2023-700579

特許第７１８４９６６号発明「脂質燃焼促進剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１８４９６６号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１及び２〕〔３ないし７〕について訂正することを認める。 特許第７１８４９６６号の請求項１及び３に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。 特許第７１８４９６６号の請求項２及び４ないし７に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７１８４９６６号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし７に係る特許についての出願は、 平成２８年１１月２９日を出願日とする特願２０１６－２３１７５８号の一部を、 令和 ３年 ６月２３日に新たな特許出願（特願２０２１－１０４１４１号）としたものであって、 令和 ４年１１月２８日にその特許権の設定登録（請求項の数７）がされ、 令和 ４年１２月 ６日に特許掲載公報が発行され、 その後、当該特許に対し、 令和 ５年 ６月 ５日に特許異議申立人 石井 宏司（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし７）がされ、 令和 ５年 ９月２９日付けで取消理由が通知され、 令和 ５年１２月 １日に特許権者（花王株式会社）により訂正請求がされるとともに意見書が提出され、 令和 ５年１２月２２日付けで特許法第１２０条の５第５項に基づき特許異議申立人に対して訂正請求があった旨の通知がされ、 令和 ６年 ２月 ９日に特許異議申立人より意見書が提出され、 令和 ６年 ３月２２日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、 令和 ６年 ５月２７日に特許権者（花王株式会社）により訂正請求がされるとともに意見書が提出されたものである。 なお、令和 ５年１２月１日にされた訂正請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により取り下げられたものとみなす。 また、令和 ６年 ５月２７日にされた訂正請求は、すでに特許異議申立人に意見書の提出の機会が与えられている場合であって、後記のとおり、訂正請求によって特許請求の範囲が相当程度減縮され、事件において提出された全ての証拠や意見等を踏まえてさらに審理を進めたとしても、特許を維持すべきとの結論になると合議体が判断したため、特許異議申立人に対して意見書を提出する機会を与える必要がないと認められる特別の事情があるものと判断し、再度の意見書提出の機会を与えないこととした。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和 ６年 ５月２７日にされた訂正請求（以下、「本件訂正」という。）の内容は次のとおりである。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１を削除する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項２に 「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５～０．１９０ｇ摂取するように用いられる、請求項１記載の脂質燃焼促進剤。」と記載されているのを、独立形式に改め、かつアラビノキシランの摂取量の数値範囲及び摂取する対象を限定し、 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であり、１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる、脂質燃焼剤。」に訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項４に、 「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５～０．１９０ｇ摂取するように用いられる、請求項３記載の脂質燃焼促進用加工食品。」と記載されているのを、独立形式に改め、かつ、アラビノキシランの摂取量の数値範囲及び摂取する対象を限定し、 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であり、１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる、脂質燃焼促進用加工食品。」に訂正する。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項５に、 「請求項３又は４記載の脂質燃焼促進用加工食品。」と記載されているのを、 「請求項４記載の脂質燃焼促進用加工食品。」に訂正する。 （６）訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項６に、 「請求項３～５のいずれか１項記載の脂質燃焼促進用加工食品。」と記載されているのを、 「請求項４又は５記載の脂質燃焼促進用加工食品。」に訂正する。 （７）訂正事項７ 特許請求の範囲の請求項７に、 「請求項３～６のいずれか１項記載の脂質燃焼促進用加工食品。」と記載されているのを、 「請求項４～６のいずれか１項記載の脂質燃焼促進用加工食品。」に訂正する。 （８）一群の請求項について 訂正前の請求項１及び２について、請求項２は請求項１を引用するものであるから、一群の請求項である。 訂正前の請求項３ないし７について、請求項４ないし７は、請求項３を直接又は間接的に引用するものであるから、一群の請求項である。 よって、訂正前の請求項１及び２に対応する訂正後の請求項１及び２、訂正前の請求項３ないし７に対応する訂正後の請求項３ないし７は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内か否か、及び、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１による請求項１の訂正について 訂正事項１による請求項１の訂正は、請求項の削除に係るものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１の訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （２）訂正事項２による請求項２の訂正について 訂正事項２による請求項２の訂正のうち、「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であ」る「脂質燃焼促進剤。」