2023-700230

特許第７１２８３７４号発明「冷菓」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１２８３７４号の請求項１ないし９に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１２８３７４号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし９に係る特許についての出願は、２０２１年（令和３年）５月１３日を国際出願日とする特願２０２１－５３５６３５号の一部を令和４年３月８日に新たな特許出願（特願２０２２－３４９１５号）としたものであって、同年８月２２日にその特許権の設定登録（請求項の数９）がされ、同年同月３０日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、令和５年２月２７日付け（受付日：同年同月２８日）で特許異議申立人 田村 奈緒美（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし９）がされたものである。 第２ 本件特許発明 本件特許の請求項１ないし９に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいい、総称して「本件特許発明」という。）は、それぞれ、本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１ないし９に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 アイスミックスと、 柑橘類に由来する食物繊維と、 食品固形物と、 を含む、冷菓であって、 前記食品固形物が、氷を含み、 前記氷の長さが、０．０６～１４ｍｍであり、 前記氷の量が、前記冷菓の質量を基準として、１５～７５質量％である、冷菓。 【請求項２】 前記食品固形物が、氷以外の食品固形物を更に含み、 前記氷以外の食品固形物の長さが、０．９～１４ｍｍであり、 前記氷以外の食品固形物の量が、前記冷菓の質量を基準として、１～２０質量％である、 請求項１に記載の冷菓。 【請求項３】 前記柑橘類が、ミカン属の柑橘類である、 請求項１又は２に記載の冷菓。 【請求項４】 前記ミカン属の柑橘類が、レモン又はオレンジである、 請求項３に記載の冷菓。 【請求項５】 前記柑橘類に由来する食物繊維の量が、前記冷菓の質量を基準として、０．００５～３質量％である、 請求項１～４のいずれか一項に記載の冷菓。 【請求項６】 前記柑橘類に由来する食物繊維が、水不溶性食物繊維を含み、 前記水不溶性食物繊維の量が、前記柑橘類に由来する食物繊維の質量を基準として、５０～９０質量％である、 請求項１～５のいずれか一項に記載の冷菓。 【請求項７】 前記柑橘類に由来する食物繊維が、水溶性食物繊維を含み、 前記水溶性食物繊維の量が、前記柑橘類に由来する食物繊維の質量を基準として、５～３０質量％である、 請求項１～６のいずれか一項に記載の冷菓。 【請求項８】 前記食品固形物の比重が、０．７～１．２である、 請求項１～７のいずれか一項に記載の冷菓。 【請求項９】 前記冷菓の表面に、液体を収容するための凹部が形成されている、 請求項１～８のいずれか一項に記載の冷菓。」 第３ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和５年２月２７日付け（受付日：同年同月２８日）で特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、２及び８は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし９は、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第４号証に基づく進歩性） 本件特許発明１ないし９は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）請求項１及び２の記載が少なくとも１つの氷又は少なくとも１つの氷以外の食品固形物の長さが０．０６～１４ｍｍ又は０．９～１４ｍｍの範囲であれば本件特許発明の技術的範囲に含まれることを意味するものであるとした場合には、わずか１つの氷又は１つの氷以外の食品固形物によって、本件特許発明１又は２の課題が解決されないことは明らかである。よって、この場合には、本件特許発明１及び２は、発明の詳細な説明に記載されたものとはいえず、このことは、本件特許発明３ないし９についても同様である。 したがって、本件特許は、サポート要件を満たしていない出願に対してなされたものであるといえる。 （２）本件の請求項１は、食物繊維に関し「柑橘類に由来する」と特定するのみである。そして、出願時の技術常識に照らしても、現存する全ての柑橘類から得られた食物繊維が、上記と同様の作用を有し、本件の課題を解決し得るものであるかを把握することはできない。 より具体的には、本件の請求項１は、甲第２号証に記載の一般的なシトラスファイバーを包含するように記載されているのみならず、従来のアイスミックスに必然的に含まれ得る柑橘類などの果実由来の食物繊維も包含するように記載されている。そして、甲第２号証の記載によれば、少なくとも一般的なシトラスファイバーは、保水量が小さいため、本件特許発明の課題を解決できないものと把握されるものである。 よって、出願時の技術常識に照らしても、本件の実施例は、本件特許発明１ないし９の範囲にまで、その内容を拡張ないし一般化できるものではない。 ４ 申立理由４（明確性要件） 本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 請求項１及び２では、氷及び氷以外の食品固形物のそれぞれの総数の何％以上が０．