2021-701146

特許第６８８３３１２号発明「乳化物」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６８８３３１２号の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。 特許第６８８３３１２号の請求項１及び４に係る特許を維持する。 特許第６８８３３１２号の請求項２及び３に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６８８３３１２号(以下「本件特許」という。）に係る出願（特願２０１６－１７３１９７号）は、平成２８年９月５日の特許出願であって、令和３年５月１２日にその特許権の設定登録がされ（請求項の数：４）、同年６月９日に特許掲載公報が発行された。 その後、本件特許の請求項１～４に係る特許に対して、 ・令和３年１２月６日に、特許異議申立人 平松由紀子 （以下「申立人 Ａ」という。）により特許異議の申立てがされ、 ・令和３年１２月６日に、特許異議申立人 田中眞喜子 （以下「申立人 Ｂ」という。）により特許異議の申立てがされ、 ・令和３年１２月８日に、特許異議申立人 中嶋美奈子 （以下「申立人 Ｃ」という。）により特許異議の申立てがされた。 その後の本件特許異議申立事件の主な手続の経緯は、次のとおりである。 令和４年 ３月２５日付け：取消理由通知（特許権者宛て） 同年 ５月２７日 ：訂正請求書及び意見書の提出（特許権者） 同年 ６月 ６日付け：訂正請求があった旨の通知（申立人Ａ、Ｂ、 Ｃ宛て） 同年 ７月 ５日 ：意見書の提出（申立人Ｂ） 同年 ８月 ５日付け：訂正拒絶理由通知（特許権者宛て） 同年 同月３０日 ：手続補正書及び意見書の提出（特許権者） なお、申立人Ａ及びＣは、令和４年６月６日付けの訂正請求があった旨の通知に対して、指定した期間内に何ら応答をしなかった。 第２ 訂正請求について １ 訂正請求書の補正及びその適否 令和４年８月３０日提出の手続補正書による補正の内容は、同年５月２７日提出の訂正請求書による訂正事項１～１１のうち、訂正事項４及び５について、それぞれ特許請求の範囲の請求項２及び３を削除する訂正事項に変更し、訂正事項６について、請求項４の引用先から請求項２及び３を削除する訂正に変更し、訂正事項７～１１を削除するものであるから、当該補正は、訂正請求書の要旨を変更するものではない。 なお、上記手続補正書第１頁の下から第５行に記載の「訂正事項３」、同頁下から第４行に記載の「訂正事項４」、同頁下から第３行に記載の「訂正事項５」、及び、同頁下から第１行に記載の「訂正事項６」は、同第２頁～第３頁における補正後の訂正事項の記載内容からみて、それぞれ、「訂正事項４」、「訂正事項５」、「訂正事項６」、及び、「訂正事項７」の明らかな誤記と認める。（下線は、いずれも当審合議体が付したものである。） したがって、上記補正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１３１条の２第１項の規定に適合するから、当該補正を認める。 ２ 訂正の内容 令和４年８月３０日提出の手続補正書により補正された、同年５月２７日提出の訂正請求書による訂正の請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求による訂正を「本件訂正」という。）は、上記訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～４について訂正することを求めるものであり、その内容は、以下の訂正事項１～６のとおりである（下線部は、訂正箇所又は訂正事項の補正箇所を示す。）。 なお、上記訂正事項１～６に係る訂正前の請求項１～４について、請求項４は、請求項１～３の記載を引用するものであって、訂正事項１～３によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものであり、請求項４において引用されている請求項２及び３は、訂正事項４及び５により削除されるから、本件訂正請求は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項である請求項１～４についてされたものである。 (１) 訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に、 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」 とあるのを、 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」 に訂正する。 請求項１の記載を引用する請求項４も同様に訂正する。 (２) 訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項１に、 「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、乳化物」 とあるのを、 「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ａ）成分が１．５～５質量％であり、（Ｃ）成分が１０～３０質量％であり、塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる乳化物」 に訂正する。 請求項１の記載を引用する請求項４も同様に訂正する。 (３) 訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項１に、 「（ただし、平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するものを除く）。」 とあるのを、以下のように訂正する。 「（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 請求項１の記載を引用する請求項４も同様に訂正する。 (４) 訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項２を削除する。 (５) 訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 (６) 訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項４の引用先から請求項２及び３を削除する。 すなわち、特許請求の範囲の請求項４に、 「請求項１～３のいずれか１項に記載の乳化物」 とあるのを、 「請求項１に記載の乳化物」 と訂正する。 ３ 訂正事項についての訂正要件の判断 (１) 訂正事項１について ア 訂正の目的の適否 訂正事項１は、請求項１に記載されている「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」を、これに包含される「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に具体的に特定し、さらに限定するものである。 