2022-700604

特許第７０９３４８４号発明「整腸剤」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７０９３４８４号の請求項１に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７０９３４８４号（以下「本件特許」という。）の請求項１に係る特許についての出願（以下「本件出願」という。）は、平成２７年８月１９日に出願され、令和４年６月２２日にその特許権の設定登録がされ、同月３０日に特許掲載公報が発行された。 その後、本件特許についての特許異議申立の期間内である令和４年７月８日に特許異議申立人 豊田 享子（以下「申立人」という。）により、本件特許の請求項１に係る発明の特許に対して特許異議の申立てがなされた。 第２ 本件発明 特許異議の申立てがなされた特許第７０９３４８４号の請求項１の特許に係る発明は、本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される、次のとおりのものである（以下、特許第７０９３４８４号の請求項１の特許に係る発明を、「本件発明」ということがある。また、本件特許の願書に添付した明細書を「本件特許明細書」という。）。 「【請求項１】 大麦の葉及び／又は茎の粉末 （大麦若葉より葉軸部及び葉脈部を除去することによって得られる大麦若葉末を除く）を含有する整腸剤であって、 前記粉末は、平均粒子径が１４．０μｍ以下である粉末である、前記整腸剤。」 第３ 申立ての理由の概要及び証拠 申立人は、特許異議申立書（以下「申立書」という。）において、本件発明についての特許を取り消すべき理由として、以下の「１」に概要を示す（１）及び（２）の申立ての理由（以下「申立理由１」等という。）を主張するとともに、証拠方法として、以下の「２」に示す甲第１号証～甲第５号証（以下、それぞれ番号順に「甲１」等という。）を提出した。 １ 申立人による申立ての理由の概要 （１）申立理由１（進歩性） 本件発明は、甲１に記載された発明、及び、甲２～甲４の記載から当業者が容易に発明をすることができたものである。よって、本件発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 （２）申立理由２（実施可能要件） 本件特許明細書の発明の詳細な説明は、本件発明を当業者が実施できるように記載されておらず、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないから、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ２ 申立人が提出した証拠（証拠方法） 甲第１号証："東洋新薬 特許微粉砕製法の『大麦若葉末』が乳酸菌を増やし免疫力を高めることを確認"、２０１５年５月２５日、東洋新薬 ＮＥＷＳ ＲＥＬＥＡＳＥ、インターネット、＜ＵＲＬ：https://prtimes.jp/a/?c=12067&r=16&f=d12067-20150522-6152.pdf＞ （当審注：申立書の「５ 証拠方法」、及び、申立書とともに提出された証拠説明書には、甲１のＵＲＬとして、「https://prtimes.jp/main/html/rd/p/000000016.000012067.html」が記載されているものの、提出された甲１は、当該ＵＲＬのウェブページ自体ではなく、当該ウェブページ中に記載された、上記「https://prtimes.jp/a/?c=12067&r=16&f=d12067-20150522-6152.pdf」へのリンクが設定された「プレスリリースファイル」ボタンを押下することにより取得できる、ＰＤＦファイルの写しであると認められる。したがって、申立書の「５ 証拠方法」、及び、証拠説明書における、甲１のＵＲＬは、「https://prtimes.jp/a/?c=12067&r=16&f=d12067-20150522-6152.pdf」の明らかな誤記であると認める。） 甲第２号証：特開２００５－２０４５９８号公報 甲第３号証：特開２００３－２１２７８８号公報 甲第４号証：特開２００３－１４４９４９号公報 甲第５号証：木下 健、"島津レーザ回折式粒子径分布測定装置ＳＡＬＤシリーズの食品分野への応用"、島津評論 別刷、２０１２年、第６９巻、第１・２号、第７１～７８頁 第４ 申立理由についての当審の判断 １ 申立理由１（進歩性）について （１）甲１の記載事項及び甲１に記載された発明 本決定において、引用箇所等に付した下線は、注記がない限り、いずれも当審合議体によるものである。 