2017-700018

特許第５９５２９８８号発明「耐熱性チョコレート及びその製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５９５２９８８号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１、３－５〕、〔６、８〕について訂正することを認める。 特許第５９５２９８８号の請求項１～８に係る特許を維持する。

【理　由】 １．手続の経緯 特許第５９５２９８８号の請求項１～８に係る特許についての出願は、２０１５年９月１０日（優先権主張２０１４年９月２４日、日本国）を国際出願日とする出願であって、平成２８年６月１７日にその特許権の設定登録がされ、その後、その特許について、特許異議申立人村瀬典子により特許異議申立がなされ、当審において平成２９年３月１４日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である平成２９年４月２８日に訂正の請求及び意見書の提出がされ、特許法第１２０条の５第５項の規定により期間を指定して特許異議申立人に意見書を提出する機会を与えたが、意見書の提出がなかったものである。 ２．訂正の請求についての判断 （１）訂正の内容 平成２９年４月２８日の訂正請求書による訂正の請求は、「特許第５９５２９８８号の特許請求の範囲を本訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１、３～５、６、８について訂正することを求める。」ものであり、その訂正（以下「本件訂正」という。）の内容は以下のとおりである。 （訂正事項１） 特許請求の範囲の請求項１に「以下の（ａ）～（ｄ）を含有する」とあるのを、「以下の、（ａ）～（ｄ）を含有する（Ａ）、または、（ａ’）～（ｄ’）を含有する（Ａ’）、を満たす」に訂正し、「（ａ）油脂　２８～４４質量％」とあるのを、「（Ａ）（ａ）油脂　２８～３５．０質量％」に訂正し、最後に「（Ａ’）（ａ’）油脂　２８～４０質量％　（ｂ’）ショ糖　３０～５８質量％　（ｃ’）乳糖　５．００～２０質量％　（ｄ’）粉乳　４～３２質量％」を追加する。 （訂正事項２） 特許請求の範囲の請求項６に「以下の（ａ）～（ｄ）を含有する」とあるのを、「以下の、（ａ）～（ｄ）を含有する（Ａ）、または、（ａ’）～（ｄ’）を含有する（Ａ’）、を満たす、」に訂正し、「（ａ）油脂　２８～４４質量％」とあるのを、「（Ａ）（ａ）油脂　２８～３５．０質量％」に訂正し、最後に「（Ａ’）（ａ’）油脂　２８～４０質量％　（ｂ’）ショ糖　３０～５８質量％　（ｃ’）乳糖　５．００～２０質量％　（ｄ’）粉乳　４～３２質量％」を追加する。 （２）訂正の適否 （訂正事項１について） ア　訂正の目的 上記訂正事項１は、チョコレートの成分について、「（ａ）油脂　２８～４４質量％　（ｂ）ショ糖　３０～５８質量％　（ｃ）乳糖　１～２０質量％　（ｄ）粉乳　４～３２質量％」から、油脂の含量を「（ａ）油脂　２８～３５．０質量％」へと狭めた（Ａ）、又は油脂及び乳糖の含量を「（ａ’）油脂　２８～４０質量％」、「（ｃ’）乳糖　５．００～２０質量％」へと狭めた（Ａ’）へと、含有量の範囲を狭めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項１は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項１は、本件明細書の【表５】（【００６３】）の「チョコレートＧ」に油脂を３５．０質量％含有するものが記載され、【００１２】に「本発明のチョコレートは、作業性や風味の点から油脂含有量は３０～４０質量％であることが好ましく、３１～３９質量％であることがより好ましく、３２～３８質量％であること更に好ましい。」と記載され、【表７】（【００６７】）の「チョコレートＩ」に乳糖を５．００質量％含有するものが記載されているから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （訂正事項２について） ア　訂正の目的 上記訂正事項２は、チョコレートの成分について、「（ａ）油脂　２８～４４質量％　（ｂ）ショ糖　３０～５８質量％　（ｃ）乳糖　１～２０質量％　（ｄ）粉乳　４～３２質量％」から、油脂の含量を「（ａ）油脂　２８～３５．０質量％」へと狭めた（Ａ）、又は油脂及び乳糖の含量を「（ａ’）油脂　２８～４０質量％」、「（ｃ’）乳糖　５．００～２０質量％」へと狭めた（Ａ’）へと、含有量の範囲を狭めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないこと 上記訂正事項２は、上記アのとおりであるから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であること 上記訂正事項２は、本件明細書の【表５】（【００６３】）の「チョコレートＧ」に油脂を３５．０質量％含有するものが記載され、【００１２】に「本発明のチョコレートは、作業性や風味の点から油脂含有量は３０～４０質量％であることが好ましく、３１～３９質量％であることがより好ましく、３２～３８質量％であること更に好ましい。」と記載され、【表７】（【００６７】）の「チョコレートＩ」に乳糖を５．