したがって、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 また、請求項１の上記訂正に連動する請求項４の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 イ 新規事項の追加の有無 訂正事項１における「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」について、本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の【００１６】には、「本発明に用いることができるポリグリセリン脂肪酸エステルとしては、特に限定されないが、例えば、・・・、ジステアリン酸ポリグリセリル－１０、・・・等が挙げられる。これらの中でも、使用感が良好である点で、ジステアリン酸ポリグリセリル－１０を用いることが特に好ましい。」と記載されており、同明細書の【００４８】～【００４９】【表１】には、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を使用した化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）の実施例１～４、６～８も記載されている。（摘記における下線は、当審合議体が付したものである。以下同じ。） そうすると、訂正事項１による訂正は、明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項の導入をするものとはいえない。 したがって、訂正事項１による訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項１による訂正は、上記アのとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であり、発明のカテゴリーや対象を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 よって、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 エ 訂正事項１についてのまとめ 上記ア～ウのとおり、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (２) 訂正事項２について ア 訂正の目的の適否 訂正事項２は、請求項１に記載されている「乳化物」について、配合量が特定されていない（Ａ）成分及び（Ｃ）成分の配合量を、それぞれ「（Ａ）成分が１．５～５質量％」及び「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」と特定し限定するとともに、乳化物の性状を「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」と特定し限定するものである。 したがって、訂正事項２による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 また、請求項１の上記訂正に連動する請求項４の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 イ 新規事項の追加の有無 訂正事項２における「（Ａ）成分が１．５～５質量％」について、本件明細書の【００１５】には、「乳化物の全量に対して、（Ａ）成分の配合量の下限値は、例えば、・・・、１．５質量％以上、・・・であってもよい。これらの中でも、安定性のよい乳化物が得られる点で、１．５質量％以上が好ましく、・・・。また、乳化物の全量に対して、（Ａ）成分の配合量の上限値は、例えば、・・・、５質量％以下、・・・であってもよい。これらの中でも、界面活性剤による皮膚刺激性が少ない点で、・・・、５質量％以下がさらに好ましく、・・・。」と記載されている。 また、訂正事項２における「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」について、本件明細書の【００３５】には、「（Ｃ）成分の配合量（合計量）の下限値は、乳化物の全量に対して、・・・。（Ｃ）成分の配合量の下限値は、・・・、１０質量％以上、・・・であってもよい。・・・。また、（Ｂ）成分の配合量の上限値は特に限定されないが、例えば、・・・、３０質量％以下、・・・であってもよい。これらの中でも、特に使用感が良好である点で、・・・、３０質量％以下がさらに好ましく、・・・。」と記載されている。 そして、訂正事項２における「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」について、本件明細書の【０００１】には、「本発明は、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になることを特徴とする乳化物に関する。」と記載され、同明細書の【００４０】には、「本発明における乳化物は、皮膚上で延伸する前は、液状又は乳液状である。・・・。これらの中でも、皮膚上で延伸する際にクリーム化した実感が得られやすい点で、・・・。」との記載があり、同明細書の【００４３】には、「本発明の乳化物が「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる」現象は、皮膚表面に存在する電解質が乳化物に作用し、乳化物の流動性が急激に減少することに起因すると考えられる。・・・、本発明においては、１）実際に乳化物を皮膚へ塗布し延伸することによってクリーム化する、又は、２）上記のように、乳化物に対してクエン酸Ｎａ水溶液を添加して撹拌することにより乳化物の流動性が実質的になくなる、という２つの条件のいずれかを満たせば、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる」乳化物であるとみなす。」と記載されている。 さらに、本件明細書の【００４８】～【００４９】【表１】及び【００５０】～【００５５】には、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」の配合量が「１．５～５質量％」の範囲内であり、「（Ｃ）低級アルコール」に該当する成分の量が「１０～３０質量％」の範囲内である化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）の実施例１～４、６～８が記載されており、これらの化粧料が皮膚上で延伸した際にクリーム化したことも記載されている。 そうすると、訂正事項２による訂正は、明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項の導入をするものとはいえない。 