2023-700077

特許第７１０６４０３号発明「油ちょう食品用バッター液」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７１０６４０３号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項２について訂正することを認める。 特許第７１０６４０３号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 本件の特許第７１０６４０３号（以下、「本件特許」という。）の請求項１～３に係る特許についての出願（以下、「本願」という。）は、平成３０年 ９月１３日の出願であって、令和 ４年 ７月１５日にその特許権の設定登録がされ、同年 ７月２６日に特許掲載公報が発行されたものであり、その後、その請求項１～３（全請求項）に係る特許について、令和 ５年 １月２５日に特許異議申立人である増井隆（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがされ、同年 ５月２２日付けで取消理由が通知され、同年 ７月１９日に特許権者から訂正請求書及び意見書が提出されたが、これに対して申立人から意見書が提出されなかったものである。 第２ 本件訂正請求について １ 訂正請求の趣旨、及び訂正の内容 令和 ５年 ７月１９日に提出された訂正請求書により特許権者が行った訂正請求（以下、「本件訂正請求」という。）に係る訂正（以下、「本件訂正」という。）は、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項２について訂正することを求めるものであり、その訂正の内容は、以下のとおりである。なお、訂正箇所には、当審が下線を付した。 （１）訂正事項１ 本件訂正前の特許請求の範囲の請求項２に「穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む、請求項１記載のバッター液。」と記載されているのを、「前記衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）の全質量に対して、穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む、請求項１記載のバッター液。」に訂正する。 ２ 訂正の適否についての当審の判断 （１）訂正の目的、特許請求の範囲の実質上の拡張又は変更の存否、及び新規事項追加の有無 ア 訂正の目的について 訂正事項１は、本件訂正前の請求項２に記載された「穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上」を「前記衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）の全質量に対して、穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上」と訂正することによって、訂正前の「４０質量％以上」が請求項２の「バッター液」の総重量を母数とした質量％であるのか、請求項２が引用する請求項１に記載された「衣材組成物」の総重量を母数とした質量％であるのか不明であったものを、「前記衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）の全質量に対して」「４０質量％以上」とすることにより、上記不明を解消したものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に掲げる「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものに該当する。 イ 特許請求の範囲の実質上の拡張又は変更の存否、及び新規事項追加の有無について 訂正事項１による訂正は、明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、カテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものに該当するとはいえない。 また、本願の願書に添付した明細書（以下、「本件特許明細書」という。）の【００１４】には、「本発明の油ちょう食品用衣材組成物における穀粉類及び／又は澱粉類の含有量は、上述の第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム並びに必要に応じて用いられる他の原料を除いた残部であり、該衣材組成物の全質量に対して、好ましくは４０質量％以上、より好ましくは６０質量％以上である。」との記載があるから（下線は当審が付した。）、訂正事項１による訂正は、本願の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものである。 したがって、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第９項で準用する同法第１２６条第５項及び第６項に適合するものである。 （２）独立特許要件について 本件は、訂正前の全請求項について特許異議の申立てがされているので、訂正事項１に係る訂正について、特許法第１２０条の５第９項で読み替えて準用する同法第１２６条第７項の独立特許要件は課されない。 ３ 本件訂正請求についてのむすび 以上のとおりであるから、本件訂正請求による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項から第６項の規定に適合するものである。 