０６～１４ｍｍ又は０．９～１４ｍｍの範囲であることが明確にされていない。 また、食品固形物の総数は、観察方法（特に拡大倍率）に依存して大きく変動することは技術常識である。より具体的には、肉眼蜆察では把握されない食品固形物が、顕微鏡観察では把握され得るため、これらの観察方法のそれぞれでは食品固形物の総数が異なることとなる。これは顕微鏡観察における解像度を適宜変更した場合にも当てはまる。そして、本件明細書では、複数の観察方法が記載されているため、食品固形物の総数を一義的に理解することができない。 よって、当業者であっても、本件特許発明１及び２の範囲を理解することができず、本件特許発明１及び２は不明確であるといえる。また、請求項１又は２に従属する請求項３ないし９に記載の本件特許発明３ないし９も不明確であるといえる。 したがって、本件特許は、明確性要件を満たしていない出願に対してなされたものであるといえる。 ５ 証拠方法 甲第１号証：特開２０１８－４２５３５号公報 甲第２号証：食品と開発 Ｖｏｌ．５３ Ｎｏ．４ ７５～７７頁 甲第３号証：国際公開第２０１５／０９８２７３号 甲第４号証：米国特許出願公開第２０１８／０１０３６５号 甲第５号証：月刊フードケミカル ２０１１－６ ６０～６４頁 証拠の表記は、特許異議申立書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第４ 当審の判断 １ 主な証拠に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項等 ア 甲１に記載された事項 甲１には、「チップ状油性食品入り冷菓及びその製造方法」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。他の文献についても同様。 ・「【請求項１】 氷片と、シロップと、チップ状油性食品とを含む冷菓であり、 前記氷片は、その８０質量％以上のものが氷片の最も長い軸上の長さが０．６５ｍｍ～４．００ｍｍの大きさであり、前記チップ状油性食品は、その９５質量％以上のものがチップ状油性食品の最も長い軸上の長さが１．００ｍｍ～９．４０ｍｍの大きさであり、 前記氷片、シロップ、及びチップ状油性食品の全量に対し、前記氷片が２５～４５質量％、前記シロップが５５～７５質量％、前記チップ状油性食品が２～２０質量％であることを特徴とする冷菓。」 ・「【技術分野】 【０００１】 本発明は、チップ状油性食品とみぞれ状の氷とを含有する冷菓及びその製造方法に関する。」 ・「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 ・・・（略）・・・ 【００１０】 よって、本発明の目的は、口の中に入れた時の氷のシャリシャリ感とチップ状油性食品のパリパリ感とを融合して味わうことができる冷菓を提供することにある。」 ・「【００１５】 本発明の冷菓においては、前記チップ状油性食品は、風味原料として、果実由来原料、野菜由来原料、コーヒー、抹茶、及び紅茶からなる群から選択されたいずれか１種を含有しており、・・・（略）・・・ 【００１７】 本発明の冷菓においては、前記シロップは、風味原料として、果実由来原料、野菜由来原料、コーヒー、抹茶、及び紅茶からなる群から選択されたいずれか１種を含有しており、・・・（略）・・・」 ・「【００３４】 本発明に用いる油性食品は、カカオマス、ココアパウダー、ココアバター、油脂類等を使用した油性食品全般を意味するものとする。・・・（略）・・・ 【００３６】 また、油性食品には、風味原料として、イチゴなどの果実由来原料、芋などの野菜由来原料、コーヒー、抹茶、紅茶などを混合することができる。果実由来原料、野菜由来原料としては、果実や野菜の乾燥粉砕物、搾汁液の乾燥粉末などが使用できる。」 ・「【００４１】 本発明に用いるシロップは、公知の方法で得ることができる。例えば、材料となる水、砂糖、油脂、水あめ、食塩、乳原料、乳化剤等各種原料を混合・加水溶解した後、殺菌して得られる。 ・・・（略）・・・ 【００４３】 また、シロップには、風味原料として、イチゴなどの果実由来原料、芋などの野菜由来原料、コーヒー、抹茶、紅茶などを混合することができる。果実由来原料、野菜由来原料としては、果実や野菜の粉砕物、搾汁液、それらの乾燥物、乾燥粉砕物などが使用できる。コーヒー、抹茶、紅茶としては、それらの抽出液、抽出液の乾燥粉末、茶葉の粉末などが使用できる。・・・（略）・・・ 【００４４】 なお、本発明で用いる果実由来原料の果実としては、特に限定されないが、イチゴ、バナナ、パイナップル、リンゴ、メロン、柑橘類、ナシ、洋ナシ、スイカ、ブドウ、カキ、モモ等が挙げられ、野菜由来原料の野菜としては、特に限定されないが、芋類、トマト、スイカ、キュウリ、ニンジン、セロリ、ピーマン、ホウレンソウ等が挙げられる。」 イ 甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特に【請求項１】に関して整理すると、甲１には次の発明（以下、「甲１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「氷片と、シロップと、チップ状油性食品とを含む冷菓であり、 前記氷片は、その８０質量％以上のものが氷片の最も長い軸上の長さが０．６５ｍｍ～４．００ｍｍの大きさであり、前記チップ状油性食品は、その９５質量％以上のものがチップ状油性食品の最も長い軸上の長さが１．００ｍｍ～９．４０ｍｍの大きさであり、 前記氷片、シロップ、及びチップ状油性食品の全量に対し、前記氷片が２５～４５質量％、前記シロップが５５～７５質量％、前記チップ状油性食品が２～２０質量％である冷菓。」 （２）甲４に記載された事項等 ア 甲４に記載された事項 甲４には、「FROZEN CONFECTION」（訳：冷菓）に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲４は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ・「「発明の概要 ［0012］ 本発明者らは、プロトン移動反応質量分析（ＰＴＲ－ＭＳ）を用いて、６０００ｒｐｍで作動する高速撹拌機を用いて調製した２質量％のヒマワリ油及び０．７質量％のシトラス繊維を含むウォーターアイスが、同じ方法で調製された２質量％のヒマワリ油又は０．７質量％のシトラス繊維のいずれかを含むウォーターアイスと比較したときに、エステル（例えばヘキサン酸エチル、酪酸エチル、及びオクタン酸エチル）等のフルーティーな知覚を有するフレーバー化合物とのin vivoでのリアルタイムのフレーバー放出における相乗的なアップレギュレーションを示したことを観察した。 ［0013］ また、本発明者らは、時間強度官能評価方法を用いて、６００ｂａｒで作動するホモジナイザーを用いて調製された２質量％のヒマワリ油、０．７質量％のシトラス繊維、及び０．０１５質量％の酪酸エチル（ｌｏｇＰ １．８）を含むウォーターアイスが、ヒマワリ油及びシトラス繊維を含まないか、０．７質量％のシトラス繊維又は２質量％のヒマワリ油を含まない対照ウォーターアイスと比較して、知覚される風味強度の有意な増加及びより長い持続風味知覚を示したことを観察した。同様の結果は、シトラス繊維をサトウキビ繊維に置き換えた場合にも見られた。」 ・「［0031］ 好ましくは、前記冷菓は、≧５５、好ましくは≧６０質量％の氷を含む。好ましくは、前記冷菓は、≦８０、好ましくは≦７５質量％の氷を含む。」 ・「実施例１ Ｉｎ－ｖｉｖｏでのリアルタイムのフレーバーリリース評価 ［0036］ ヘルバセルＡＱプラス シトラス繊維（Herbafood Ingredients GmbH） ［0037］ グルコース ２８ ＤＥ（Cargill） ［0038］ ショ糖エステル Ｓ１６７０（Ryoto） ［0039］ １６．５質量％の砂糖、５．５質量％のグルコース、０．２質量％のローカストビーンガム、０．２質量％のクエン酸、及び量を種々変更したシトラス繊維（０、０．７及び２質量％）、及びヒマワリ油（０、２及び５質量％）を含むウォーターアイスを調製した。ショ糖エステルは乳化剤として使用し、食用油：乳化剤の質量比を２０：１とした。この溶液を、大気圧下、６０００ｒｐｍの高速撹拌機を用いて均質化した。均質化後の溶液にフレーバー化合物を０．０１５質量％の濃度で添加した。その後、溶液をブラストフリーザーで－２０℃に凍結し、その後、テストに供するまで－１８℃で保存した。フレーバー化合物は、ヘキサン酸エチル、酪酸エチル、オクタン酸エチルから選択した。」 ・「結果 ［0041］ 結果は、（対照に対して）標準化された曲線下の面積（ＡＵＣ）の形で示され、表１に要約されており、ウォーターアイス処方に２質量％のヒマワリ油を添加すると、フレーバーリリースが約１．５倍改善されたことが認められる。同様に、０．５又は０．７質量％のシトラス繊維のみを添加すると、ヒマワリ油と同じ桁数において総ＡＵＣが増加した。驚くべきことに、シトラス繊維とヒマワリ油の組み合わせにより、標準化されたＡＵＣが２．５倍以上増加した。 ［図：0001398321000001.jpg］ ［図：0001398321000002.jpg］ 」 イ 甲４に記載された発明 甲４に記載された事項を、特に実施例１に関して整理すると、甲４には次の発明（以下、「甲４発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「１６．５質量％の砂糖、５．５質量％のグルコース、０．２質量％のローカストビーンガム、０．２質量％のクエン酸、及び量を種々変更したシトラス繊維（０．７及び２質量％）、及びヒマワリ油（２及び５質量％）を含むウォーターアイスを調製し、ショ糖エステルは乳化剤として使用し、食用油：乳化剤の質量比を２０：１とし、この溶液を、大気圧下、６０００ｒｐｍの高速撹拌機を用いて均質化し、均質化後の溶液にフレーバー化合物を０．０１５質量％の濃度で添加し、その後、溶液をブラストフリーザーで－２０℃に凍結した、冷菓。」 （３）甲２に記載された事項 甲２には、「シトラス由来食物繊維「ヘルバセルＡＱプラス」の特性と食品への応用」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、図や写真の摘記は省略した。 ・「１．基本特性 「ヘルバセルＡＱプラス」は、ヘルバフード社（ドイツ）が製造している。ヘルバフード社は世界的なペクチンメーカーであるヘルプシュトライト＆フォックスグループの一員である。同社はペクチン製造で培ったノウハウを活かして、シトラスフルーツを脱汁、乾燥したピールを特殊粉砕して本品を製造している。 本製品は８５％以上の食物繊維を含有する。主成分はシトラスの細胞壁に由来するセルロースやヘミセルロースといった不溶性食物繊維である。一部に水溶性食物繊維としてペクチン質を含む（図１）。 本品は、保水力が他の食物繊維と比較して高いという特徴を持つ。各種食物繊維を水に分散して２４時間静置後に、遠心分離を行って水分を保持した食物繊維を分離し、重量測定を行って保水量を算出した。その結果、「ヘルバセルＡＱプラス」は１ｇ当たり２０ｇ以上保水し、その也の食物繊維の２倍以上保水力が高いことが分かる（図２）。このような高保水性を有する理由は、独自製法により原料フルーツ由来の細胞構造を保持しており、スポンジ状の多孔質の構造をしているからである。本製品に水分を与えると固く絞ったスポンジに水分を含ませたときのように膨潤し、水分を保持する（写真１）。さらに、ホモジナイズ処理のような高せん断処理を施すことで繊維構造の膨潤が進み、ホモジナイズ処理をしていないときよりも高保水性を示し、保型性のあるペースト状になる（写真２の右）。