とする訂正は、訂正前の請求項２が請求項１を引用する記載であるところ、訂正事項１による請求項１の訂正により請求項１が削除されたことに伴い、請求項間の引用関係を解消して独立形式請求項に記載を改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に規定する明瞭でない記載の釈明又は第４号に規定する他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 また、訂正事項２による請求項２の訂正のうち、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するように」「ヒトに用いられる」とする訂正は、アラビノキシランの摂取量の数値範囲を、訂正前の請求項２では「０．０２５～０．１９０ｇ」であったものを、訂正後の請求項２において「０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満」とし、かつ、「ヒトに用いられる」ことを特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項２による請求項２の訂正は、本件特許明細書【００１４】、【００２１】及び【００２２】の記載からみて、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （３）訂正事項３による請求項３の訂正について 訂正事項３による請求項３の訂正は、請求項の削除に係るものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項３による請求項３の訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （４）訂正事項４による請求項４の訂正について 訂正事項４による請求項４の訂正のうち、「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であ」る「脂質燃焼促進用加工食品。」とする訂正は、訂正前の請求項４が請求項３を引用する記載であるところ、訂正事項３による請求項３の訂正により請求項３が削除されたことに伴い、請求項間の引用関係を解消して独立形式請求項に記載を改めるものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第３号に規定する明瞭でない記載の釈明又は第４号に規定する他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的とするものである。 また、訂正事項４による請求項４の訂正のうち、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するように」「ヒトに用いられる」とする訂正は、アラビノキシランの摂取量の数値範囲を、訂正前の請求項４では「０．０２５～０．１９０ｇ」であったものを、訂正後の請求項４において「０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満」とし、「ヒトに用いられる」ことを特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項４による請求項４の訂正は、本件特許明細書【００１４】、【００２１】及び【００２２】の記載からみて、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであって、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合するものである。 （５）訂正事項５ないし７による請求項５ないし７の訂正について 訂正事項５ないし７による請求項５ないし７の訂正は、請求項５ないし７の引用請求項から請求項３を削除するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項５ないし７による請求項５ないし７の訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであるから、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものであり、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものには該当せず、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法１２６条第６項に適合するものである。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１ないし７による請求項１ないし７の訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号、第３号、第４号に掲げる事項を目的とするものである。 また、訂正事項１ないし７による請求項１ないし７の訂正は、いずれも特許法第１２０条の５第９項において準用する特許法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 訂正前の請求項１及び２、並びに、請求項３ないし７は一群の請求項に該当するものであり、訂正事項１及び２による請求項１及び２の訂正、及び、訂正事項３ないし７による請求項３ないし７の訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項毎にされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 さらに、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし７に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する特許法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１及び２〕〔３ないし７〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいい、総称して「本件特許発明」という。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１ないし７に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 「【請求項１】 （削除） 【請求項２】 アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であり、１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる、脂質燃焼促進剤。 