したがって、訂正事項２による訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項２による訂正は、上記アのとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であり、発明のカテゴリーや対象を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 よって、訂正事項２による訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 エ 訂正事項２についてのまとめ 上記ア～ウのとおり、訂正事項２による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (３) 訂正事項３について ア 訂正の目的の適否 訂正事項３は、請求項１に記載の「乳化物」から、同項に記載した事項の表現を残したままで、「ただし、」として除外する対象に、取消理由通知において新規性・進歩性欠如の主引例の１つとされた甲Ｃ１０（特開２００３－３００８９８号公報）に記載の「冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」を追加するものであるから、当該「乳化物」を限定するものである。 したがって、訂正事項１による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 また、請求項１の上記訂正に連動する請求項４の訂正も、同様の理由により、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。 イ 新規事項の追加の有無 訂正事項３による訂正は、上記アのとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であって、請求項１に記載の「乳化物」から、同項に記載した事項の表現を残したままで、「ただし、」として除外する対象に、「冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」を追加するものであり、本件明細書の【００４８】～【００４９】【表１】に記載された各実施例の乳化物には、「冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」に該当するものはないことから、当該特定の事項を除外することによって、訂正前の願書に添付した明細書又は特許請求の範囲のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項に何らかの変更を生じさせるものではなく、このようにして導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項の導入をするものとはいえない。 したがって、訂正事項３による訂正は、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであり、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項の規定に適合するものである。 ウ 特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項３による訂正は、上記アのとおり、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であり、発明のカテゴリーや対象を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 よって、訂正事項３による訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第６項の規定に適合するものである。 エ 訂正事項３についてのまとめ 上記ア～ウのとおり、訂正事項３による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (４) 訂正事項４について 訂正事項４による訂正は、請求項２を削除するものにすぎないから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであって、明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項の導入をするものとはいえないことは明らかであり、発明のカテゴリーや対象を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 したがって、訂正事項４による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法第同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (５) 訂正事項５について 訂正事項５による訂正は、請求項３を削除するものにすぎないから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであって、明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項の導入をするものとはいえないことは明らかであり、発明のカテゴリーや対象を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。 したがって、訂正事項５による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (６) 訂正事項６について 訂正事項６による訂正は、請求項４が請求項１～３のいずれか１項を引用するものであるところ、訂正事項４及び訂正事項５によって、請求項２及び請求項３が削除されるのに伴い、請求項４が請求項１のみを引用するものとし、引用する請求項の数を減少させる訂正であるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものであり、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてするものであって、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないことは明らかである。 したがって、訂正事項６による訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 (７) 独立特許要件について 本件特許異議申立事件においては、訂正前のすべての請求項である請求項１～４に係る特許に対して特許異議の申立てがされているから、訂正事項１～６による訂正は、いずれも特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものではあるが、訂正後の請求項１～４に係る発明については、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する要件（いわゆる「独立特許要件」）は課されない。 ４ 訂正請求についてのまとめ 以上のとおり、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同法同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 よって、本件特許の特許請求の範囲を、令和４年８月３０日提出の手続補正書により補正された、同年５月２７日提出の訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。 第３ 本件訂正後の本件特許に係る発明 上記第２のとおり、本件訂正は認められるので、本件訂正後の請求項１～４（以下、請求項の番号順に「本件請求項１」等という。）