ア 甲１の記載事項 甲１には以下の事項が記載されている 甲１ａ（第１頁「大麦若葉末とは」） 「『大麦若葉末』は、イネ科オオムギの若葉部を乾燥、微粉砕加工した青汁の原料として用いられる機能性食品素材です。 当社では、大麦若葉の微粉砕製法（特許第3277181号）を確立し、嗜好性に優れた大麦若葉末を提供しています。また、大麦若葉末の食物繊維を関与成分として平成22年8月23日付けで便通改善作用を許可表示とした特定保健用食品の許可を受けています。 大麦若葉末の機能性について研究を重ねており、これまでに腸内環境改善をはじめ、血中中性脂肪上昇抑制、コレステロール低下、血糖値上昇抑制、大腸ガン抑制、潰瘍性大腸炎抑制、カルシウム吸収促進など様々な作用を確認しています。」 甲１ｂ（第１頁「研究の背景」） 「・・・ 本研究では当社の特許製法である『微粉砕製法』にフォーカスし、大麦若葉の粉砕加工による粒度の違いが、腸内環境および腸管免疫〔注１（当審注：注の数字は丸付きのもの。以下も同様）〕機能に及ぼす影響を検証しました。」 甲１ｃ（第１頁「発表骨子」） 「粒度の異なる大麦若葉末をマウスの餌に混合し14日間摂取させ、摂取期間終了時に腸内環境改善作用および腸管免疫機能の活性化作用を検証する指標として、糞中の腸内細菌叢〔注２〕の変化および糞中のIgA量〔注３〕を評価しました。 その結果、粒度の大きい大麦若葉末を餌に混合した群(粒度大群)と粒度の小さい大麦若葉末を餌に混合した群(粒度小群)の両群では、大麦若葉末を含まない群(コントロール群)に比べ、糞中の乳酸菌の一種であるLactobacillus属〔注４〕量および細菌、ウイルスから感染を防ぐ役割を果たすIgA量が有意に増加しました。 さらに、粒度小群では粒度大群に比べ糞中のLactobacillus属およびIgA量の増加傾向が確認されました(図1、 図2参照）。 以上のことから、大麦若葉末には腸内環境改善作用および腸管免疫機能の活性化作用があり、大麦若葉末の粒度を小さくするほど両作用が高まることが示唆されました。」 甲１ｄ（第２頁図１、図２） 「 ［図：0001396286000001.jpg］ 」 イ 甲１に記載された発明 甲１ａ、ｃの下線部における、大麦若葉末の「便通改善作用」、「腸内環境改善作用」及び「腸管免疫機能の活性化作用」は、整腸作用であるといえる。 また、甲１には、大麦若葉末の粒子径について言及されていないところ、上記甲１ａにおける特許３２７７１８１号（以下「文献Ａ」という。）には、以下の記載がある。 ［文献Ａ：特許３２７７１８１号］（特許請求の範囲） 「【請求項１】 緑葉の水分含量が５重量％以下となるまで該緑葉を乾燥する工程； 該乾燥した緑葉を粗粉砕する工程； 該粗粉砕した緑葉を１１０℃以上で加熱する工程；および該加熱した緑葉を微粉砕する工程、 を包含する、緑葉乾燥微粉末の製造方法。 【請求項２】 前記乾燥する工程が、緑葉の水分含量が５重量％より多く２５重量％以下となるまで一次乾燥した後、該一次乾燥した緑葉の水分含量が５重量％以下となるまで、一次乾燥よりも高くかつ９０℃以下の乾燥温度で二次乾燥する工程である、請求項１に記載の方法。 【請求項３】 前記粗粉砕する工程が、前記乾燥した緑葉を０．１～１０ｍｍの大きさに粗粉砕する工程であり、かつ前記微粉砕する工程が、前記加熱した緑葉を９０重量％が２００メッシュ区分を通過するように微粉砕する工程である、請求項１に記載の方法。 【請求項４】 前記加熱する工程が、前記粗粉砕した緑葉を加圧蒸気処理する工程である、請求項１に記載の方法。 【請求項５】 前記緑葉が麦類の緑葉である、請求項１に記載の方法。」 そして、上記甲１ａ及び甲１ｂのとおり、甲１は、上記文献Ａに記載された微粉末の製造方法にフォーカスしたものであるから、甲１に記載された大麦若葉末は、文献Ａに記載されるように、大麦若葉を乾燥する工程、該乾燥した葉を粗粉砕する工程、該粗粉砕した葉を加熱する工程、及び、該加熱した葉を９０重量％が２００メッシュ区分を通過するように微粉砕する工程により得られる、粒度小のものであるといえる。 そうすると、甲１には以下の発明が記載されていると認められる。 