を意味する。 Ｌ：炭素数１６～２４の飽和脂肪酸 Ｏ：オレイン酸 Ｍ：炭素数６～１０の脂肪酸 ＬＯＬ：グリセロールの、１位および３位にＬ、２位にＯが結合したトリアシルグリセロール Ｌ２Ｍ：グリセロール１分子に２分子のＬと１分子のＭが結合したトリアシルグリセロール ＬＭ２：グリセロール１分子に１分子のＬと２分子のＭが結合したトリアシルグリセロール 【請求項２】 前記Ｌ２Ｍおよび前記ＬＭ２を構成するＭの全量に占める、カプリン酸の含有量が２０質量％以上である、請求項１に記載の油性食品。 【請求項３】 前記油脂中の、前記、ＬＯＬ、Ｌ２ＭおよびＬＭ２の合計含有量（ＬＯＬ＋Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）が、１０～１００質量％である、請求項１または２に記載の油性食品。 【請求項４】 （削除） 【請求項５】 前記油脂中の、ココアバターの含有量が５０質量％以下である、請求項１～３の何れか１項に記載の油性食品。 【請求項６】 前記油性食品がチョコレートである、請求項１～３、および、５の何れか１項に記載の油性食品。 【請求項７】 油脂中に、ノンテンパー型チョコレートに使用されるハードバターを、５～７５質量％含む、請求項６に記載の油性食品。 【請求項８】 油脂中に、ラウリン系油脂および／または液体油を、５～８０質量％含む、請求項６に記載の油性食品。」 第４　当審の判断 １．取消理由の概要 平成２９年１１月２７日付け取消理由通知の概要は、以下のとおりである。 なお、当該取消理由通知は、特許異議申立書に記載された全ての特許異議の申立ての理由を含んでいる。 （１）特許法第２９条第１項第３号及び第２項について 本件発明１～３、５～８は、甲第１号証に記載された発明であるか、又は甲第１号証に記載された発明及び甲第１号証に記載の技術的事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法第２９条第１項第３号又は同条第２項の規定に違反してされたものである。 （２）特許法第３６条第４項第１号について 本件特許明細書は、本件発明４の油脂結晶の長面間隔について、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでないから、請求項４及び請求項４を引用する請求項５～８に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 甲第１号証：特開２０１５－８２９９９号公報 甲第２号証：藤田哲、食用油脂－その利用と油脂食品、株式会社　幸書房、２０００年４月５日、ｐ．１０９－１１２、１５５－１５８ 甲第３号証：加藤秋男、パーム油・パーム核油の利用、株式会社　幸書房、１９９０年７月３１日、ｐ．７６－７７ ２．取消理由についての判断 （１）本件発明１に係る新規性及び進歩性について ア　甲１発明 引用例１の実施例２（【００３３】～【００３９】）には、以下の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。 「エステル交換油脂２（構成脂肪酸中の、炭素数６～１０の脂肪酸の含有量３７．１％、炭素数６の構成脂肪酸の含有量０％、炭素数１０の構成脂肪酸の含有量２６．０％、パルミチン酸の含有量５３．２％、ステアリン酸の含有量２．７％）：３４．０％、ココアバター：４．０％、ココアパウダー：１８．１８％、粉糖（砂糖）：４３．２７％、レシチン：０．５％及び香料：０．０５％を原材料とするチョコレート。」 イ　対比 甲１発明のエステル交換油脂２は、甲第１号証の【００３３】の記載によると、ランダムエステル交換により作成されたものであるから、ランダムエステル交換後の結合脂肪酸の分布が確率的な分布に変化し、そのトリグリセリド組成が計算できることから、エステル交換油脂２中のＬ２Ｍ、ＬＭ２が算出できる。そして、甲２号証（ｐ１１１　表１３．２）によると、ココアバター中のＬＯＬ含有量は８３質量％であり、甲第１号証（【００２３】）によると、ココアパウダーには１１質量％の油脂（ココアバター）が含まれている。これらを考慮して、甲１発明のチョコレート中のＬ２Ｍ、ＬＭ２及びＬＯＬの含有量を算出することができ、その結果、（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬが５．１、Ｌ２Ｍ／ＬＭ２が１．１と算出できる。 そうすると、本件発明１と甲１発明とを対比するに、本件発明１と甲１発明とは、以下の点で一致し、以下の点で相違する。 ＜一致点＞ 「油脂中に、ＬＯＬ、Ｌ２ＭおよびＬＭ２を含み、ＬＭ２の含有量に対するＬ２Ｍの含有量の質量比（Ｌ２Ｍ／ＬＭ２）が、０．３～３である、油性食品。 ただし、Ｌ、Ｏ、Ｍ、ＬＯＬ、Ｌ２Ｍ、ＬＭ２は、以下を意味する。 Ｌ：炭素数１６～２４の飽和脂肪酸 Ｏ：オレイン酸 Ｍ：炭素数６～１０の脂肪酸 ＬＯＬ：グリセロールの、１位および３位にＬ、２位にＯが結合したトリアシルグリセロール Ｌ２Ｍ：グリセロール１分子に２分子のＬと１分子のＭが結合したトリアシルグリセロール ＬＭ２：グリセロール１分子に１分子のＬと２分子のＭが結合したトリアシルグリセロール」 ＜相違点１＞ ＬＯＬの含有量に対するＬ２ＭとＬＭ２の合計含有量（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）の質量比（（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬ）が、本件発明１では、「０．７～３」であるのに対して、甲１発明では、５．１である点。 ウ　当審の判断 上記相違点は、実質的な相違点であるから、本件発明１が甲１発明であるとはいえない。 また、甲１発明において、（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬを調整する動機付けは、存在しないから、甲１発明において、（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬを０．７～３とすることを当業者が容易になし得たとはいえない。 したがって、本件発明１が、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ　特許異議申立人の主張について、 特許異議申立人は、甲１発明において、エステル交換油脂２に換えて、エステル交換油脂１、３又は４を用いることが容易である旨主張するが、仮に、エステル交換油脂２に換えて、エステル交換油脂１、３又は４を用いたとしても、（Ｌ２Ｍ＋ＬＭ２）／ＬＯＬは０．７～３の範囲とならないから、当該主張は採用できない。 特許異議申立人は、甲第１号証の「比較例１」に記載のチョコレートにおいて、ココアバター以外の油脂をエステル交換油脂１～４に換えることが容易である旨主張するが、チョコレートにおいて、油脂としてエステル交換油脂を採用するならば、ココアバターを含めてエステル交換油脂に換えると考えることが自然であり、ココアバターを除いた油脂のみをエステル交換油脂とする動機付けはないから、当該主張は採用できない。 （２）本件発明２、３、５～８の新規性及び進歩性について 本件発明２、３、５～８は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付した発明であるから、少なくとも、上記（１）ウと同じ理由で、本件発明２、３、５～８は、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 第５　むすび 以上のとおり、取消理由に記載した取消理由によっては、請求項１～３、５～８に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１～３、５～８に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 請求項４に係る特許は、訂正により、削除されたため、本件特許の請求項４に対して、特許異議申立人がした特許異議の申立てについては、対象となる請求項が存在しない。 よって、結論のとおり決定する。