の記載は、令和４年８月３０日提出の手続補正書により補正された、同年５月２７日提出の訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲の請求項１～４に記載された次のとおりのものであり、本件請求項１～４に係る発明を、以下、請求項の番号順に「本件発明１」等といい、これらを総称して「本件発明」ということがある。なお、下線は本件訂正による訂正箇所である。 「【請求項１】 （Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ａ）成分が１．５～５質量％であり、（Ｃ）成分が１０～３０質量％であり、塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。 【請求項２】 （削除） 【請求項３】 （削除） 【請求項４】 化粧料であることを特徴とする、請求項１に記載の乳化物。」 第４ 当審において通知した取消理由の概要 本件訂正前の請求項１～４に係る発明の特許について、当審において令和４年３月２５日付けの取消理由通知書により特許権者に通知した取消理由の概要は、次のとおりである。 ［取消理由１］（新規性） 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の引用文献に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の下記の請求項に係る発明についての特許は、同法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［取消理由２］（進歩性） 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の引用文献に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、 本件特許の下記の請求項に係る発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［取消理由３］（サポート要件） 本件特許の下記の請求項に係る発明についての特許は、特許請求の範囲の記載が不備であるため、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 記（引用文献については引用文献一覧参照） １ 甲Ａ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ａ１ ２ 甲Ａ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ａ２ ３ 甲Ａ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ａ３ ４ 甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、３、４ ・引用文献 甲Ａ４ ５ 甲Ｂ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｂ１ ６ 甲Ｂ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ｂ２ ７ 甲Ｂ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｂ３ ８ 甲Ｂ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 ２～４ ・引用文献 甲Ｂ４ ９ 甲Ｂ５を主引例とする進歩性の欠如 ・請求項 １、３、４ ・引用文献 甲Ｂ５ １０ 甲Ｃ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｃ１ １１ 甲Ｃ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、２、４ ・引用文献 甲Ｃ２ １２ 甲Ｃ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ３ １３ 甲Ｃ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ４ １４ 甲Ｃ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ５ １５ 甲Ｃ６を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ６ １６ 甲Ｃ７を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ７ １７ 甲Ｃ８を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １ ・引用文献 甲Ｃ８ １８ 甲Ｃ９を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ９ １９ 甲Ｃ１０を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、２、４ ・引用文献 甲Ｃ１０ ２０ 甲Ｃ１１を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １ ・引用文献 甲Ｃ１１ ２１ 甲Ｃ１２を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ１２ ２２ 甲Ｃ１３を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ｃ１３ ２３ 甲Ｃ１４を主引例とする新規性・進歩性の欠如 ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ１４ ２４ サポート要件違反 ・請求項 １～４ 本件発明１～４は、課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えるものであり、発明の詳細な説明に記載したものでない。 ＜引用文献一覧＞ 甲Ａ１ 特開２０１４－１１４２８９号公報 （申立人Ａが提出した甲第１号証） 甲Ａ２ 特開２００５－４１８３０号公報 （申立人Ａが提出した甲第２号証） 甲Ａ３ 特開２００６－３４７９５０号公報 （申立人Ａが提出した甲第３号証） 甲Ａ４ 特開２０１４－７３９９１号公報 （申立人Ａが提出した甲第４号証） 甲Ｂ１ 国際公開第２０１５／０３３７５７号 （申立人Ｂが提出した甲第１号証） 甲Ｂ２ 特開２００２－１１４６３１号公報 （申立人Ｂが提出した甲第２号証） 甲Ｂ３ 特開２００６－２８２５６８号公報 （申立人Ｂが提出した甲第３号証） 甲Ｂ４ 特開２００７－２９１０３５号公報 （申立人Ｂが提出した甲第４号証） 甲Ｂ５ 特開平０９－１５１１１２号公報 （申立人Ｂが提出した甲第５号証） 甲Ｃ１ 特開２００８－２６６２５２号公報 （申立人Ｃが提出した甲第１号証） 甲Ｃ２ 特開２０１６－７４６６０号公報 （申立人Ｃが提出した甲第２号証） 甲Ｃ３ 特開２０１３－５３１４６号公報 （申立人Ｃが提出した甲第３号証） 甲Ｃ４ 特開２０１６－１０４７３０号公報 （申立人Ｃが提出した甲第４号証） 甲Ｃ５ 国際公開第２０１１／０５２６７４号 （申立人Ｃが提出した甲第５号証） 甲Ｃ６ 特開２００７－１２６４３８号公報 （申立人Ｃが提出した甲第６号証） 甲Ｃ７ 特開２００４－１８２７２０号公報 （申立人Ｃが提出した甲第７号証） 甲Ｃ８ 特開２０１２－３１０６８号公報 （申立人Ｃが提出した甲第８号証） 甲Ｃ９ 特開２０１３－１９９４４３号公報 （申立人Ｃが提出した甲第９号証） 甲Ｃ１０ 特開２００３－３００８９８号公報 （申立人Ｃが提出した甲第１０号証） 甲Ｃ１１ 国際公開第２０１４／０５１１１５号 （申立人Ｃが提出した甲第１１号証） 甲Ｃ１２ 特開２００７－３２６８２９号公報 （申立人Ｃが提出した甲第１２号証） 甲Ｃ１３ 特開２００４－２３８３５４号公報 （申立人Ｃが提出した甲第１３号証） 甲Ｃ１４ 特開２００９－２３４９７１号公報 （申立人Ｃが提出した甲第１４号証） 第５ 取消理由についての当審の判断 当審合議体は、本件訂正後の請求項１及び４に係る発明の特許は、上記取消理由通知書に記載した取消理由及び証拠によっては、取り消すことはできないものと判断する。 