「大麦若葉を乾燥する工程、該乾燥した葉を粗粉砕する工程、該粗粉砕した葉を加熱する工程、及び、該加熱した葉を９０重量％が２００メッシュ区分を通過するように微粉砕する工程により得られる、粒度小の大麦若葉末を含有する整腸剤。」（以下「甲１発明」という。） （２）当審の判断 ア 対比 本件発明と甲１発明を対比する。 甲１発明の「大麦若葉」は本件発明の「大麦葉」に相当するから、甲１発明の「大麦若葉末」は本件発明における「大麦の葉及び／又は茎の粉末」に相当する。 また、甲１には、甲１発明における大麦若葉末を得る際に、大麦若葉より葉軸部及び葉脈部を除去したことは記載されていないから、甲１発明には、これらを除去することによって得られる大麦若葉末以外の大麦若葉末が当然に含まれることになる。 そうすると、本件発明と甲１発明の一致点及び相違点は次のとおりである。 ＜一致点＞ 大麦の葉の粉末（大麦若葉より葉軸部及び葉脈部を除去することによって得られる大麦若葉末を除く）を含有する整腸剤 ＜相違点＞ 本件発明は「前記粉末は、平均粒子径が１４．０μｍ以下である粉末」であるのに対して、甲１発明では「９０重量％が２００メッシュ区分を通過するように微粉砕する工程により得られる、粒度小」と特定されるにとどまり、具体的な平均粒子径が特定されていない点 イ 判断 （ア）甲１と甲２の組み合わせについて ａ 甲１には、甲１発明における大麦若葉末の平均粒子径について言及されていないところ、上記文献Ａの出願日前に公知であった以下の文献Ｂ～Ｄには、それぞれ以下の記載がある。 ［文献Ｂ：特開平１１－１１７１２２号公報］（【００１４】） 「【００１４】・・・、本発明に於いては、目開き２００メッシュ以下（タイラー標準ふるいによる呼称で、２００メッシュは、ＪＩＳ７４μに相当するので、７４μｍ以下の小さい目開きのものを意味する）のスクリーンメッシュが好ましい。・・・」 ［文献Ｃ：特開平１０－８０６１３号公報］（【０００９】） 「【０００９】・・・、前記濾過部１ａの透過孔径よりも大きい７４μｍの目開きのもの（ＪＩＳ規格２００メッシュ標準篩相当）を用いている。・・・」 ［文献Ｄ：特開平８－３０４３４７号公報］（【００２５】） 「【００２５】上記水不溶性非磁性体粒子からなる粉末は、２００メッシュ（目開き７４μm・ＪＩＳ－Ｚ－８８０１）のフルイを通過する既知の粒子粉末であって、本発明に係る粉末状分散剤の他の成分（界面活性剤等）と非蛍光磁粉や蛍光磁粉に悪影響を与えないものであればよく、このような粒子粉体としては、次の各粉体が挙げられる。」 このような、文献Ｂ～Ｄの記載によれば、文献Ａにおける「２００メッシュ」は、ＪＩＳ規格２００メッシュ標準篩に相当する、目開き７４μｍの篩いを意味するものと解されるから、甲１発明における「加熱した葉を９０重量％が２００メッシュ区分を通過するように微粉砕する工程により得られる、粒度小の大麦若葉末」の粒子径は、９０重量％が目開き約７４μｍの篩いを通過する程度のものであるといえる。 したがって、甲１において、大麦若葉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下とすることが、記載あるいは示唆されているとはいえない。 ｂ 甲２には、「アミノ酸等の成分を全て残すことができ、濃い味や色が得られて、喉ごしも良く飲みやすくなる稲科植物の若葉粉末及びその製造方法を提供せんとする」（【０００４】）ことを課題として、「大麦，小麦，イネ等の稲科植物の苗を、平均粒度２０μの微粉末」（特許請求の範囲、【０００４】）を得たことが記載されているものの、当該微粉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下にすることは記載も示唆もされていない。 ｃ そうすると、甲１及び甲２のいずれにも、大麦若葉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下にすることは記載も示唆もされていないから、甲２の記載を参酌しても、甲１発明において、大麦若葉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下とすることに、当業者が動機付けられたとはいえない。 （イ）甲１～甲４の組み合わせについて 甲３には、「細胞の薬効成分を丸ごと得られる植物等の細胞壁破砕粉末を提供することを目的」（【０００７】）として、「粒径で３μｍ以下が９０％以上となる超微粉砕体」（特許請求の範囲、【０００７】、【０００８】）を提供することが記載されており、当該植物として、「大麦若葉」（【００２３】）を使用できることも記載されている。 