ホモジナイズ処理によってペースト状になった本品は各種の食品にボディ感と保型性を付与する。このように、「ヘルバセルＡＱプラス」の特性を十分に発揮するためにホモジナイズ処理をすることが望ましい。さらに特筆すべきは、このペースト状の「ヘルバセルＡＱプラス」の食感が“粘さ”のない果実繊維由来の自然なものであることである。」（第７５及び７６ページ） ・「２．食品への応用 （１）保型性の付与 「ヘルバセルＡＱプラス」の水溶液にホモジナイズ処理をすると繊維構造が膨潤し、保型性のあるペースト状になる。この性質のために、各種食品に保型性を付与できる。写真３はサラダクリーミードレッシングヘの応用例である。本品の添加により保型性が向上し、角立ちが良くなっている。保型性の付与には増粘多糖類が使用されることが多いが、食感が粘くて不自然になるという課題がある。一方、「ヘルバセルＡＱプラス」は保型性を付与しながらも粘さがなく自然な食感であり、画期的である。 また、本品は冷菓の保型性向上にも応用できる。写真４はシャーベットヘの応用例である。増粘多糖類（０．３％ローカストビーンガム、０．０６％グアーガム）と比較すると、１．０％ヘルバセルＡＱプラス添加品の方が保型性に優れている。バータイプやソフトクリーム型の冷菓においては保型性が求められており、従来技術では増粘多糖類が利用されることが多いが、増粘多糖類の添加量が多いと食感が粘くなり不自然になるという課題がある。本品の素晴らしいところは保型性を付与しながらも自然な食感であるという点であり、冷菓分野においても有用な素材である。」（第７６ページ） ・「（２）懸濁安定性の付与 飲料やスープ、ドレッシングにおいては具材の沈降や浮遊が問題となる。「ヘルバセルＡＱプラス」は具材を懸濁安定させることができ、液体商品においても有用である。写真５は果実ジュースヘの応用例である 果実飲料においては果肉やピューレの沈降が問題となるが本品を添加するとこれらの沈降を防止できる。ペットボトルや瓶のように中身が見える商品においては見栄えが大事なのでこのような商品において特に有用である。さらに、食感は粘さのないピューレのような自然なものであり、飲みごたえのある商品になる。 写真６は野菜ジュースヘの応用例である。「ヘルバセルＡＱプラス」の添加により野菜由来の固形物の沈降を防止している。野菜由来の固形物が沈降して容器の底に付着してしまうと、野菜の成分を摂取できないというリスクがある。本品を利用することでこのようなリスクを回避できると同時に、飲みごたえのある食感を付与することができる。近年、スムージーが流行しており、本品を利用することで飲みごたえがあり、満腹感のある商品を作ることができる。 写真７はホエージュースヘの応用例である。ホエー（乳清）はタンパク・ミネラルが豊富に含まれていることから注目されている。このホエーと果物ジュースを混ぜてホエージュースを作ると乳タンパクが凝集して沈殿物が生じるが、この沈殿を「ヘルバセルＡＱプラス」で防ぐことができる。 本品の懸濁安定能は冷菓にも応用できる。写真８はイチゴ果肉を含む冷菓での応用例である。近年、冷菓分野においては大人向けの商品開発が盛んで、高級志向が強い大きな果肉を含む冷菓は高級感があり、本品を利用することで果肉が均一に分散した商品を作ることができる。」（第７６及び７７ページ） （４）甲５に記載された事項 甲５には、「ヘルバセルＡＱプラスのユニークな特徴と食品への応用」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、図や写真の摘記は省略した。 ・「２．ヘルバセルＡＱプラスとは ・・・（略）・・・ ヘルバセルＡＱプラスは８５％以上の豊富な繊維成分を含んでおり，また水溶性と不溶性の食物繊維をバランスよく含む食物繊維素材である（図１）。ヘルバセルＡＱプラスの最大の特徴として挙げられるのが食物繊維１ｇ当たり２０ｍｌ以上という高い保水力であり，これは他の食物繊維素材と比較しても非常に高い値である（図２）。このような高い保水力を生み出す鍵となっているのはヘルバセルＡＱプラスの独特の繊維構造であり、これは従来の食物繊維素材と比べて非常にユニークな点である。ヘルバセルＡＱプラスの繊維構造は図３に示すように原料のシトラスフルーツ由来の細胞構造を保持しており，この細胞構造に水分を与えると固く絞ったスポンジに水分を含ませたときのように膨潤し，個々の細胞構造に多くの水分が保持される。その結果としてヘルバセルＡＱプラスは高い保水力を示すことができ，またホモジナイズ処理によって均一に細胞構造を膨潤させることでより一層ヘルバセルＡＱプラスの特徴を引き出すことができる。ヘルバセルＡＱプラスは保水力の高さを生かして加工食品の物性改善にも利用でき，従来の食物繊維の使用法にとどまらない用途でも優れた効果を発揮することができる。 ３．ヘルバセルＡＱプラスの加工食品への応用 ３．１ 保形性 ・・・（略）・・・ ヘルバセルＡＱプラスは冷菓やデザートの保形性向上目的でも使用することができる。図５はシャーベットでの保形性を示したものであるが，ヘルバセルＡＱプラスを１％添加したものはコントロールに用いた安定剤（０．３％ＬＢＧ，０．０６％グアーガム）に比べても高い保水性を示すことがわかる。常温（２０℃）で６０分間静置した後でもヘルバセルＡＱプラスを添加したシャーベットはその形を保っており，保水力を生かして非常に高い保形性を保持していることが分かる。また，食感においても増粘性を使用したものに比べ，口当たりがあっさりとしており食感改良の面でも滴した素材であるといえる。 ３．２ 懸濁安定性 飲料への使用においてもヘルバセルＡＱプラスはその魅力を十分に発揮することができ，飲料の中でもヘルバセルＡＱプラスの特徴を最も生かせるのは野菜ジュースや果肉ジュースである。