したがって、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項２について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２で検討したとおり、本件訂正は認められるから、本件訂正請求によって訂正された特許請求の範囲の請求項１～３に係る発明は、訂正特許請求の範囲の請求項１～３に記載された事項により特定される次のとおりのものである（以下、請求項１～３に係る発明をそれぞれ「本件特許発明１」～「本件特許発明３」といい、総称して「本件特許発明」ということがある。なお、訂正された箇所に下線を付している。）。 「【請求項１】 第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを０．０５～５質量％含む衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）と、液体とを含有する、油ちょう食品用バッター液。 【請求項２】 前記衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）の全質量に対して、穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む、請求項１記載のバッター液。 【請求項３】 請求項１記載のバッター液を付着させた具材を油ちょうする、油ちょう食品の製造方法。」 第４ 特許異議申立理由と取消理由について １ 申立理由の概要 申立人は、証拠方法として、いずれも本願の出願前に日本国内で公開又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった、後記する甲第１号証～甲第７号証を提出し、以下の理由により、本件請求項１～３に係る特許を取り消すべきものである旨主張している。 （１）申立理由１（新規性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （２）申立理由２（進歩性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第１号証に記載された発明と甲第４号証～甲第６号証に記載された事項に基いて、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （３）申立理由３（新規性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第２号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （４）申立理由４（進歩性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第２号証に記載された発明と甲第４号証～甲第６号証に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （５）申立理由５（新規性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第３号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （６）申立理由６（進歩性、取消理由として不採用） 本件訂正前の請求項１～３に係る発明は、甲第３号証に記載された発明と甲第４号証～甲第６号証に記載された事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、同発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （７）申立理由７（明確性、取消理由として不採用） 請求項１には「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）」と記載されているところ、本件特許明細書の段落【００１３】の記載を参照すると、衣材組成物にはその主成分として請求項２記載の「穀粉類及び／又は澱粉類」が含まれ得るものであるが、パン粉は一般的にその主成分として穀粉類及び／又は澱粉類を含むものである。 そうすると、請求項１の「衣材組成物」とは「パン粉を含有するものを除く」、すなわち、穀粉類及び／又は澱粉類を含むものを除くものと特定されているにもかかわらず、その一方で、「穀粉類及び／又は澱粉類」が含まれ得るものでもあるから、請求項１の「衣材組成物」に「穀粉類及び／又は澱粉類」が含まれるか否か不明である。 したがって、本件請求項１の記載は不整合な記載を含むから明確であるとはいえない。 また、本件請求項１を引用する請求項２～３についても同様である。 よって、本件特許の請求項１～３の記載は、特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず、特許法第３６条第６項第２号に適合しないものであるから、同請求項に係る特許は、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ＜証拠方法＞ 甲第１号証：特開２００４－５７０４１号公報 甲第２号証：特開２００２－６５１９５号公報 甲第３号証：特開平１０－３０９１７１号公報 甲第４号証：特開２０１５－１４４５９６号公報 甲第５号証：特開２０１５－５７９８７号公報 甲第６号証：特開平７－７９７００号公報 甲第７号証：化学辞典、東京化学同人、１９９９年６月１日、１５３６～１５３７頁 （以下、甲第１号証～甲第７号証を、順に「甲１」～「甲７」という。） ２ 取消理由の概要 上記申立理由１～７はいずれも採用できないが、職権によって以下の取消理由１を通知した。その概要は以下のとおりである。 （１）取消理由１（明確性） 請求項２に「穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む」と記載されているところ、「４０質量％」とは、「バッター液」の総重量を母数とした質量％であるのか、請求項２が引用する請求項１に記載された「衣材組成物」の総重量を母数とした質量％であるのか不明である。 