また、甲４には、従来の方法では、「天然物を段階的に粉砕していかなければならず、工程が長い」（【００２１】）という課題があったところ、「１段粉砕で最大粒子径３０μｍ以下」、さらには「最大粒子径１０μｍ以下」に、「超微粉砕することができる」方法を提供することが記載されており（特許請求の範囲、【００２２】、【００２４】）、当該天然物として、「大麦葉」（【００３７】）を使用できることも記載されている。 しかしながら、甲３、甲４の解決しようとする課題は、いずれも、甲１発明の課題である、腸内環境改善作用及び腸管免疫機能活性化作用が高まった整腸剤を提供することとは異なるものであり、また、甲３、甲４における大麦若葉あるいは大麦葉に関する記載は、使用できる植物等の一例であって、甲３、甲４のいずれにも、実際に、大麦若葉末を製造し、その腸内環境及び腸管免疫に関する作用を確認したことは記載されていないから、上記（ア）ｂに示した甲２の記載に加えて、甲３、甲４の記載を参酌したとしても、甲１発明において、大麦若葉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下とすることに、当業者が動機付けられたとはいえない。 （ウ）本件発明の効果について さらに、本件発明の効果は、本件明細書の【００１７】及び実施例の記載から理解されるように、大麦の茎葉の粉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下とすることにより、それより大きい平均粒子径を有する大麦茎葉粉末に比して、糞便量、糞中のＩｇＡ量及び腸内有用細菌が増加し、便通改善作用、腸内環境改善作用及び腸管免疫賦活化作用に優れた整腸剤が得られる、というものであるが、甲１～甲４のいずれにも、大麦の茎葉の粉末を１４．０μｍ以下とすることにより、そのような効果が得られることは記載されておらず、それを推認できるような記載もないことから、本件発明の当該効果は、甲１～甲４の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 （エ）小括 したがって、本件発明は、甲１に記載された発明、及び、甲２～甲４に記載された事項、並びに、本件特許の出願前の技術常識に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立人の主張について ア 申立人は、申立書において、以下（ア）及び（イ）の２点を主張している。 （ア）「甲第１号証の記載と、甲第２号証の記載から、甲第２号証における便通改善効果は、大麦若葉末の腸内環境改善作用によるものと当業者は理解できる。また、甲第１号証の記載から、甲第２号証における「平均粒度２０μ」よりさらに粒度を小さくすると、腸内環境改善作用が高まるものと当業者は容易に想到できる。「平均粒度２０μ」よりさらに小さい粒度である平均粒子径１４．０μｍ以下の大麦若葉の粉末を整腸剤とすることは当業者に容易想到である。」（申立書第６頁１～６行） （イ）「また、甲第３号証には、植物の細胞壁破砕粉末に関する発明が記載されており、粒径で３μｍ以下が９０％以上となる超微粉砕体が開示されている（請求項１等）。植物の例として大麦若葉についても記載されており（［００２３］）、腸内環境を整えることについての記載もある（［００１３］）。ここで、「粒径で３μｍ以下が９０％以上」は、本件特許発明の「平均粒子径１４．０μｍ以下」の範囲に該当することは明らかである。 さらに、甲第４号証には、天然物の超微粉砕法に関する発明が記載されており、最大粒子径を３０μｍ以下に超微粉砕すること（請求項１等）や、最大粒子径１０μｍ以下に超微粉砕すること（請求項２等）が記載されている。また、天然物としては、大麦葉等も挙げられている（［００３７］）。さらに、整腸作用に関する記載もある（［０００３］）。ここで、本件特許明細書の表８を見ると、大麦茎葉乾燥粉末（粒度小）のＤ９０の値を見ると、最大値４１．６８μｍ、最小値３０．１５μｍと記載されていることから、甲第４号証における「最大粒子径３０μｍ以下」の範囲は、本件特許発明１における「平均粒子径１４．０μｍ以下」と近い範囲を包含しているものと理解できる。また、「最大粒子径１０μｍ以下」は、本件特許発明の「平均粒子径１４．０μｍ以下」の範囲に該当することは明らかである。 