ヘルバセルＡＱプラスを使用することで飲料へ懸濁安定性を付与できることに加え，繊維感や果肉感を付与することができるのが最大の訴求点である。」（第６０ないし６２ページ） ２ 申立理由１（甲１に基づく新規性・進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲１発明を対比する。 甲１発明における「シロップ」は本件特許発明１における「アイスミックス」に相当し、以下同様に、「氷片」及び「チップ状油性食品」は「食品固形物」に、「氷片」は「食品固形物」に含まれる「氷」に、それぞれ相当する。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アイスミックスと、 食品固形物と、 を含む、冷菓であって、 前記食品固形物が、氷を含む、冷菓。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１においては、「柑橘類に由来する食物繊維と」「を含む」と特定されているのに対し、甲１発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明１においては、「前記氷の長さが、０．０６～１４ｍｍであり、 前記氷の量が、前記冷菓の質量を基準として、１５～７５質量％である」と特定されているのに対し、甲１発明においては、「前記氷片は、その８０質量％以上のものが氷片の最も長い軸上の長さが０．６５ｍｍ～４．００ｍｍの大きさであり」、「前記氷片、シロップ、及びチップ状油性食品の全量に対し、前記氷片が２５～４５質量％」「である」と特定されている点。 イ 判断 相違点１－１について検討する。 甲１には、「柑橘類に由来する食物繊維」を、「シロップ」や「チップ状油性食品」とは別に含ませることは記載も示唆もされていない。 したがって、相違点１－１は実質的な相違点である。 そして、甲１には、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載があるとはいえないし、他の証拠にもそのような記載はない。 したがって、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、甲１発明において、相違点１－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について （ア）特許異議申立人の主張の概要 特許異議申立人は、特許異議申立書において、おおむね次の主張（以下、順に「主張１」及び「主張２」という。）をしている。 ａ 主張１ 「ａ 甲１発明について 甲第１号証には、記載事項１－１、１－３からみて、次の発明（以下、甲１発明）が記載されているといえる。 ［甲１発明］ Ａ１ シロップと、 Ｂ１ 前記シロップに含まれる果実由来原料として、柑橘類である果実の粉砕物、搾汁液、乾燥物、又は乾燥粉砕物と、 Ｃ１ 氷片及びチップ状油性食品と、 Ｄ１ を含む、冷菓であって、 Ｅ１ 前記氷片は、最も長い軸上の長さが０．６５ｍｍ～４．００ｍｍの大きさであり、 Ｆ１ 前記シロップ、前記氷片、及び前記チップ状油性食品の全量に対し、前記氷片が２～２０質量％であり、 Ｇ１ 前記チップ状油性食品は、最も長い軸上の長さが１．００ｍｍ～９．４０ｍｍの大きさであり、 Ｈ１ 前記シロップ、前記氷片、及び前記チップ状油性食品の全量に対し、前記チップ状油性食品は２～２０質量％である、冷菓。」 ｂ 対比（新規性について） 本件発明１と甲１発明とを対比すると、本件発明１の発明特定事項Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆのそれぞれが、甲１発明の発明特定事項Ｃ１、Ｄ１、Ｅ１、Ｆ１と一致することは明らかである。 また、発明特定事項Ａのアイスミックスに関し、本件明細書の【００１７】には、アイスミックスが糖質、油脂、乳化剤、水、塩などで構成されるものであることが記載されている。一方、発明特定事項Ａ１のシロップに関し、甲第１号証の記載事項１－３には、シロップが水、砂糖や水あめといった糖質、油脂、食塩、乳化剤などで構成されるものであることが記載されている。よって、発明特定事項Ａは、発明特定事項Ａ１に一致するといえる。 また、発明特定事項Ｂ１に関し、柑橘類である果実の粉砕物などには、当該果実由来の食物繊維が必然的に含まれることは技術常識である。なお、柑橘類に食物繊維が含まれることが技術常識であることは、「日本食品標準成分表、文部科学省科学技術学術審査会資源調査分科会報告」などから把握することができる。よって、発明特定事項Ｂ（当審注：本件特許発明１における「柑橘類に由来する食物繊維」のことである。）は、発明特定事項Ｂ１に一致するといえる。 これらのことから、本件発明１と甲１発明とは、発明特定事項が全て一致するといえる。したがって、本件発明１は、甲１発明と同一であり、新規性がないものである。」（特許異議申立書第２８ないし３０ページ） ｂ 主張２ 「ｃ 進歩性について 仮に、本件発明１の発明特定事項Ｂが甲１発明の発明特定事項Ｂ１と一致せず、その点において、本件発明１が甲１発明と相違するとしても、次の理由により、本件発明１は、少なくとも進歩性がないものである。 （ａ）容易想到性について ・・・（略）・・・ このように、甲１発明と甲２発明とは、それぞれの課題が、冷菓における固形物を分散させること、及び、冷菓の風味強度を増加させることの少なくとも２つの点で共通している。よって、甲１発明に甲２発明の技術的事項を適用することの強い動機付けがあるといえる。 ・・・（略）・・・ （ｂ）効果について ・・・（略）・・・ よって、飲料に近いものを対象とする本件発明の効果は、当業者であれば当然に予測可能である。 （ｃ）小括 以上のことから、本件発明１は、甲１発明及び甲２発明、及び甲第５号証の事項に基づいて極めて容易に成し得るものであり、その効果も既に知られていた効果であるか少なくとも十分に予測可能なものであるため、少なくとも進歩性がないものである。」