したがって、請求項２の記載は、特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず、特許法第３６条第６項第２号に適合しないものであるから、同請求項に係る特許は、同法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 第５ 当審の判断 １ 取消理由について 訂正前の請求項２の「穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む」との記載について、「４０質量％以上」とは、「バッター液」の総重量を母数とした質量％であるのか、請求項２が引用する請求項１に記載された「衣材組成物」の総重量を母数とした質量％であるのか不明であったが、本件訂正によって、「前記衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）の全質量に対」するものであることが明らかになった。 したがって、明確性についての取消理由１は解消された。 ２ 採用されなかった申立理由について （１）申立理由１、２（甲１を主たる引用文献とする新規性・進歩性）について ア 甲１の記載及び甲１に記載された発明 （ア）甲１には、「バッター用ミックス粉」（発明の名称）に関して、次の記載がある（なお、下線は当審が付し、「…」は記載の省略を表す。以下同様。）。 「【発明の属する技術分野】 本発明は、油切れがよく、油ちょう直後の衣の食感が良好で、この食感の経時的変化が少なく、冷凍、冷蔵保存後に再加熱しても衣の食感が良好に維持されるバッター用ミックス粉に関する。」 「【０００８】 【発明が解決しようとする課題】 このように、揚げ物の衣の食感を改善するために様々な技術が提案されているが、油ちょう後に時間が経過した場合や、電子レンジ等で再加熱した場合における衣の食感の劣化防止に対して、十分に満足できる技術は未だ見出されていないのが現状である。 【０００９】 したがって、本発明の目的は、油切れがよく、油ちょう直後の衣の食感が良好で、この食感の経時的変化が少なく、冷凍、冷蔵保存後に再加熱しても衣の食感が良好に維持されるバッター用ミックス粉を提供することにある。」 「【００１０】 【課題を解決するための手段】 上記目的を達成するため、本発明のバッター用ミックス粉は、（Ａ）デキストリン及び／又はトレハロース及び／又はソルビトールと、（Ｂ）有機酸モノグリセリド及びショ糖脂肪酸エステルと、（Ｃ）アルカリ剤とを含むことを特徴とする。 … 【００１５】 更にまた、前記（Ｃ）アルカリ剤は、リン酸カルシウム、炭酸カルシウム、酸化カルシウム、炭酸水素ナトリウム、リン酸ナトリウムから選ばれた１種又は２種以上であることが好ましい。」 「【００２８】 上記（Ｃ）成分のアルカリ剤としては、飲食品に使用できるものであれば特に限定されないが、リン酸カルシウム、炭酸カルシウム、酸化カルシウム、炭酸水素ナトリウム、リン酸ナトリウムから選ばれた少なくとも１種又は２種以上が好ましく用いられる。 【００２９】 本発明のミックス粉中における、（Ｃ）アルカリ剤の配合量は０．０５～７質量％が好ましく、１～６質量％がより好ましい。アルカリ剤の配合量が少な過ぎると衣の食感がサクみに欠け、食感の経時的劣化を充分に改善することができず、多過ぎると衣の食感が硬くなる。 【００３０】 本発明のミックス粉は、上記成分の他に、小麦粉、ライ麦粉、大麦粉、とうもろこし粉、米粉等の穀粉類、コーンスターチ、米澱粉、小麦澱粉、馬鈴薯澱粉、タピオカ澱粉、ワキシー澱粉、サゴ澱粉等の澱粉類やそれらの化工澱粉、大豆油、菜種油、ショートニング等の油脂類、大豆蛋白、えんどう蛋白質、小麦蛋白、卵蛋白、乳蛋白等の蛋白素材、膨脹剤、食物繊維、増粘多糖類、糖類、調味料、香辛料、他の乳化剤、ビタミン類、ミネラル類等を含むことができる。 【００３１】 本発明のミックス粉は、カラ揚げ、天ぷら、フリッター、コロッケ、トンカツ、エビフライ、魚フライ、カキフライ等の各種揚げ物のバッターとして使用することができ、中でも、コロッケ、トンカツ、エビフライ、魚フライ、カキフライ等の具材にバッターを付けた後、更にパン粉等を付着させた揚げ物、いわゆるフライ食品に好適に使用することができる。 【００３２】 本発明のミックス粉を用いたバッター液は、通常、ミックス粉１００質量部に対して、水１２０～４００質量部を加えることにより調製され、具材に必要に応じて打粉を付着させた後、上記バッターを付着させ、その上から適宜パン粉等を付着させて油ちょうすることにより、揚げ物を得ることができる。」 「【００３５】 実施例１、比較例１～６（エビフライ） 表１に示す配合組成のバッター用ミックス粉１００質量部に、表１に示す量の冷水を加えて緩く撹拌してバッター液を調製した。このバッター液を、小麦粉（１００％）の打粉を付けた２５ｇのエビに付け、更に５メッシュのドライパン粉を付けた後、１７５℃で３分間油ちょうしてエビフライを作った。 【００３６】 そして、油ちょう後室温（２５℃、以下同じ。）にて１０分間放置したもの（直後）、室温にて３時間放置したものについて、２０名のパネラーにより、それぞれ食感を評価した。評価は、５点：油切れが非常によく、サクサクして歯もろさに富み、極めて良好、４点：油切れがよく、サクサクしており、良好、３点：油切れがやや悪く、ややサクサク感に欠ける、２点：油切れが悪く、ベタついており、サクサク感に乏しい、１点：油切れが非常に悪く、ベタつきが大きく、サクサク感がなく、不良、という基準で行ない、その平均点を求めた（以下の例においても同じ。）。その結果を表１に併せて示した。 【００３７】 【表１】 ［図：0001407812000001.jpg］ （当審注：表１は一部分（実施例１）のみの抜粋。）」 （イ）甲１に記載された発明 ａ 甲１の課題は、油切れがよく、油ちょう直後の衣の食感が良好で、この食感の経時的変化が少なく、冷凍、冷蔵保存後に再加熱しても衣の食感が良好に維持されるバッター用ミックス粉を提供することである（【０００９】参照。以下、単に「課題」という。）。 ｂ 上記課題を解決する甲１のバッター用ミックス粉は、（Ａ）デキストリン及び／又はトレハロース及び／又はソルビトールと、（Ｂ）有機酸モノグリセリド及びショ糖脂肪酸エステルと、（Ｃ）アルカリ剤とを含むものであり（【００１０】）、上記（Ｃ）成分のアルカリ剤としては、リン酸カルシウム、炭酸カルシウム等から選ばれた少なくとも１種又は２種以上が好ましく用いられる（【００１５】）。また、甲１のバッターミックス粉は、上記成分の他に、穀粉類や澱粉類を含むことができ（【００３０】）、天ぷらやフライ等の各種揚げ物のバッターとして使用することができるものである（【００３１】）。 ｃ 甲１のバッターミックス液の実施例１が表１に記載されており、次の成分を含むものである（表１の記載によれば、以下の各数値は質量部を表す。）。 バッター用ミックス粉１００中に 小麦粉 ７０ 馬鈴薯澱粉 １０ コーンフラワー ５ 炭酸カルシウム ３ デキストリン（ＤＥ３） ７ グルタミン酸Ｎａ １．２ 膨張剤 ０．８ 食塩 １ ショ糖脂肪酸エステル １ クエン酸モノグリセリド １ が含まれており、上記バッター用ミックス粉に水１５０質量部を加えて撹拌したバッターミックス液。 ｄ 実施例１のバッターミックス液は、エビフライの調理に使用されるものであり、表１によれば、食感は直後が４．７、３時間放置後が４．２であり、いずれも４点（油切れがよく、サクサクしており、良好）を超えるものであった。 ｅ したがって、上記ｃの実施例１のバッターミックス液に注目すると、甲１には次のバッターミックス液が記載されている（以下、「甲１発明」という。）。 「エビフライ等の揚げ物に使用されるバッターミックス液であって、 小麦粉：７０質量部、馬鈴薯澱粉：１０質量部、コーンフラワー：５質量部、炭酸カルシウム：３質量部、デキストリン（ＤＥ３）：７質量部、グルタミン酸Ｎａ：１．２質量部、膨張剤：０．８質量部、食塩：１質量部、ショ糖脂肪酸エステル：１質量部、クエン酸モノグリセリド：１質量部からなる、バッター用ミックス粉１００質量部に、 水１５０質量部を加えて撹拌した、 油切れがよく、サクサク感に優れた、バッターミックス液。」 イ 本件特許発明１と甲１発明との対比 （ア）甲１発明の「小麦粉：７０質量部、馬鈴薯澱粉：１０質量部、コーンフラワー：５質量部」を含む「バッター用ミックス粉」は、本件特許発明１の「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）」に相当する。 （イ）甲１発明の「水」は、本件特許発明１の「液体」に相当する。 （ウ）甲１発明の「エビフライ等の揚げ物に使用されるバッターミックス液」は、本件の「油ちょう食品用バッター液」に相当する。 （エ）以上の検討によれば、本件特許発明１と甲１発明の一致点と相違点は次のとおりである。 （一致点） 「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）と、液体とを含有する、油ちょう食品用バッター液。」の点。 （相違点１） 本件特許発明１は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを０．０５～５質量％含む」ものであるのに対して、甲１発明は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含まない点。 ウ 相違点の検討 （ア）本願出願当時の技術常識を考慮しても、甲１発明が「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含むものとはいえないから、上記相違点１は、実質的な相違点である。 そして、当該相違点１の容易想到性について検討するに、甲１発明には、アルカリ剤として炭酸カルシウムが３質量部含まれており、甲１の段落【００１５】、【００２８】の記載によれば、アルカリ剤には、炭酸カルシウムの他にリン酸カルシウムが利用可能であることが示されており、リン酸カルシウムが、本件特許発明１の「第三リン酸カルシウム」のことであることは技術常識である。 したがって、甲１発明において、３質量部含まれる炭酸カルシウムに代えて、同質量部の第三リン酸カルシウムを含有させる動機付けはあるといえる。 （イ）しかしながら、本件特許明細書には、試験例３とその結果を表した【表４】が記載されている。 「【００２９】 （試験例３） 実施例１～５、比較例１～５の粉末状の衣材組成物１００質量部に、１００質量部の清水を加えて混合し、天ぷらの衣液（バッター液）をそれぞれ調製した。サツマイモを輪切りにし、１個当たり１５ｇとなるように切り分けて成形した。サツマイモに、バッター液を１個あたり３ｇ絡めて付着させた。得られた衣材付き具材を、１７０℃に熱したサラダ油で３分間油ちょうしてサツマイモ天ぷら（油ちょう食品）を製造した。各サツマイモ天ぷらの粗熱をとり（品温約５０℃）、訓練された１０人のパネラーにより上記の評価基準に従って評価し、平均値を求めた。結果を表４に示す。 【００３０】 【表４】 ［図：0001407812000002.jpg］ （ウ）上記表４によれば、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを含有している実施例１～５の天ぷらの衣液（バッター液）と、炭酸カルシウムを含有している比較例４の天ぷらの衣液（バッター液）の評価を比べると、衣のサクサク感の評価と衣の口溶けの評価のいずれにおいても、実施例１～５はいずれも４点台の高評価であるのに対して、比較例４は３点台と２点台であり、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを含有している実施例１～５が、炭酸カルシウムを含有している比較例４よりも食感において優れていることが理解できる。 （エ）そうすると、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを０．０５～５質量％含む本件特許発明１は、衣のサクサク感及び衣の口溶け感の双方において、甲１発明に比べて優れた効果を奏するものであるということができる。そして、油ちょう食品用バッター液に含有させる第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムが与える、衣のサクサク感及び衣の口溶け感が、炭酸カルシウムが与えるものに比べて優れていることはいずれの甲号証にも記載も示唆もされていないのであるから、本件特許発明１の奏する上記優れた効果は、当業者といえども予測可能なものであるということはできない。 （オ）以上の検討から、本件特許発明１は、甲１に記載された発明ではないし、また、衣のサクサク感及び衣の口溶け感が優れているという優れた効果を奏するものであって、当該優れた効果については当業者にとって予測可能であるとはいえないから、甲１発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明１を引用することによって、本件特許発明１の全ての特定事項を備えている本件特許発明２～３についても、同様の理由によって、甲１に記載された発明ではなく、また、甲１発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 よって、申立理由１～２によっては、本件特許発明１～３に係る特許を取り消すことはできない。 （２）申立理由３、４（甲２を主たる引用文献とする新規性・進歩性）について ア 甲２の記載及び甲２に記載された発明 （ア）甲２には、「フライ用衣材及び該衣材を用いたフライ食品」（発明の名称）に関して、次の記載がある。 「【０００１】 【発明の属する技術分野】本発明は、油ちょう直後の食感がクリスピーでサクサク感があり、この食感の経時的変化が少なく、また、冷蔵・冷凍したフライ食品をレンジ（電子レンジ、オーブンレンジ）等で再加熱してもこの衣の食感の劣化の少ないフライ用衣材及び該衣材を用いたフライ食品に関する。」 「【００１０】したがって、本発明の目的は、油ちょう直後の食感がクリスピーでサクサク感があり、この食感の経時的変化が少なく、また、冷蔵・冷凍保存後に再加熱しても衣の食感の劣化の少ないフライ用衣材及び該衣材を用いたフライ食品を提供することにある。 【００１１】 【課題を解決するための手段】上記目的を達成するため、本発明のフライ用衣材は、８０～１１５℃で処理した小麦粉及び１１５～１４０℃で処理した小麦粉を含むことを特徴とする。」 「【００２１】本発明のフライ用衣材は、上記熱処理小麦粉の他に、澱粉類、アルカリ剤、乳化剤の少なくとも１種以上を含むことが好ましい。 【００２２】澱粉類としては、タピオカ澱粉、ワキシー澱粉及びそれらの化工澱粉からなる群から選ばれた１種以上を含むことが好ましい。化工処理は、酸処理、α化処理、エーテル化処理、エステル化処理、架橋処理、湿熱処理、熱処理、油脂化工処理及び複合化工処理などが挙げられる。上記澱粉類を配合することにより衣の食感をソフトにできる。 【００２３】アルカリ剤としては、炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、酸化カルシウム、リン酸ナトリウム、炭酸水素ナトリウム、炭酸水素ナトリウムなどの食品に添加可能なものが挙げられる。アルカリ剤を配合することにより衣の食感をよりクリスピーにできる。」 「【００３５】 【実施例】以下、実施例を挙げて本発明を具体的に説明する。 試験例１（エビ天ぷら） ２０ｇのブラックタイガーに小麦粉で打粉をした後、表１に示す各種のフライ用衣材に水を加えて調製したバッターを付けて１７５℃のサラダ油中で２分間油ちょうした。 【００３６】これらのエビ天ぷらを、油ちょう後５分間経過した状態、及び油ちょうしてから３時間経過した状態で、１０名のパネラーに試食させて、衣の食感（サクサク感）を評価した。評価は、非常に良いものを１０とし、逆に非常に悪いものを１として１０段階で行い、１０名のパネラーの平均値で表した（以下の試験例において同じ。）。この結果を表１に示す。」 「【００４５】試験例３（野菜かき揚げ） 適当な大きさにカットしたタマネギ７０質量部、ニンジン１５質量部、ゴボウ５質量部、青野菜５質量部、乾燥桜エビ５質量部を混合したものに、表３に示す各種のフライ用衣材に水を加えて調製したバッターを同質量加え、野菜かき揚げの種を調製した。この種６０ｇを１７０℃で２分３０秒間油ちょうし、急速冷凍して、１ヶ月間冷凍保存（－２０℃）した。 【００４６】これらの冷凍野菜かき揚げを電子レンジで再加熱して各種の野菜かき揚げを得た。そして、再加熱直後に試験例１と同様に１０名のパネラーに試食させて食感を評価した。この結果を表３に示す。 【００４７】 【表３】 ［図：0001407812000003.jpg］ 」 （イ）甲２に記載された発明 ａ 甲２の課題は、油ちょう直後の食感がクリスピーでサクサク感があり、この食感の経時的変化が少なく、また、冷蔵・冷凍保存後に再加熱しても衣の食感の劣化の少ないフライ用衣材及び該衣材を用いたフライ食品を提供することである（【００１０】参照。以下、単に「課題」という。）。 ｂ 上記課題を解決する甲２のフライ用衣材は、８０～１１５℃で処理した小麦粉及び１１５～１４０℃で処理した小麦粉を含むものであり（【００１１】）、さらに、アルカリ剤を含むことが好ましいものである（【００２１】）。そして、アルカリ剤としては、炭酸カルシウムやリン酸カルシウムが挙げられ、アルカリ剤を配合することにより衣の食感をよりクリスピーにできる（【００２３】）というものである。 