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であり、１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる、脂質燃焼促進用加工食品。 【請求項５】 脂肪の燃焼を亢進する旨の表示が付された、請求項４記載の脂質燃焼促進用加工食品。 【請求項６】 脂肪の代謝を高める旨の表示が付された、請求項４又は５記載の脂質燃焼促進用加工食品。 【請求項７】 内臓脂肪を低減する旨の表示が付された、請求項４～６のいずれか１項記載の脂質燃焼促進用加工食品。」 第４ 特許異議申立書に記載した特許異議申立理由について 令和 ５年 ６月 ５日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第３号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第３号証に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第４号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１、３及び５ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、本件特許発明１ないし７は、甲第４号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第７号証に基づく進歩性） 本件特許発明１及び３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第７号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び３に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第９号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１及び３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第９号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第９号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び３に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（甲第１０号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許発明１及び３は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１０号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１０号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１及び３に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ６ 申立理由６（明確性要件） 本件特許の請求項１ないし７に係る特許は、下記の点で特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、特許法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 ・請求項１ないし７の「脂質燃焼促進剤」又は「脂質燃焼促進用加工食品」は、重量平均分子量が５００００以上であるアラビノキシランを有効成分として含有する旨が規定されている。これは、本件特許明細書【００１１】によれば、あくまでも「小麦ふすまを有効成分として含有する」「第１実施形態の剤」とは異なる「第２実施形態の剤」に相当する。 一方で、本件特許明細書【００１４】によれば、当該「第２実施形態の剤」には「小麦ふすまを配合する」場合も含まれており、本件特許明細書【００１８】によれば「脂質燃焼促進剤が配合された飲食品」には「アラビノキシランとして小麦ふすまを含有する」旨の表示が付されていてもよいことが記載されており、「小麦ふすま」をそのまま直接配合した場合も含まれる。 そうすると、請求項１ないし７の、重量平均分子量が５００００以上であるアラビノキシランを含有する脂質燃焼促進剤又は脂質燃焼促進用加工食品として、「小麦ふすま」を有効成分として含有する場合が含まれてしまうか否かが、本件特許明細書の記載からは不明確である。 ７ 証拠方法 甲第１号証：日本調理科学会誌 Vol.49，No.5，p.297-302(2016).11.01〔総説〕，2016年11月1日，一般社団法人日本調理科学会 甲第２号証：長尾精一著，食物と健康の科学シリーズ「小麦の機能と科学」，2014年9月10日，朝倉書店 甲第３号証：Zhong X Lu，et.al.，Am.J.Clin.Nutr.，(2000)，Vol.71，p.1123-1128，https://academic.oup.com/ajcn/article-abstract/71/5/1123/4729190 甲第４号証：Kirstine L.Christensen，et.al.，J.Agric.Food Chem.，2013，61，7760-7768 甲第５号証：植木浩二郎，低炭水化物ダイエットによる体重減少メカニズム，実験医学増刊，Vol.34，No.2(2016) 甲第６号証：Mark A.Pereira，et.al．，Pediatric Clinics of North America，Vol.48，Issue 4，1 August (2001)，p.969-980 甲第７号証：Audrey M.Neyrinck，et.al.，PLoS ONE，June2011，Vol.6，Issue6，e20944，http://hdl.handle.net/2078.1/104650 甲第８号証：物部真奈美等，「日本食品科学工学会誌」，2008年，55巻，5号，p.245-249，https://doi.org/10.3136/nskkk.55.245 甲第９号証：国際公開第２００８／１１１６５１号 甲第１０号証：特開２０１４－１４０３６４号公報 参考文献１：ジャクソン・ラボラトリー・ジャパン「体重データ JAX(R) Mice Strain C57BL/6J」（当審注：（R）は○囲みにR）、 URL：https://wwww.jax.or.jp>pdf>product>information なお、参考文献１は令和 ６年 ２月 ９日提出の意見書に添付されたものである。 