その理由の詳細は、以下のとおりである。 １ 取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性）について (１) 甲Ａ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ａ１ ア 甲Ａ１に記載された発明 甲Ａ１の【００６８】「処方例１４」の記載からみて、甲Ａ１には次の発明（以下「甲Ａ１発明」という。）が記載されていると認められる。また、甲Ａ１の【００５１】には、処方例中の％は、質量％を意味することが記載されている。（当審注：下線は当審合議体が付した。以下、他の引用文献について摘記した事項及び認定した発明における下線も同様である。） ＜＜甲Ａ１発明＞＞ 「以下のＡ、Ｂ、Ｃの各成分を含有する乳液。 Ａ． モノステアリン酸ポリオキシエチレンソルビタン １．０質量％ テトラオレイン酸ポリオキシエチレンソルビトール ０．５質量％ モノステアリン酸ソルビタン １．０質量％ ステアリン酸 ０．５質量％ ベヘニルアルコール ０．５質量％ ミツロウ ０．５質量％ スクワラン １０．０質量％ トリ２－エチルヘキサン酸グリセリル １０．０質量％ デカオレイン酸デカグリセリル ３．０質量％ １，３－ブチレングリコール ７．０質量％ メチルパラベン ０．１質量％ ２－メチルパルミチン酸Ｌ－カルニチン塩酸塩 ０．３質量％ Ｂ． キサンタンガム ０．０４質量％ カルボキシビニルポリマー ０．０８質量％ 精製水 残分 Ｃ． トリエタノールアミン ０．０５質量％ 精製水 ４．９５質量％」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ａ１発明とを対比する。 甲Ａ１発明における「乳液」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ａ１発明における「デカオレイン酸デカグリセリル３．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。（当審注：記号「（Ａ）」は本件発明との対応を示すために便宜的に付したものである。以下、記号「（Ｂ）」及び「（Ｃ）」も同様であり、他の引用文献との対比でも同様である。） 甲Ａ１発明における「ステアリン酸０．５質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ａ１発明における「１，３－ブチレングリコール７．０質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ａ１発明において、「１，３－ブチレングリコール」の「ステアリン酸」に対する質量比は１４（＝（７．０質量％／０．５質量％）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 そして、甲Ａ１発明は、 「（１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの」 及び 「（２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」 に該当するものではない。（当審注：記号「（１）」及び「（２）」は、本件発明との対応を示すために便宜的に付したものである。以下、他の引用文献に記載された発明との対比でも同様であり、重複する説示を簡略化するため、上記各記号の後に記載された組成物の態様を、それぞれ「態様（１）」及び「態様（２）」と表記することがある。） そうすると、本件発明１と甲Ａ１発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ａ１発明では「デカオレイン酸デカグリセリル」であり、その配合量が「３．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ａ１発明では「７．０質量％」である点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ａ１発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「デカオレイン酸デカグリセリル」は、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ａ１には、甲Ａ１発明に係る乳液が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ａ１発明に係る乳液がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ａ１に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について 甲Ａ１発明は、「カルニチン誘導体またはカルニチン誘導体の塩の単体での性能と比べて、効果、保存安定性等の製剤性能が向上した化粧料または皮膚外用剤を提供すること」を解決すべき課題とし（【０００４】）、当該課題を解決する手段を、「下記一般式（１）で表されるカルニチン誘導体および／または下記式（２）で示されるカルニチン誘導体の塩、並びに効果促進剤、を含有する化粧料または皮膚外用剤」（【０００５】。式は省略。）とした、具体的な処方例の１つである。 甲Ａ１には、上記「効果促進剤」の選択肢の１つとして「界面活性剤」が記載されており（【請求項１】及び【００４９】）、【請求項１１】には、当該「界面活性剤」の選択肢として列記された膨大な数の化合物群の中に、「デカオレイン酸ポリグリセリル－１０」（当審注：「デカオレイン酸デカグリセリル」と同義である。）とともに「ジステアリン酸ポリグリセリル－６、同１０」等が「ポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として挙げられている。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ａ１発明の乳液において、 ・多数の含有成分の中から、特に「デカオレイン酸デカグリセリル」について、これに代えて又は追加して「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・「７．