（特許異議申立書第３０ないし３５ページ） （イ）特許異議申立人の主張についての検討 そこで、上記主張について検討する。 ａ 上記主張１について 甲１において、「柑橘類」は「果実由来原料」の「果実」として記載され（甲１の【００４４】）、「果実由来原料」は「油性食品」又は「シロップ」の「風味原料」として記載されている（同【００１５】、【００１７】、【００３６】及び【００４３】）。すなわち、甲１に記載された「柑橘類」は「油性食品」又は「シロップ」を構成するものであって、「油性食品」又は「シロップ」とは別の物ではない。 したがって、仮に「柑橘類である果実の粉砕物」などに当該果実由来の食物繊維が含まれることが技術常識であったとしても、甲１発明の発明特定事項として、「シロップ」とは別の「柑橘類である果実の粉砕物」を認定することはできないから、「発明特定事項Ｂは、発明特定事項Ｂ１に一致するといえる。」とはいえない。 よって、上記主張１は採用できない。 ｂ 上記主張２について 甲１発明の課題は、「口の中に入れた時の氷のシャリシャリ感とチップ状油性食品のパリパリ感とを融合して味わうことができる冷菓を提供すること」（甲１の【００１０】）である。 他方、甲２には、「シトラス由来繊維（ヘルバセルＡＱプラス）」が保型性に優れ、冷菓分野においても有用な素材であること及び懸濁安定性を付与することができ、冷菓にも応用できることが記載され（甲２の第７６及び７７ページ）、甲５にも同様の事項が記載されている（甲５の第６０ないし６２ページ）。そうすると、甲２又は５に記載された技術的事項は、保型性及び懸濁安定性に優れた素材を提供することを課題とするものといえる。 すなわち、甲１発明と甲２又は５に記載された技術的事項の課題は異なる。 したがって、甲１発明に甲２又は５に記載された技術的事項を適用する動機付けがあるとはいえない。 よって、「このように、甲１発明と甲２発明とは、それぞれの課題が、冷菓における固形物を分散させること、及び、冷菓の風味強度を増加させることの少なくとも２つの点で共通している。よって、甲１発明に甲２発明の技術的事項を適用することの強い動機付けがあるといえる。」とはいえないし、「本件発明１は、甲１発明及び甲２発明、及び甲第５号証の事項に基づいて極めて容易に成し得るものであり」ともいえないので、上記主張２も採用できない。 エ まとめ したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （２）本件特許発明２及び８について 本件特許発明２及び８は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 （３）本件特許発明３ないし７及び９について 本件特許発明３ないし７及び９は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （４）申立理由１についてのむすび したがって、本件特許発明１、２及び８は特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、本件特許発明１ないし９は同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由１によっては取り消すことはできない。 ３ 申立理由２（甲４に基づく進歩性）について （１）本件特許発明１について ア 対比 本件特許発明１と甲４発明を対比する。 甲４発明における「１６．５質量％の砂糖、５．５質量％のグルコース、０．２質量％のローカストビーンガム、０．２質量％のクエン酸」、「ヒマワリ油（２及び５質量％）」及び「ショ糖エステル」を含む「溶液」は本件特許発明１における「アイスミックス」に相当する。 甲４発明における「シトラス繊維」は本件特許発明１における「柑橘類に由来する食物繊維」に相当する。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「アイスミックスと、 柑橘類に由来する食物繊維と、 を含む、冷菓。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明１においては、「食品固形物と」「を含み」と特定された上に、「前記食品固形物が、氷を含み、 前記氷の長さが、０．０６～１４ｍｍであり、 前記氷の量が、前記冷菓の質量を基準として、１５～７５質量％である」と特定されているのに対し、甲４発明においては、そのようには特定されていない点。 イ 判断 相違点４－１について検討する。 甲４には、「好ましくは、前記冷菓は、≧５５、好ましくは≧６０質量％の氷を含む。好ましくは、前記冷菓は、≦８０、好ましくは≦７５質量％の氷を含む。」（［0031］）という記載があるものの、「氷の長さ」に関する記載は全くないから、甲４発明において、相違点４－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載があるとはいえないし、他の証拠にもそのような記載はない。 したがって、甲４及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、甲４発明において、相違点４－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 ウ 特許異議申立人の主張について （ア）特許異議申立人の主張の概要 特許異議申立人は、特許異議申立書において、おおむね次の主張（以下、「主張３」という。）をしている。 ・主張３ 「ａ 甲４発明について 甲第４号証の記載事項４－３からみて、甲第４号証には、次の発明（以下、甲４発明）が記載されているといえる。 ・・・（略）・・・ そして、甲４発明は、記載事項４－１からみて、冷菓たるウォーターアイスの風味強度を増加させることを課題とするものである。 ｂ 対比 本件発明１と甲４発明とを対比すると、本件発明１の発明特定事項Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、が、それぞれ、甲４発明の発明特定事項Ａ４、Ｂ４、Ｃ４、Ｄ４と一致することは明らかである。 一方、本件発明１は、発明特定事項Ｅ、Ｆを備える点において、甲４発明とは相違する。 しかしながら、甲第１号証には、上記で認定したとおりの甲１発明が記載され、この甲１発明は、記載事項１－１からみて、如何にして冷菓における風味原料の味わいを高めるかを課題としており、より具体的には、口の中において、氷片が溶けるタイミングと、チップ状油性食品の口溶けのタイミングとをマッチさせて風味を良好に味わわせることを課題としている。そして、かかる課題を解決するために、甲１発明は、氷片の長さを０．６５ｍｍ～４．００ｍｍとし（発明特定事項Ｅ１）、かつ、氷片を２５～４５質量％含ませ（発明特定事項Ｆ１）、並びに、チップ状油性食品の長さを１．００ｍｍ～９．４ｍｍとし（発明特定事項Ｇ１）、かつ、チップ状油性食品を２～２０質量％含ませる（発明特定事項Ｈ１）との手段（技術的事項）を採用していると認められる。 このように、甲４発明と甲１発明とは、課題の共通性が認められる。そして、風味強度を増加させるように機能する甲４発明に、風味原料の味わいを高めるように機能する甲１発明の前記技術的事項を採用することの強い動機付けがあるといえる。 また、甲第１号証の背景技術に記載されているように（特に【０００２】～【０００３】）、氷の大きさ及び氷の含有量を調整することは、冷菓の種類に応じて付与すべき食感や清涼感を考慮して適宜なされる設計的事項である。なお、かかる調整が設計的事項であることは、本件の特許権者も自認していることであり、このことは、本件明細書の【００２６】における「食品固形物の長さは、食品固形物の種類に応じて適宜変更すればよい。」との記載、【００２９】における「食品固形物の量は、食品固形物の種類に応じて適宜変更すればよい。」との記載から明らかである。加えて、本件の実施例には、上述したとおり、食品固形物たる氷の大きさについては一切の記載がなく、このことは、本件特許権者が当該技術事項を設計的事項と自認していたことに基づくものといえる。 よって、本件発明１は、甲４発明及び甲１発明に基づいて、極めて容易に想到され得るものである。 また、「（４）具体的理由；ア 新規性欠如及び進歩性欠如－１；（ウ）本件発明１について；ｃ 進歩性について；（ｂ）効果について」で述べたとおり、本件発明１の効果は、公知の事項であり、少なくとも十分に予測可能なものである。また、本件明細書の実施例を参照してみても、これらの数値については何ら評価されておらず、氷の長さや量の数値範囲の臨界的意義は認められない。 よって、本件発明１は、進歩性がないものである。」（特許異議申立書第４８ないし５０ページ） （イ）特許異議申立人の主張についての検討 そこで、上記主張３について検討する。 甲４の［0012］及び［0013］によると、甲４発明の課題は、「風味強度」を「増加」し「持続」させることである。 他方、甲１発明の課題は、上記２（１）ウ（イ）ｂのとおり、「口の中に入れた時の氷のシャリシャリ感とチップ状油性食品のパリパリ感とを融合して味わうことができる冷菓を提供すること」である。 すなわち、両者の課題は異なる。 したがって、甲４発明に甲１発明を適用する動機付けがあるとはいえない。 よって、「甲４発明と甲１発明とは、課題の共通性が認められる。そして、風味強度を増加させるように機能する甲４発明に、風味原料の味わいを高めるように機能する甲１発明の前記技術的事項を採用することの強い動機付けがあるといえる。」とはいえず、上記主張３は採用できない。 エ まとめ したがって、本件特許発明１は、甲４発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （２）本件特許発明２ないし９について 本件特許発明２ないし９は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）申立理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし９は特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２によっては取り消すことはできない。 ４ 申立理由３（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第２のとおりである。 （３）サポート要件の判断 本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【０００１】ないし【０００５】によると、本件特許発明１ないし９の解決しようとする課題（以下、「発明の課題」という。）は、「固形物の分離を、製品の粘度を上昇させることなく、抑制することを目的として、脱アシル化ジェランガムを使用することを開示する特許文献１とは異なる方法にて、液体と固形物（固形物が複数種存在する場合は、少なくとも１種の固形物）との分離が抑制された冷菓を提供すること」である。 また、発明の詳細な説明の【０００６】には「柑橘類に由来する食物繊維を使用することにより、上記目的を達成できることを見出した。」と記載され、同【０００７】には、本件特許発明１ないし９に対応する記載がある。 そして、発明の詳細な説明の【００１２】には「柑橘繊維は、不溶性食物繊維で構成される長く大きな粒子を含み、加水加圧されると膨潤し、隙間が生じる。複雑に交差し合った柑橘繊維の隙間に固形物が捕捉されることにより、固液分離が抑制されると想定される。