証拠の表記は特許異議申立書及び令和 ６年 ２月 ９日提出の意見書の記載におおむね従った。 以下、順に「甲１」等という。 第５ 令和 ６年 ３月２２日付け取消理由＜決定の予告＞に記載した取消理由の概要 当審が令和 ６年 ３月２２日付けで通知した取消理由＜決定の予告＞（以下、「取消理由＜決定の予告＞」という。）の概要は次のとおりである。 １ 取消理由３（甲３に基づく進歩性） 本件特許発明２及び４ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲３に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 取消理由４（甲４に基づく進歩性） 本件特許発明２及び４ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲４に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 取消理由５（甲７に基づく進歩性） 本件特許発明２及び４ないし７は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲７に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 第６ 当審の判断 以下に述べるように、取消理由＜決定の予告＞における取消理由３ないし５はいずれも理由がないものと判断する。 １ 取消理由３（甲３に基づく進歩性）について （１）甲１の記載事項 甲１には「穀類に含まれる食物繊維の特徴について」以下の事項が記載されている。 ［図：0001414164000001.jpg］ ［図：0001414164000002.jpg］ （２）甲２の記載事項 甲２には「小麦の機能と科学」として以下の事項が記載されている。 ［図：0001414164000003.jpg］ （３）甲３の記載事項等 ア 甲３の記載事項 甲３には、「Arabinoxylan fiber」（訳：アラビノキシラン繊維）に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲３は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 ［図：0001414164000004.jpg］ ［図：0001414164000005.jpg］ ［図：0001414164000006.jpg］ ［図：0001414164000007.jpg］ ［図：0001414164000008.jpg］ ［図：0001414164000009.jpg］ （図２） ［図：0001414164000010.jpg］ イ 甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、第1123頁の試験及び結果を中心に整理すると、甲３には次の発明（以下、「甲３発明ａ」「甲３発明ｂ」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明ａ＞ 「小麦粉製造後に残留するＡＸを豊富に含む残渣を篩（75μｍ）で回収し、水で丁寧に洗浄後、噴霧乾燥して粉末にして製造され、総非デンプン多糖類が69.9％であり、非デンプン多糖類の89.9％がアラビノキシランであるＡＸリッチ繊維であって、これを１日あたり6g又は12g摂取することにより、14名の健常被験者の食後のインスリンのIAUC（上昇曲線面下面積）を17.0％又は32.7％低下させる、ＡＸリッチ繊維。」 ＜甲３発明ｂ＞ 「小麦粉製造後に残留するＡＸを豊富に含む残渣を篩（75μｍ）で回収し、水で丁寧に洗浄後、噴霧乾燥して粉末にして製造されたＡＸリッチ繊維であって、総非デンプン多糖類が69.9％であり、非デンプン多糖類の89.9％がアラビノキシランであるＡＸリッチ繊維を6ｇ又は12ｇ含有する、パン、マーガリン、およびジャムを含む朝食であって、14名の健常被験者の食後のインスリンのIAUC（上昇曲線面下面積）を17.0％又は32.7%低下させる食事。」 （４）甲５の記載事項 甲５には「低炭水化物ダイエットによる体重減少メカニズム」に関して、次の事項が記載されている。 ［図：0001414164000011.jpg］ （５）甲６の記載事項 甲６には「食物繊維と体重調整：観察とメカニズム」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲６は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 （表題） ［図：0001414164000012.jpg］ （６）検討 ア 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲３発明ａとを対比する。 甲３発明ａにおける「小麦粉製造後に残留するＡＸを豊富に含む残渣を篩（75μｍ）で回収し、水で丁寧に洗浄後、噴霧乾燥して粉末にして製造された」「総非デンプン多糖類が69.9％であり、非デンプン多糖類の89.9％がアラビノキシランであるＡＸリッチ繊維」は、本件特許発明２における「アラビノキシランを有効成分として含有」する「剤」に相当する。 また、甲３発明ａは、「14名の健常被験者」が摂取した剤であるから、本件特許発明２における「ヒトに用いられる」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲３発明ａとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有する、ヒトに用いられる剤。」 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明２は、「アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であ」るとの特定を有するのに対して、甲３発明ａはそのような特定がない点。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明２は、「脂質燃焼促進剤」であるとの特定を有するのに対して、甲３発明ａはそのような特定がない点。 ＜相違点３－３＞ 本件特許発明２は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するように」「用いられる」との特定を有するのに対して、甲３発明ａはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点３－３について検討する。 