００質量％含有するものが記載されていることから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する第１２６条第５項に適合するものである。 （３）むすび 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するので、訂正後の請求項［１、３～５］、［６、８］についての訂正を認める。 ３．本件発明 上記のとおり本件訂正は認められるから、本件特許の請求項１～８に係る発明（以下「本件発明１～８」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１～８に記載された以下の事項により特定される、次のとおりのものである。 「【請求項１】 以下の、（ａ）～（ｄ）を含有する（Ａ）、または、（ａ’）～（ｄ’）を含有する（Ａ’）、を満たす、糖骨格が形成されたチョコレート（ただし、気泡の入ったスポンジ状のチョコレートは除く）。 （Ａ） （ａ）油脂　　　　２８～３５．０質量％ （ｂ）ショ糖　　　　　３０～５８質量％ （ｃ）乳糖　　　　　　　１～２０質量％ （ｄ）粉乳　　　　　　　４～３２質量％ （Ａ’） （ａ’）油脂　　　　　２８～４０質量％ （ｂ’）ショ糖　　　　３０～５８質量％ （ｃ’）乳糖　　　５．００～２０質量％ （ｄ’）粉乳　　　　　　４～３２質量％ 【請求項２】 以下の（ａ）～（ｄ）を含有する、糖骨格が形成されたチョコレート。 （ａ）油脂　　　　　　２８～４４質量％ （ｂ）ショ糖　　４０．５５～５８質量％ （ｃ）乳糖　　　　　　　１～２０質量％ （ｄ）粉乳　　　　　　　４～３２質量％ 【請求項３】 ２０℃でｎ－ヘキサンに浸漬した状態で２４時間以上形状を留める、請求項１または２に記載のチョコレート。 【請求項４】 以下の条件で測定した、耐荷重応力が１００ｇ以上である、請求項１～３の何れか１項に記載のチョコレート。 （測定条件） ３４℃に調温した厚さ７ｍｍのチョコレートを、レオメーターを使用し、テーブル移動速度２０ｍｍ／ｍｉｎ、定深度３．０ｍｍ、プランジャー直径３ｍｍの条件で測定 【請求項５】 前記粉乳が、脱脂粉乳及び／又は全脂粉乳である、請求項１～４のいずれか１項に記載のチョコレート。 【請求項６】 以下の、（ａ）～（ｄ）を含有する（Ａ）、または、（ａ’）～（ｄ’）を含有する（Ａ’）、を満たす、融液状態にあるチョコレートに、該チョコレート１００質量部に対して０．３～３．０質量％の水を添加分散させた後、冷却固化する工程を含む、糖骨格が形成されたチョコレート（ただし、気泡の入ったスポンジ状のチョコレートは除く）の製造方法。 （Ａ） （ａ）油脂　　　　２８～３５．０質量％ （ｂ）ショ糖　　　　　３０～５８質量％ （ｃ）乳糖　　　　　　　１～２０質量％ （ｄ）粉乳　　　　　　　４～３２質量％ （Ａ’） （ａ’）油脂　　　　　２８～４０質量％ （ｂ’）ショ糖　　　　３０～５８質量％ （ｃ’）乳糖　　　５．００～２０質量％ （ｄ’）粉乳　　　　　　４～３２質量％ 【請求項７】 以下の（ａ）～（ｄ）を含有する融液状態にあるチョコレートに、該チョコレート１００質量部に対して０．３～３．０質量％の水を添加分散させた後、冷却固化する工程を含む、糖骨格が形成されたチョコレートの製造方法。 （ａ）油脂　　　　　　２８～４４質量％ （ｂ）ショ糖　　４０．５５～５８質量％ （ｃ）乳糖　　　　　　　１～２０質量％ （ｄ）粉乳　　　　　　　４～３２質量％ 【請求項８】 前記冷却固化工程後、前記チョコレートを保温する保温工程をさらに含む、請求項６または７に記載の糖骨格が形成されたチョコレートの製造方法。」 ４．当審の判断 （１）取消理由の概要 平成２９年３月１４日付けで通知した取消理由の概要は、以下のとおりである。 請求項１～８に係る特許は、甲第１号証に記載の発明及び甲第３～１５号証に記載された事項、又は甲第２号証に記載の発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、その特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであるから取り消すべきものである 甲第１号証：特開平３－２２８６４７号公報 甲第２号証：特開平２－２７６５３７号公報 甲第３号証：Ｓ．Ｔ．Ｂｅｃｋｅｔｔ、Ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌ　Ｃｈｏｃｏｌａｔｅ　Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｅ　ａｎｄ　Ｕｓｅ　Ｔｈｉｒｄ　Ｅｄｉｔｉｏｎ、Ｂｌａｃｋｗｅｌｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｌｔｄ、１９９９年、ｐ．