実際、柑橘繊維を含む冷菓では、表面が濡れたようなウェットな外観となっているが、これは、柑橘繊維が、水を含んだ状態で、固形物を捕捉していることに起因すると想定される。このような外観は、アイスミックスの分離抑制のために一般的に使用されるローカストビーンガム等の水溶性多糖類を使用した場合には観察されない。なお、従来の水溶性多糖類は、水溶液中でネットワークを構築し、前記ネットワーク中に脂質等の微粒子を分散させ、安定化させているが、比重の大きな固形物が入ると、ネットワーク内で捕捉しきれずに分離してしまう。」と記載され、同【００３０】ないし【００４１】において、柑橘類に由来する食物繊維を使用した実施例では、固液分離を抑制することができ、柑橘類に由来する食物繊維を使用しなかった比較例では、固液分離を抑制することができなかったことを確認している。 そうすると、当業者は、「柑橘類に由来する食物繊維を含む冷菓」は、発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし９は、上記発明の課題を解決できると認識できる「冷菓」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１ないし９は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。 よって、本件特許発明１ないし９に関して、特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合する。 （４）特許異議申立人の主張についての検討 特許異議申立人の上記第３ ３の主張について検討する。 ア 上記第３ ３（１）の主張について 特許異議申立人の上記第３ ３（１）の主張は、「請求項１及び２の記載が少なくとも１つの氷又は少なくとも１つの氷以外の食品固形物の長さが０．０６～１４ｍｍ又は０．９～１４ｍｍの範囲であれば本件特許発明の技術的範囲に含まれることを意味するものである」ことを前提とする主張であるところ、下記５（３）のとおりであるから、該主張はその前提から誤っている。 したがって、特許異議申立人の上記第３ ３（１）の主張は当然採用できない。 イ 上記第３ ３（２）の主張について 甲２から、「ヘルバセルＡＱプラス」が一般的なシトラスファイバーより高い保水量を示すものであることはいえるかもしれないが、一般的なシトラスファイバーを使用した場合に、発明の課題を解決できないことを示すものであるとはいえない。 したがって、特許異議申立人の上記第３ ３（２）の主張も採用できない。 （５）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 ５ 申立理由４（明確性要件）について （１）明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 そこで、検討する。 （２）明確性要件の判断 本件特許の請求項１ないし９の記載は、上記第２のとおりであり、それ自体に不明確な記載はない。 したがって、本件特許発明１ないし９に関して、特許請求の範囲の記載は、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 （３）特許異議申立人の主張についての検討 特許異議申立人の上記第３ ４の主張について検討する。 本件特許の請求項１の「前記食品固形物が、氷を含み、 前記氷の長さが、０．０６～１４ｍｍであり、 前記氷の量が、前記冷菓の質量を基準として、１５～７５質量％である」という記載が、「食品固形物」が「長さが０．０６～１４ｍｍの氷」を「冷菓の質量を基準」として「１５～７５質量％」含むことを意味することは当業者に明らかである。 すなわち、「長さが０．０６～１４ｍｍ」のものが本件特許発明１における「氷」であり、その範囲外のものは本件特許発明１における「氷」ではないし、観察方法によっては「長さが０．０６～１４ｍｍ」の範囲外の「氷」の量に違いが生じるかもしれないが、「長さが０．０６～１４ｍｍ」の範囲外の「氷」は本件特許発明１における「氷」ではないから、そのようなものの量の増減は、本件特許発明１の範囲に含まれるかどうかとは関係がない。 したがって、本件特許発明１の範囲は明確に理解できる。 また、本件特許の請求項２の「前記食品固形物が、氷以外の食品固形物を更に含み、 前記氷以外の食品固形物の長さが、０．９～１４ｍｍであり、 前記氷以外の食品固形物の量が、前記冷菓の質量を基準として、１～２０質量％である」という記載が、「食品固形物」が「長さが０．９～１４ｍｍの氷以外の食品固形物」を「冷菓の質量を基準」として「１～２０質量％」含むことを意味することも当業者に明らかである。 すなわち、「長さが０．９～１４ｍｍ」のものが本件特許発明２における「氷以外の食品固形物」であり、その範囲外のものは本件特許発明２における「氷以外の食品固形物」ではないし、観察方法によっては「長さが０．９～１４ｍｍ」の範囲外の「氷以外の食品固形物」の量に違いが生じるかもしれないが、「長さが０．９～１４ｍｍ」の範囲外の「氷以外の食品固形物」は本件特許発明２における「氷以外の食品固形物」ではないから、そのようなものの量の増減は、本件特許発明２の範囲に含まれるかどうかとは関係がない。 したがって、本件特許発明２の範囲は明確に理解できる。 よって、特許異議申立人の上記第３ ４の主張は採用できない。 （４）申立理由４についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由４によっては取り消すことはできない。 第５ 結語 上記第４のとおり、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、特許異議申立書に記載した申立ての理由によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。