ｃ 甲２のフライ用衣材の試験例３が表３に記載されており、特に実施例８のバッターは、無処理小麦粉６８、８０～１１５℃で処理した小麦粉１０、１１５～１４０℃で処理した小麦粉１０、タピオカ澱粉５、アルカリ剤１、乳化剤（ＨＬＢ４）１、膨張剤２、及び全卵粉末１からなるフライ用衣材１００に、水１２０を加えて調整したものである。なお、段落【００４５】に各材料の含有量が質量部で記載されていることから、表３においても各成分の数値は、質量部を意味するものと認められる。 ｄ 実施例８のバッターを用いて調理したかき揚げは、再加熱直後に試験例１と同様に１０名のパネラーに試食させて食感を評価したものであり（【００４６】）、試験例１の記載を参照すると、当該評価は、衣の食感（サクサク感）について、非常に良いものを１０とし、逆に非常に悪いものを１として１０段階で行い、１０名のパネラーの平均値で表したものであり（【００３６】）、当該評価した結果が９．５と優れているものであった。 ｅ したがって、上記ｃ、ｄの実施例８のバッターに注目すると、甲２には次のバッターが記載されている（以下、「甲２発明」という。） 「かき揚げ等のフライ食品に使用されるバッターであって、 無処理小麦粉：６８質量部、８０～１１５℃で処理した小麦粉：１０質量部、１１５～１４０℃で処理した小麦粉：１０質量部、タピオカ澱粉：５質量部、アルカリ剤：１質量部、乳化剤（ＨＬＢ４）：１質量部、膨張剤：２質量部、及び全卵粉末：１質量部を含有しているフライ用衣材１００質量部に、水１２０質量部を加えて調整した、 食感（サクサク感）が優れている、バッター。」 イ 本件特許発明１と甲２発明との対比 （ア）甲２発明の「無処理小麦粉：６８質量部、８０～１１５℃で処理した小麦粉：１０質量部、１１５～１４０℃で処理した小麦粉：１０質量部」を含有している「フライ用衣材」は、本件特許発明１の「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）」に相当する。 （イ）甲２発明の「水」は、本件特許発明１の「液体」に相当する。 （ウ）甲２発明の「かき揚げ等のフライ食品に使用されるバッター」は、本件特許発明１の「油ちょう食品用バッター液」に相当する。 （エ）以上の検討によれば、本件特許発明１と甲２発明の一致点と相違点は次のとおりである。 （一致点） 「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）と、液体とを含有する、油ちょう食品用バッター液。」の点。 （相違点２） 本件特許発明１は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを０．０５～５質量％含む」ものであるのに対して、甲２発明は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含まない点。 ウ 相違点の検討 （ア）本願出願当時の技術常識を考慮しても、甲２発明が「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含むものか否かは不明であるから、上記相違点２は、実質的な相違点である。 そして、当該相違点２の容易想到性について検討するに、甲２の段落【００２３】には、「アルカリ剤としては、炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、酸化カルシウム、リン酸ナトリウム、炭酸水素ナトリウム、炭酸水素ナトリウムなどの食品に添加可能なものが挙げられる。」と記載されているから、甲２発明において、アルカリ剤として、リン酸カルシウムを使用する動機付けはあるといえる。なお、ここで、リン酸カルシウムが、本件特許発明１の第三リン酸カルシウムを意味することは技術常識である。 （イ）しかしながら、上記（１）ウ（イ）～（ウ）で検討したように、本件特許明細書には、バッター液に含まれる添加物として、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを含有した場合に、炭酸カルシウムを添加した場合よりも、衣のサクサク感の評価と衣の口溶けの評価のいずれにおいても優れていることが記載されているが、甲２には、その段落【００２３】に例示されたアルカリ剤の中で、リン酸カルシウム（第三リン酸カルシウム）が他のものよりも優れた食感を示すものであることは記載も示唆もされていない。甲２以外の甲号証についても同様である。 （ウ）したがって、本件特許発明１の「油ちょう食品用バッター液」が、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを含有することによって、衣のサクサク感の評価と衣の口溶けの評価のいずれにおいても優れているという優れた効果を奏することについては、いずれの甲号証にも記載も示唆もされておらず、当該優れた効果については当業者にとっても予測可能であるとはいえない。 （エ）以上の検討から、本件特許発明１は、甲２に記載された発明ではないし、また、衣のサクサク感及び衣の口溶け感が優れているという優れた効果を奏するものであって、当該優れた効果については当業者にとって予測可能であるとはいえないから、甲２発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明１を引用することによって、本件特許発明１の全ての特定事項を備えている本件特許発明２～３についても、同様の理由によって、甲２に記載された発明ではなく、また、甲２発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 よって、申立理由３～４によっては、本件特許発明１～３に係る特許を取り消すことはできない。 （３）申立理由５、６（甲３を主たる引用文献とする新規性・進歩性）について ア 甲３の記載及び甲３に記載された発明 （ア）甲３には、「フライ食品及びその製造法」（発明の名称）に関して、次の記載がある。 「【０００１】 【発明の属する技術分野】本発明は、フライした後、必要に応じて冷凍し、電子レンジやオーブン等で温め直して食べるのに適したフライ食品及びその製造法に関する。」 「【０００７】したがって、本発明の目的は、フライした後、必要に応じて冷凍し、電子レンジやオーブン等で温め直して食べるフライ食品の衣の食感を、従来のものに比べてより顕著に改善できるフライ食品及びその製造法を提供することにある。」 「【００２４】１次バッター液としては、少なくともアルカリ剤と油脂とを含有するものが用いられる。アルカリ剤としては、例えば炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、酸化カルシウム、炭酸水素ナトリウム、リン酸ナトリウム等の食品に添加できるものであれば特に限定されないが、衣の食感改善効果及び栄養的な見地からカルシウム塩が好ましく、特に炭酸カルシウムが好ましい。アルカリ剤の添加量は、１次バッター液の水以外の成分中で0.05～5.0 重量％とすることが好ましく、0.1～3.0 重量％とすることが更に好ましい。アルカリ剤の添加量が0.05重量％未満ではフライ後の時間が経過したときの衣の食感改善効果が十分に得られず、5.0重量％を超えると硬い食感となるという問題が生じる。」 「【００２７】１次バッター液には、上記の他に、小麦粉、澱粉、植物蛋白素材、卵白、調味料、香料、香辛料、乳化剤、膨剤等を添加してもよい。」 「【００３５】 【実施例】 （１）バッター液の調製 表１に示す配合の１次バッター液及び２次バッター液を調製し、これらを表１に示す組み合わせで以下の試験例に用いた。実施例１～４は、本発明によるバッター液の組み合わせであり、比較例１～４は、本発明に該当しないバッター液の組み合わせである。 【００３６】 【表１】 ［図：0001407812000004.jpg］ （当審注：表１は一部分（１次バッター）のみの抜粋。） 【００３７】（２）試験例１（トンカツへの応用） ５０ｇの豚肉に、小麦粉１００％の打粉を付け、次いで１次バッターを付け、８メッシュのドライパン粉をまぶし、更に２次バッターを付け、３メッシュの生パン粉を付けた後、１７５℃のサラダ油中で６分間フライした。こうして得られたトンカツを常温で６時間放置し、電子レンジで温め直して１５名のパネラーによって食感の評価を行った。 【００３８】衣の食感の評価は、◎…非常にクリスピーでサクサク感あり、○…クリスピーでサクサク感あり、△…油っぽくやや硬い食感、×…油っぽくガミーな食感、という基準で行い、各パネラーの平均で表した。この結果を表２に示す。」 「【００４５】 【表２】 ［図：0001407812000005.jpg］ 」 （イ）甲３に記載された発明 ａ 甲３の課題は、フライした後、必要に応じて冷凍し、電子レンジやオーブン等で温め直して食べるフライ食品の衣の食感を、従来のものに比べてより顕著に改善できるフライ食品及びその製造法を提供することである（【０００７】参照。以下、単に「課題」という。）。 ｂ 上記課題を解決する甲３のフライ食品を調理するために使用される１次バッター液は、少なくともアルカリ剤と油脂とを含有するものが用いられる。ここで、アルカリ剤としては、例えば炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、酸化カルシウム、炭酸水素ナトリウム、リン酸ナトリウム等が用いられるが、衣の食感改善効果及び栄養的な見地から炭酸カルシウムが特に好ましい（【００２４】）。また、１次バッター液には、小麦粉や澱粉を添加してもよい（【００２７】）。 ｃ 甲３のフライ食品を調理する際に使用される１次バッター液の複数の実施例が表１に記載されており、これら実施例のうち実施例１の１次バッター液は次の成分からなるものである。なお、各成分の含有量は、段落【００２４】で「重量％」が使用されていることから、「重量％」を単位とするものと認められる。 小麦粉：６８重量％ 澱粉：２０重量％ 食用油脂：１０重量％ 増粘剤：０．５重量％ 炭酸カルシウム：０．５重量％ 大豆繊維：１．０重量％ 水：３５０重量％ ｄ 実施例１の１次バッター液を用いて調理したトンカツは、表２によれば、調理後常温で６時間放置し、電子レンジで温め直して１５名のパネラーによって食感の評価を行ったところ、「○…クリスピーでサクサク感あり」というものであった。 ｅ したがって、上記ｃの実施例１の１次バッター液に注目すると、甲３には次の１次バッター液が記載されている（以下、「甲３発明」という。）。 「トンカツ等のフライ食品に使用される１次バッター液であって、 小麦粉：６８重量％、澱粉：２０重量％、食用油脂：１０重量％、増粘剤：０．５重量％、 炭酸カルシウム：０．５重量％、大豆繊維：１．０重量％の合わせて１００重量％に、水：３５０重量％を加えて調整した、 調理後放置し電子レンジで温め直しても、サクサク感が優れている、１次バッター液。」 イ 本件特許発明１と甲３発明との対比 （ア）甲３発明の「小麦粉：６８重量％、澱粉：２０重量％」を含有し「水：３５０重量％を加えて調整」するものは、本件特許発明１の「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）」に相当する。 （イ）甲３発明の「水」は、本件特許発明１の「液体」に相当する。 （ウ）甲３発明の「トンカツ等のフライ食品に使用される１次バッター液」は、本件特許発明１の「油ちょう食品用バッター液」に相当する。 （エ）以上の検討によれば、本件特許発明１と甲３発明の一致点と相違点は次のとおりである。 （一致点） 「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）と、液体とを含有する、油ちょう食品用バッター液。」の点。 （相違点３） 本件特許発明１は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを０．０５～５質量％含む」ものであるのに対して、甲３発明は「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含まない点。 ウ 相違点の検討 （ア）本願出願当時の技術常識を考慮しても、甲３発明が「第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウム」を含むものとはいえないから、上記相違点３は、実質的な相違点である。 そして、当該相違点３の容易想到性について検討するに、甲３の段落【００２４】には、「アルカリ剤としては、例えば炭酸カルシウム、リン酸カルシウム、酸化カルシウム、炭酸水素ナトリウム、リン酸ナトリウム等の食品に添加できるものであれば特に限定されない」と記載されているから、甲３発明において、アルカリ剤として、炭酸カルシウムに代えてリン酸カルシウムを使用する動機付けはあるといえる。なお、ここで、リン酸カルシウムが、本件特許発明１の第三リン酸カルシウムを意味することは技術常識である。 （イ）そして、同段落には、「衣の食感改善効果及び栄養的な見地からカルシウム塩が好ましく、特に炭酸カルシウムが好ましい。」とも記載されているが、リン酸カルシウムを添加した場合に、炭酸カルシウムを添加した場合よりも衣の食感がよくなることは記載されていない。 （ウ）一方、本件特許明細書には、上記（１）ウ（イ）～（ウ）で検討したように、バッター液に含まれる添加物として、第二リン酸カルシウム及び／又は第三リン酸カルシウムを含有した場合に、炭酸カルシウムを添加した場合よりも、衣のサクサク感の評価と衣の口溶けの評価のいずれにおいても優れていることが記載されているが、甲３にはそのようなことは記載されておらず、甲３以外の甲号証についても同様である。 （エ）そうすると、甲３発明において、アルカリ剤として、炭酸カルシウムに代えてリン酸カルシウムを使用する動機付けがあるとはいえるが、リン酸カルシウムを用いた場合に、本件特許発明１の「油ちょう食品用バッター液」のように、衣のサクサク感の評価と衣の口溶けの評価のいずれにおいても優れているという優れた効果を奏することについては、甲３を始め、いずれの甲号証にも記載も示唆もされておらず、当該優れた効果については当業者にとって予測可能であるとはいえない。 （オ）以上の検討から、本件特許発明１は、甲３に記載された発明ではないし、また、衣のサクサク感及び衣の口溶け感が優れているという優れた効果を奏するものであって、当該優れた効果については当業者にとって予測可能であるとはいえないから、甲３発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 また、本件特許発明１を引用することによって、本件特許発明１の全ての特定事項を備えている本件特許発明２～３についても、同様の理由によって、甲３に記載された発明ではなく、また、甲３発明及び甲４～６に記載された事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 よって、申立理由５～６によっては、本件特許発明１～３に係る特許を取り消すことはできない。 （４）申立理由７（明確性）について パン粉とは、パンを粉状に砕いた調理用加工食品のことであり、パンは小麦粉に水を加えてこねてドウにした後、加熱して製造したものである。そして、小麦粉に含まれる主なタンパク質であるグルテニンとグリアジンは水を加えてこねるとグルテンとなり、また小麦粉に含まれる澱粉は加熱により糊化及び膨化することは周知の事項である。また、小麦粉は澱粉を約７０％、タンパク質（グルテニンとグリアジン）を約１０％含むことも周知の事項である（以上、例えば、https://www.jstage.jst.go.jp/article/seikatsueisei1957/29/2/29_2_111/_pdf を参照のこと）。 そうすると、パン粉は小麦粉を原料として製造されるものではあるが、小麦粉（穀粉類）は水と熱により別の物質に変化しているから、申立人が主張するように「パン粉は一般的にその主成分として穀粉類」「を含むものである」とはいえない。 また、本件特許明細書の段落【００１３】に記載されているように、本件特許発明において、「澱粉類」には小麦澱粉（小麦粉から取り出した澱粉）は含まれるが小麦粉自体は含まれないものであるが、パン粉には、小麦粉由来の糊化及び膨化した澱粉が含まれているから、申立人が主張するように「パン粉は一般的にその主成分として澱粉類を含むものである」といえる余地があるところ、仮に、パン粉が「穀粉類及び／又は澱粉類」に含まれるものであるとしても、「穀粉類及び／又は澱粉類」には、パン粉以外に大麦粉や米粉等も含まれるものであるから（本件特許明細書段落【００１３】参照）、請求項１に「衣材組成物（ただし、パン粉を含有するものを除く）」と記載されたことによりパン粉が排除されたことと、請求項１を引用する請求項２に「穀粉類及び／又は澱粉類を４０質量％以上含む」と記載されたことの間には、何ら不整合な点はなく、不明確であるとはいえない。 したがって、申立理由７によっては、本件請求項１～３に係る特許を取り消すことはできない。 第６ まとめ 以上のとおり、令和 ５年 ５月２２日付け取消理由通知書に記載した取消理由と、申立人が提出した特許異議申立書に記載した特許異議の申立ての理由によっては、本件訂正後の請求項１～３に係る特許を取り消すことはできない。また、他に本件訂正後の請求項１～３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。