甲３発明ａのＡＸリッチ繊維は、総非デンプン多糖類が69.9％含有され、総非デンプン多糖類の89.9％がアラビノキシランであるから、ＡＸリッチ繊維中のアラビノキシランは69.9％×89.9％＝62.8％である。 甲３発明ａにおいては、ＡＸリッチ繊維は１日当たり6g又は12g摂取されるから、１日当たりのアラビノキシランは、3.77g又は7.54gである。 甲３発明ａは14名の健常人を被験者としているから、被験者の平均体重を60kg～80kg程度とすると、１日当たり・体重１ｋｇ当たりのアラビノキシランの摂取量は、体重60kgならば0.063～0.126g／日・kgであり、体重80kgならば0.047～0.0943g／日・kgである。 そうすると、甲３発明ａは、アラビノキシランの摂取量として、１日当たり、体重１ｋｇ当たり０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満を満たさない。 よって、相違点３－３は実質的な相違点である。 そして、甲３及び他の全ての証拠をみても、甲３発明ａにおいて、相違点３－３に係る、１日当たり、体重１ｋｇ当たりのアラビノキシランの摂取量を０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満に調整する動機となる記載はない。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲３発明ａに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲３発明ｂとを対比する。 甲３発明ｂにおける「ＡＸリッチ繊維を6ｇ又は12ｇ含有する、パン、マーガリン、およびジャムを含む朝食」は、本件特許発明４における「加工食品」に相当する。 また、本件特許発明４と甲３発明ｂのその他の相当関係は、上記アにおける検討と同様である。 そうすると、本件特許発明４と甲３発明ｂとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有する、ヒトに用いられる加工食品。」 ＜相違点３－４＞ 本件特許発明４は、「アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上であ」るとの特定を有するのに対して、甲３発明ｂはそのような特定がない点。 ＜相違点３－５＞ 本件特許発明４は、「脂質燃焼促進用」との特定を有するのに対して、甲３発明ｂはそのような特定がない点。 ＜相違点３－６＞ 本件特許発明４は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するように用いられる」との特定を有するのに対して、甲３発明ｂにはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点３－６について検討する。 相違点３－６は上記アの相違点３－３と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は甲３発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明５ないし７について 本件特許発明５ないし７は、請求項４を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明４の発明特定事項を全て有するから、本件特許発明４と同様に判断される。 よって、本件特許発明５ないし７は、甲３発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （７）取消理由３についてのまとめ 本件特許発明２及び４ないし７は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由３によって、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 取消理由４（甲４に基づく進歩性）について （１）甲４の記載事項等 ア 甲４の記載事項 甲４には、Concentrated Arabinoxylan（濃縮アラビノキシラン）に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲４は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 （表題） ［図：0001414164000013.jpg］ ［図：0001414164000014.jpg］ イ 甲４に記載された発明 甲４に記載された事項を整理すると、甲４には次の発明（以下、「甲４発明ａ」「甲４発明ｂ」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明ａ＞ 「ＡＸパンに配合された重量平均分子量（Ｍｗ）が602kDaでアラビノキシランが23.4％である小麦アラビノキシラン画分であって、ブタに給餌後４時間、ブタに挿入した門脈カテーテルにより収集した血液プロファイルにおいて、給餌後30分のインスリン分泌を、低食物繊維白小麦パン（ＷＦ）を給餌したブタと較べて48％低下させた、小麦アラビノキシラン画分。」 ＜甲４発明ｂ＞ 「重量平均分子量（Ｍｗ）が602kDaでアラビノキシランが23.4％である小麦アラビノキシラン画分を配合したＡＸパンであって、ブタに給餌後４時間、ブタに挿入した門脈カテーテルにより収集した血液プロファイルにおいて、給餌後30分のインスリン分泌を、低食物繊維白小麦パン（ＷＦ）を給餌したブタと較べて48％低下させた、ＡＸパン。」 （２）検討 ア 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲４発明ａとを対比する。 甲４発明ａにおける「重量平均分子量（Ｍｗ）が602kDaでアラビノキシランが23.4％である小麦アラビノキシラン画分」は、本件特許発明２における「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である」「剤」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲４発明ａとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である、剤。」 ＜相違点４－１＞ 本件特許発明２は、「脂質燃焼促進」剤との特定を有するのに対して、甲４発明ａはそのような特定がない点。 ＜相違点４－２＞ 本件特許発明２は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる」との特定を有するのに対して、甲４発明ａはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点４－２について検討する。 