３６－５７、６８－７７、３４２ 甲第４号証：特表２０１０－５２１１４５号公報 甲第５号証：特開２００４－３２１０８８号公報 甲第６号証：特開平１１－９１９１号公報 甲第７号証：特開平９－２８９８７３号公報 甲第８号証：特開２００７－９７４１８号公報 甲第９号証：特開２００６－１０９７９１号公報 甲第１０号証：特開２００５－３４０３９号公報 甲第１１号証：特開平３－９１４４３号公報 甲第１２号証：特開平４－２８１７４４号公報 甲第１３号証：特開２０１０－１４２１５３号公報 甲第１４号証：特開２０１１－１１５０７５号公報 甲第１５号証：特開２０１２－１１０２６８号公報 （２）取消理由についての判断 ア　本件発明１について （ア）甲第１号証記載の発明 甲第１号証（４頁左上欄末行～右上欄１６行、左下欄１５行～右下欄９行）の比較例１の「ミルクチョコレートの組成」を参照して、実施例１のチョコレートについて整理すると、甲第１号証には、以下の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されているといえる。 「以下の（ａ）～（ｄ）を含有する、糖骨格が形成されたチョコレート。 （ａ）油脂 （ｂ）ショ糖　　　３９．９質量％ （ｄ）全脂粉乳　２３．７５質量％」 なお、特許異議申立書１３頁８行～１６頁３行において、甲第１号証の記載から算出した結果、甲第１号証には、「（ａ）油脂　　　　　２８．７５質量％」が記載されている旨主張するが、カカオマスや全脂粉乳に含まれる油脂の程度を示す証拠は何ら提示されておらず、甲第１号証のチョコレートが含有する油脂の割合は不明であるので、上記のとおり認定した。 （イ）対比 本件発明１と甲１発明とを対比すると、本件発明１と甲１発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点１＞ 乳糖について、本件発明１では、１～２０質量％含有するのに対して、甲１発明では、含有することが特定されていない点。 （ウ）当審の判断 本件発明１は、本件明細書の【００１６】を参照すると、乳糖を１～２０質量％含有することで強固な糖骨格を形成されやすくするものであって、このことは、実施例１、３～５により裏付けられているところ、甲第３～１２号証は、チョコレートに乳糖を配合し得ることの記載はあるものの、いずれも糖骨格が形成されたチョコレートのものでないから、甲１発明に乳糖を配合して強固な糖骨格を形成することを示唆するものでない。 したがって、糖骨格が形成されたチョコレートである甲１発明において、乳糖を使用することを、当業者が容易に想到し得たとする理由はない。 仮に、甲１発明において、乳糖を使用することが容易であるとしても、乳糖を使用した際の油脂、ショ糖、乳糖及び粉乳の含有割合を本件発明１の範囲とすることは、甲第３～１５号証のいずれにも開示はなく、本件発明１の含有割合とすることが容易であるとする理由はない。 よって、相違点１に係る本件発明１の構成は、甲１発明及び甲第３～１５号証に記載された事項に基いて、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 そして、本件発明１は、相違点１に係る構成を備えることで、強固な糖骨格を形成されやすくするという顕著な効果を奏するものである。 したがって、本件発明１は、甲１発明及び甲第３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 （エ）甲第２号証記載の発明 甲第２号証の実施例１（５頁左上欄１４行～右上欄１３行）についてチョコレートに着目して整理すると、甲第２号証には、以下の発明（以下「甲２発明」という。）が記載されているといえる。 「水２部に麦芽糖３部を溶解し水溶液とし、 ２０℃で８％、３０℃で５％の個体脂含量を有する油脂３部に対し、ショ糖脂肪酸エステル（ＨＬＢ　２）０．１部を溶解させ、 続いて、前記水溶液を攪拌しながら混合し、流動状態の乳化物とし、 常法により製造したミルクチョコレートにテンパリング操作を行い、３０℃とし、このチョコレート９２部と前記乳化物８とを混合したチョコレート。」 （オ）対比 本件発明１と甲２発明とを対比すると、本件発明１と甲２発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点２＞ 乳糖について、本件発明１では、１～２０質量％含有するのに対して、甲２発明では、含有することが特定されていない点。 （カ）当審の判断 相違点２は、上記（イ）の相違点１と実質同じ相違点であり、甲第１号証にも、糖骨格が形成されたチョコレートに乳糖を配合することは記載されていないから、上記（ウ）で検討したのと同じ理由で、本件発明１は、甲２発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 イ　本件発明２について （ア）甲１発明を主引用例とした場合 本件発明２と甲１発明とを対比すると、本件発明２と甲１発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点３＞ 乳糖について、本件発明２では、１～２０質量％含有するのに対して、甲１発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点３は、上記ア（イ）の相違点１と実質同じであるから、上記ア（ウ）で検討したのと同じ理由で、本件発明２は、甲１発明及び甲第３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 （イ）甲２発明を主引用例とした場合 