０質量％」の量の「１，３－ブチレングリコール」を、場合により他の低級アルコールも併せて「１０～３０質量％」の量とし、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ａ１の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 本件明細書の【００１２】には、【発明の効果】として、「本発明によれば、（Ａ）成分、（Ｂ）成分及び（Ｃ）成分を配合し、配合量を特定の範囲に調製することにより、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状となり、かつ使用感の良好な乳化物を得ることができる。」と記載されており、【００４８】～【００４９】【表１】及び【００５０】～【００５５】には、本件発明１の（Ａ）成分～（Ｃ）成分に係る条件を全て満たす実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が、皮膚上で延伸した際に乳化物がクリーム化したこと、塗布時のみずみずしさ及びべたつき感、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）、延伸後のべたつき感、ぬめり感及びさっぱり感の点で、良好であったことを示す官能評価の結果が記載されている。 このような本件発明１の優れた効果は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ａ１の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ａ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ａ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ａ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (２) 甲Ａ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ａ２ 取消理由通知書で指摘した甲Ａ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項２に係る発明及び同請求項２を引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ａ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 (３) 甲Ａ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ａ３ 取消理由通知書で指摘した甲Ａ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項２に係る発明、及び同請求項２を引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ａ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 (４) 甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、３、４ ・引用文献 甲Ａ４ 取消理由通知書で指摘した甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項１又は３を引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項３は削除され、請求項４の引用先からは請求項３が削除されたため、甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ａ４に記載された発明 甲Ａ４の【００５５】～【００５６】「処方例３」の記載からみて、甲Ａ４には次の発明（以下「甲Ａ４発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ａ４発明＞＞ 「アルキル変性カルボキシビニルポリマー ０．２質量％ １，３－ブチレングリコール ３質量％ ジプロピレングリコール ３質量％ グリセリン ４質量％ キサンタンガム ０．０８質量％ ＰＯＥメチルグルコシド １質量％ ポリエチレングリコール４００ ０．５質量％ ジラウロイルグルタミン酸リシンナトリウム ０．１質量％ ステアリン酸グリセリル ０．３質量％ ステアリン酸ポリグリセリル １．７質量％ ベヘニルアルコール ０．６質量％ バチルアルコール ０．５質量％ ジメチコン ５質量％ メドウフォーム油 ３質量％ マカデミアナッツ脂肪酸フィトステリル １質量％ ネオペンタン酸イソステアリル ２質量％ 水酸化カリウム ０．４３５質量％ グリチルリチン酸ジカリウム ０．１質量％ アスコルビン酸２－グルコシド ２質量％ クエン酸 ０．０２質量％ クエン酸ナトリウム ０．２質量％ １，２－ペンタンジオール ２質量％ ローズマリーエキス ０．５質量％ 精製水 残余 を含有する乳液。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ａ４発明とを対比する。 甲Ａ４発明における「乳液」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ａ４発明における「ステアリン酸ポリグリセリル１．７質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ａ４発明における「ステアリン酸グリセリル０．３質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」に相当する。 甲Ａ４発明における「１，３－ブチレングリコール３質量％」、「グリセリン ４質量％」及び「１，２－ペンタンジオール ２質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ａ４発明において、「１，３－ブチレングリコール」、「グリセリン」及び「１，２－ペンタンジオール」の合計量の、「ステアリン酸グリセリル」の量に対する重量比は、３０（＝（３＋４＋２）／０．３）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ａ４発明の乳液は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ａ４発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ａ４発明では「ステアリン酸ポリグリセリル」であり、その配合量が「１．７質量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｂ）成分」の配合量が、本件発明１では「０．５質量％以上」であるのに対し、甲Ａ４発明では「０．３質量％」である点。 ＜相違点３＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ａ４発明では「９質量％」である点。 ＜相違点４＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ａ４発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～４についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「ステアリン酸ポリグリセリル」は、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２及び３に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２及び３は実質的な相違点である。 相違点４に関し、甲Ａ４には、甲Ａ４発明に係る乳液が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ａ４発明に係る乳液がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点４は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ａ４に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～４の容易想到性について 甲Ａ４発明は、「電解質を含む水中油型乳化組成物であって、乳化安定性が高く、低温保管時の粘度上昇が少なく、使用性（容器からの出しやすさ）に優れた水中油型乳化組成物を提供すること」を解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、 「（１）次の成分（Ａ）～（Ｇ）を含有することを特徴とする水中油型乳化組成物。 （Ａ）：ポリグリセリン脂肪酸エステル （Ｂ）：グリセリン脂肪酸エステル及び／又はソルビタン脂肪酸エステル （Ｃ）：ジ脂肪酸アシルグルタミン酸リシン塩 （Ｄ）：油剤 （Ｅ）：水溶性高分子 （Ｆ）：水 （Ｇ）：電解質」 （【０００７】）とした、具体的な処方例の１つである。 甲Ａ４には、上記「（Ａ）：ポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として列記された多数の化合物群の中に「ジステアリン酸デカグリセリル」（当審注：「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と同義である。）も挙げられているが、「モノステアリン酸デカグリセリル」（「ステアリン酸グリセリル－１０」）が好ましいものとされている（【００１０】）。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ａ４発明の乳液において、 ・多数の含有成分のうち、特に「ステアリン酸ポリグリセリル」について、これに代えて又は追加して「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・「０．３質量％」の量の「ステアリン酸グリセリル」を「０．５質量％以上」に増加させ、 ・「１，３－ブチレングリコール」、「グリセリン」及び「１，２－ペンタンジオール」の合計量を、場合により他の低級アルコールも併せて、「９質量％」から「１０～３０質量％」に増加させ、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ａ４の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ａ４の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ａ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ａ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ａ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ａ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (５) 甲Ｂ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｂ１ 取消理由通知書で指摘した甲Ｂ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項２に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項１～３のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２及び３は削除され、請求項４の引用先からは請求項２及び３が削除されたため、甲Ａ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２及び３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項２又は３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｂ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｂ１に記載された発明 甲Ｂ１の［0088］、［0093］［表４］「実施例１」の記載からみて、甲Ｂ１には次の発明（以下「甲Ｂ１発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｂ１発明＞＞ 「ヘキサ（ヒドロキシステアリン酸／ステアリン酸／ロジン酸）ジペンタエリスリチル ０．５質量％ トリ（カプリル酸／カプリン酸／ミリスチン酸／ステアリン酸）グリセリン ０．７質量％ ジカプリン酸ネオペンチルグリコール ３質量％ 水添ポリデセン ４質量％ ジメチコン ５質量％ セタノール ０．３質量％ カルボマー ０．１４質量％ 精製水 ７４．９９８質量％ ペンチレングリコール ３．５質量％ グリセリン ５質量％ ステアリン酸ポリグリセリル－１０ ０．８質量％ ジステアリン酸ポリグリセリル－１０ ０．２質量％ ステアリン酸グリセリル（ＳＥ） ０．７５質量％ 水添レシチン ０．２質量％ ステアリン酸 ０．５質量％ フェノキシエタノール ０．２質量％ メチルパラベン ０．１質量％ エチルパラベン ０．０５質量％ 水酸化カリウム ０．０５７質量％ ＥＤＴＡ－２Ｎａ ０．００５質量％ を含有する乳液。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｂ１発明とを対比する。 甲Ｂ１発明における「乳液」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｂ１発明における「ジステアリン酸ポリグリセリル－１００．２質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に相当する。 甲Ｂ１発明における「ステアリン酸 ０．５質量％」及び「ステアリン酸グリセリル（ＳＥ） ０．７５質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｂ１発明における「ペンチレングリコール ３．