甲４（第7761頁左欄 Animal Model、第7761頁右欄 Table 1、第7761頁右欄 Experimental Design）には、甲４発明ａのパンは、体重60.2kgの豚に対して、体重70kgになるまで、１日３回、各回635g給餌し、その後は750ｇ給餌されることが記載されており、この給餌量は明らかに１日当たり、体重１ｋｇ当たり、アラビノキシランの摂取量として０．０５８ｇを超えるものであるとともに、ここに記載されているアラビノキシランの摂取量は豚を対象した場合の摂取量であって、ヒトに対するアラビノキシランの摂取量ではない。 したがって、相違点４－２は実質的な相違点である。 そして、甲４及び他の全ての証拠をみても、アラビノキシランをヒトに用いるときに、その摂取量を１日当たり、体重１ｋｇ当たり、０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満とする動機となる記載はない。 したがって、甲４発明ａにおいて、相違点４－２に係る発明特定事項を満たすものとすることは当業者が容易に想起し得た事項であるとはいえない。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲４発明ａに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明４について 本件特許発明４と甲４発明ｂとを対比する。 甲４発明ｂにおける「重量平均分子量（Ｍｗ）が602kDaでアラビノキシランが23.4％である小麦アラビノキシラン画分を配合したパン」は、本件特許発明４における「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である、加工食品」に相当する。 また、本件特許発明４と甲４発明ｂのその他の相当関係は、上記アにおける検討と同様である。 そうすると、本件特許発明４と甲４発明ｂとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である、加工食品。」 ＜相違点４－３＞ 本件特許発明４は、「脂質燃焼促進用」加工食品との特定を有するのに対して、甲４発明ｂはそのような特定がない点。 ＜相違点４－４＞ 本件特許発明４は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる」との特定を有するのに対して、甲４発明ｂはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点４－４について検討する。 相違点４－４は、上記アの相違点４－２と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は、甲４発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明５ないし７について 本件特許発明５ないし７は、請求項４を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明４の発明特定事項を全て有するから、本件特許発明４と同様に判断される。 よって、本件特許発明５ないし７は、甲４発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （７）取消理由４についてのまとめ 本件特許発明２及び４ないし７は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由４によって、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許を取り消すことはできない。 ３ 取消理由５（甲７に基づく進歩性）について （１）甲７の記載事項等 ア 甲７の記載事項 甲７には「食事誘発性肥満マウスにおけるビフィズス菌、ローズブリアおよびバクテロイデス／プレボテラの増加に関連する小麦アラビノキシランのプレバイオティクス効果」に関して、おおむね次の事項が記載されている。なお、甲７は外国語文献のため、抄訳を摘記する。 （表題） ［図：0001414164000015.jpg］ ［図：0001414164000016.jpg］ イ 甲７に記載された発明 甲７に記載された事項を整理すると、甲７には次の発明（以下、「甲７発明ａ」「甲７発明ｂ」という。）が記載されていると認める。 ＜甲７発明ａ＞ 「マウスに４週間摂取させた高脂肪（ＨＦ）食に10％w/w添加されて、肥満の改善と脂質低下作用が確認された、平均60を超える様々な重合度である、BioActor社（ヘント、ベルギー）から供給されたＡＸ（Naxus(登録商標)）。」 ＜甲７発明ｂ＞ 「マウスに４週間摂取させて、肥満の改善と脂質低下作用が確認された、平均60を超える様々な重合度である、BioActor社（ヘント、ベルギー）から供給されたＡＸ（Naxus(登録商標)）が10％w/w添加された高脂肪（ＨＦ）食。」 （２）検討 ア 本件特許発明２について 本件特許発明２と甲７発明ａとを対比する。 甲７発明ａにおける「平均60を超える様々な重合度である、BioActor社（ヘント、ベルギー）から供給されたＡＸ（Naxus(登録商標)）」は、本件特許発明２における「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である」「剤」に相当する。 そうすると、本件特許発明２と甲７発明ａとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である、剤」 ＜相違点７－１＞ 本件特許発明２は、「脂質燃焼促進剤」であるとの特定を有するのに対して、甲７発明ａはそのような特定がない点。 ＜相違点７－２＞ 本件特許発明２は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０５８ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる」との特定を有するのに対して、甲７発明ａはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点７－２について検討する。 甲７（第２頁左欄 Animals and diet intervention）には、実験が２４匹の雄マウスに対し、餌と水を自由に摂取できる環境において実施された旨記載されており、１日当たり、体重１ｋｇ当たりのマウスのアラビノキシランの摂取量は不明であるとともに、ここに記載されているアラビノキシランはマウスに対して摂取させたものであって、ヒトに対して摂取させる場合の摂取量については甲７に何ら記載されていない。 したがって、相違点７－２は実質的な相違点である。 