よって、甲第１号証及び甲第２号証の記載から、腸内環境改善作用をさらに高めることを期待して、甲第３号証及び甲第４号証の記載を基に、甲第２号証の粒径よりさらに小さいものとすることは当業者に容易想到であり、その効果も予測可能な範囲内といえる。」（申立書第６頁７～２４行） イ しかしながら、甲２～甲４の記載を参酌したとしても、甲１発明において、大麦若葉末の平均粒子径を１４．０μｍ以下とする動機付けがないことは、上記（２）イ（ア）、（イ）に説示したとおりであり、また、本件発明が、当業者の予測を超える顕著な効果を奏するものであることは、上記（２）イ（ウ）に説示したとおりである。 したがって、申立人の上記主張はいずれも採用できない。 （４）申立理由１についての小括 以上のとおり、本件発明は、甲１に記載された発明、及び、甲２～甲４に記載された事項、並びに、本件特許の出願前の技術常識に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 よって、本件の請求項１に係る発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１１３条第２号に該当しないから、申立理由１によって取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（実施可能要件）について （１）申立理由２（実施可能要件）の具体的な内容 申立人は、申立書において、甲５には、大麦若葉粉末の粒子径分布を測定する際の分散媒の違いにより、測定結果が異なることが記載されている（図７）ところ、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、分散媒等の具体的な測定条件の記載がないことをもって、本件発明の「平均粒子径が１４．０μｍ以下である粉末」は、どのような分散媒、測定条件における平均粒子径であるかが明らかではなく、当業者が、本件発明を実施することができない、旨を主に主張している。 （２）当審の判断 本件特許明細書の発明の詳細な説明には、本件発明における粉末の平均粒子径は、レーザー回折散乱光式粒度分布測定装置で測定できることが、装置の具体的な商品名とともに、記載されている（【００５５】、【００９２】）。 さらに、本件発明の整腸剤は食品のように経口での使用を意図したものであるところ、甲５（Ｐ．７１「要旨」第１～２行）に、「食品分野においては、・・・様々な目的で粒子径分布測定が行われており、レーザ回折式粒子径分布測定装置が利用されている。」と記載されているように、食品分野において、上記粒度分布測定装置を用いて粒子径分布を測定する方法は、本件特許の出願時点において、当業者に周知の手法であったと認められる。 したがって、当業者であれば、本件特許出願時の技術常識に基づいて、平均粒子径が１４．０μｍ以下である、大麦の葉及び／又は茎の粉末を製造することができ、そのような粉末を含む整腸剤を得ることができるといえる。 よって、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、当業者が請求項１に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていると認められる。 そして、使用する分散媒等の測定条件によって平均粒子径が多少異なることがあるとしても、測定条件に応じて測定される、「平均粒子径が１４．０μｍ以下である粉末」を得ることはできるのであるから、申立人の上記主張は採用できない。 （３）申立理由２についての小括 以上のとおり、本件特許の発明の詳細な説明は、本件発明を当業者が実施できるように記載されており、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしており、特許法第１１３条第４号に該当するものではないから、申立理由２によって取り消すことはできない。 第５ むすび 以上のとおりであるから、申立人による特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、本件の請求項１に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件の請求項１に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、特許法第１１４条第４項の規定により、本件の請求項１に係る特許について、結論のとおり決定する。