本件発明２と甲２発明とを対比すると、本件発明２と甲２発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点４＞ 乳糖について、本件発明２では、１～２０質量％含有するのに対して、甲２発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点４は、上記ア（オ）の相違点２と実質同じであるから、上記ア（カ）で検討したのと同じ理由で、本件発明２は、甲２発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 ウ　本件発明３～５について 本件発明３～５は、本件発明１又は２の発明特定事項を全て含み、更に限定を付した発明であるから、上記ア又はイで検討したのと同じ理由により、本件発明３～５は、甲１発明及び甲第３～１５号証に記載された事項、又は甲２発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 エ　本件発明６について （ア）甲１製造方法発明を主引用例とした場合 本件発明６は、本件発明１のチョコレートの製造方法であるところ、甲第１号証（４頁左上欄末行～右上欄１６行、左下欄１５行～右下欄９行）には、甲１発明のチョコレートに係る製造方法（以下「甲１製造方法発明」という。）が記載されているといえる。 そうすると、本件発明６と甲１製造方法発明とを対比すると、本件発明６と甲１製造方法発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点５＞ 乳糖について、本件発明６では、１～２０質量％含有するのに対して、甲１製造方法発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点５は、上記ア（イ）の相違点１と実質同じであるから、上記ア（ウ）で検討したのと同じ理由で、本件発明６は、甲１製造方法発明及び甲第３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 （イ）甲２製造方法発明を主引用例とした場合 甲第２号証（５頁左上欄１４行～右上欄１３行）には、甲２発明のチョコレートに係る製造方法（以下「甲２製造方法発明」という。）が記載されているといえる。 そうすると、本件発明６と甲２製造方法発明とを対比すると、本件発明６と甲２製造方法発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点６＞ 乳糖について、本件発明６では、１～２０質量％含有するのに対して、甲２製造方法発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点６は、上記（ア）の相違点５と実質同じであるから、上記（ア）で検討したのと同じ理由で、本件発明６は、甲２製造方法発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 オ　本件発明７について （ア）甲１製造方法発明を主引用例とした場合 本件発明７は、本件発明２のチョコレートの製造方法であるから、本件発明７と甲１製造方法発明とを対比すると、本件発明７と甲１製造方法発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点７＞ 乳糖について、本件発明７では、１～２０質量％含有するのに対して、甲１製造方法発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点７は、上記イ（ア）の相違点３と実質同じであるから、上記イ（ア）で検討したのと同じ理由で、本件発明７は、甲１製造方法発明及び甲第３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 （イ）甲２製造方法発明を主引用例とした場合 本件発明７と甲２製造方法発明とを対比すると、本件発明７と甲２製造方法発明とは、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点８＞ 乳糖について、本件発明７では、１～２０質量％含有するのに対して、甲２製造方法発明では、含有することが特定されていない点。 そして、相違点８は、上記（ア）の相違点７と実質同じであるから、上記（ア）で検討したのと同じ理由で、本件発明７は、甲２製造方法発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 カ　本件発明８について 本件発明８は、本件発明６又は７の発明特定事項を全て含み、更に限定を付した発明であるから、上記エ又はオで検討したのと同じ理由により、本件発明８は、甲１製造方法発明及び甲第３～１５号証に記載された事項、又は甲２製造方法発明及び甲第１、３～１５号証に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。 ４．むすび 以上のとおり、特許異議申立の理由及び証拠によっては、請求項１～８に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１～８に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。