そして、甲７及び他の全ての証拠をみても、アラビノキシランをヒトに用いるときに、１日当たり、体重１ｋｇ当たり、０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満とする動機となる記載はない。したがって、甲７発明ａにおいて、相違点７－２に係る発明特定事項を満たすものとすることは当業者が容易に想起し得た事項であるとはいえない。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明２は甲７発明ａに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 イ 本件特許発明４についての対比・判断 本件特許発明４と甲７発明ｂとを対比する。 甲７発明ｂにおける「平均60を超える様々な重合度である、BioActor社（ヘント、ベルギー）から供給されたＡＸ（Naxus(登録商標)）」は、本件特許発明４における「重量平均分子量が５００００以上である」「アラビノキシラン」に相当する。 甲７発明ｂにおける「高脂肪（ＨＦ）食」は、本件特許発明４における「加工食品」に相当する。 また、本件特許発明４と甲７発明ｂのその他の相当関係は、上記アにおける検討と同様である。 そうすると、本件特許発明４と甲７発明ｂとの一致点、相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 「アラビノキシランを有効成分として含有し、当該アラビノキシランの重量平均分子量が５００００以上である、加工食品。」 ＜相違点７－３＞ 本件特許発明４は、「脂質燃焼促進用」加工食品との特定を有するのに対して、甲７発明ｂはそのような特定がない点。 ＜相違点７－４＞ 本件特許発明４は、「１日当たり、体重１ｋｇ当たり、前記アラビノキシランを０．０２５ｇ以上０．０３５ｇ未満摂取するようにヒトに用いられる」との特定を有するのに対して、甲７発明ｂはそのような特定がない点。 事案に鑑み、相違点７－４について検討する。 相違点７－４は、上記アの相違点７－２と同旨であり、同様に判断される。 よって、他の相違点については検討するまでもなく、本件特許発明４は甲７発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件特許発明５ないし７について 本件特許発明５ないし７は、請求項４を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明４の発明特定事項を全て有するから、本件特許発明４と同様に判断される。 よって、本件特許発明５ないし７は、甲７発明ｂに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （３）取消理由５についてのまとめ 本件特許発明２及び４ないし７は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、特許法第１１３条第２号に該当しない。 よって、取消理由５によって、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許を取り消すことはできない。 第７ 取消理由＜決定の予告＞に採用しなかった特許異議申立書に記載した特許異議申立理由について 取消理由＜決定の予告＞に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立理由は、 ・申立理由１（甲３に基づく新規性・進歩性）の、請求項１及び３ ・申立理由２（甲４に基づく新規性・進歩性）の、請求項１及び３ ・申立理由３（甲７に基づく進歩性）の、請求項１及び３ ・申立理由４（甲９に基づく新規性・進歩性） ・申立理由５（甲１０に基づく新規性・進歩性） ・申立理由６（明確性要件） である。以下、順に検討する。 １ 申立理由１及び２（甲３、甲４に基づく新規性・進歩性）の、請求項１及び３について 本件訂正により請求項１及び３は削除されため、申立ての対象がなくなった。 ２ 申立理由３ないし５（甲７に基づく進歩性、甲９、１０に基づく新規性・進歩性）について 申立理由３ないし５の対象請求項は請求項１及び３であったところ、本件訂正により請求項１及び３は削除されたため、申立ての対象がなくなった。 ３ 申立理由６（明確性要件）について （１）明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 そこで、検討する。 （２） 明確性要件の判断 本件特許の請求項２及び４ないし７の記載は、上記第３のとおりであり、それ自体に不明確な記載はなく、本件特許の明細書の記載とも整合する。 したがって、本件特許発明２及び４ないし７に関して、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人の上記第４ ６の主張について検討する。 請求項２及び４ないし７の「脂質燃焼促進剤」又は「脂質燃焼促進用加工食品」は「重量平均分子量が５００００以上」の「アラビノキシランを有効成分として含有」することを発明特定事項とするから、重量平均分子量が５００００以上のアラビノキシランが含有されていればよく、これが小麦ふすまを配合することによって達成されるものであるか否かは、明確性要件の判断に影響しない。 請求項２及び４ないし７の記載は（２）で検討したとおり明確である。 （４）申立理由６についてのまとめ 本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえないから、特許法第１１３条第４号に該当しない。 よって、申立理由６の理由によって、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許を取り消すことはできない。 第８ 結語 上記第６及び第７のとおり、本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許は、取消理由＜決定の予告＞、及び、特許異議申立書に記載した申立理由によっては、取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項２及び４ないし７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 さらに、本件特許の請求項１及び３に係る特許は、訂正により削除されたため、特許異議申立人による請求項１及び３に係る特許異議の申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったので、特許法第１２０条の８第１項で準用する特許法第１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。