５質量％」及び「グリセリン５質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ｂ１発明において、「ペンチレングリコール」及び「グリセリン」の合計量の、「ステアリン酸」及び「ステアリン酸グリセリル（ＳＥ）」の合計量に対する重量比は、６．８（＝（３．５＋５）／（０．５＋０．７５））であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｂ１発明の乳液は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｂ１発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）成分」の配合量が、本件発明１では「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｂ１発明では「０．２質量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ｂ１発明では「８．５質量％」である点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｂ１発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１及び２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なることから、相違点１及び２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ｂ１には、甲Ｂ１発明に係る乳液が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｂ１発明に係る乳液がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について 甲Ｂ１発明は、解決すべき課題を、 「保湿性が高く、肌の滑らかさを改善させ、肌へのツヤ感が良好であり、肌に塗布した際にコクがあり、べたつきが少ないにもかかわらず、指への付着性も高い皮膚外用組成物を提供する」（［0006］） こととし、当該課題を解決する手段を、 「水酸基価が１０以上２００未満である油剤と、水酸基価が１０未満である油剤とを、水溶性増粘剤と水と共に含有すること」 とし（［0007］）、その態様を、 「［１］下記成分（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする皮膚外用 組成物； ・成分（Ａ）：水酸基価が１０以上２００未満であるエステル化合物、 ・成分（Ｂ）：水酸基価が１０未満であるエステル化合物、炭化水素油、 及びシリコーン油からなる群より選択される１種又は２種以上の油剤、 ・成分（Ｃ）：水溶性増粘剤、 ・成分（Ｄ）：水」 （［0008］）とした、具体的な処方例の１つである。 甲Ｂ１には、上記［１］の皮膚外用組成物における追加の成分として、 「［４］さらに、成分（Ｅ）として多価アルコールを含有する」こと、 「［５］前記成分（Ｅ）を、皮膚外用組成物の総質量に対し、１～５０質量％含有する」こと、 「［６］さらに、成分（Ｆ）として界面活性剤を含有する」こと、及び、 「［７］前記成分（Ｆ）を、皮膚外用組成物の総質量に対し、０．０１～１５質量％含有する」こと、 が記載されており（［0008］）、上記「成分（Ｅ）」である「多価アルコール」の好ましい例として「ペンチレングリコール」や「グリセリン」等が挙げられており（［0034］）、「多価アルコール」の特に好ましい含有量が「５～３０質量％」（［0035］）である旨が記載され、上記「成分（Ｆ）」である「界面活性剤」の例として列記された化合物に、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」とともに、「ステアリン酸グリセリル」、「ステアリン酸ポリグリセリル－１０」も、より好ましいものとして挙げられており（［0036］及び［0040］）、「界面活性剤」のさらに好ましい含有量として「０．１～８質量％」（［0042］）が記載されている。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｂ１発明の乳液において、 ・多数の含有成分の中で、「界面活性剤」に該当する複数の成分（「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」の他にも、「ステアリン酸ポリグリセリル－１０」、「ステアリン酸グリセリル（ＳＥ）」及び「ステアリン酸」が該当する。）のうち、特に「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」の量のみを「０．２質量％」から７．５倍以上の「１．５～５質量％」に大幅に増加させ、 ・「ペンチレングリコール」及び「グリセリン」の量について、それぞれ「３．５質量％」及び「５質量％」であるところ、場合により他の低級アルコールも併せて合計で「１０～３０質量％」に増加させ、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｂ１の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｂ１の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 申立人Ｂの主張について ａ 申立人Ｂの主張の概要 申立人Ｂは、令和４年７月５日提出の意見書において、令和４年８月３０日提出の手続補正書による補正前の令和４年５月２７日提出の訂正請求書により訂正請求された本件特許の請求項１～４に係る発明が、甲Ｂ１を主引例として新規性・進歩性が欠如することについて、概略、次の(ａ)～(ｃ)の主張をしている。 なお、当該請求項１に係る発明の特定事項と本件発明１の特定事項は全く同じであるところ、以下では、便宜的に当該請求項１～４に係る発明を総称して「本件訂正発明」という。 (ａ) （Ａ）成分及び（Ｃ）成分の量は、実質的な相違点でないか、当業者 が適宜設計する事項であること 甲Ｂ１の［0040］及び［0042］には、本件訂正発明に係る（Ａ）成分について「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０がより好ましい」と記載されており、その量についても「０．１～８質量%がさらに好ましい」と記載されている。 また、甲Ｂ１の［0034］及び［0035］には、本件訂正発明に係る（Ｃ）成分に関し、「ペンチレングリコール、グリセリン、・・・又はこれらの混合物がより好ましい」と記載されており、その量についても「５～３０質量％であることが特に好ましい」と記載されている。 このように、本件訂正発明の各成分量は、甲Ｂ１において特に好ましい範囲として想定された程度の量であり、また、本分野における成分の使用量としても極めてありふれた量である（例えば、甲Ｂ４発明では（Ａ）成分（ジステアリン酸デカグリセリル）の量が３質量％、（Ｃ）成分（グリセリン、１，３－ブチレングリコール、１，２－ペンタンジオール）の合計量が１６質量％で使用されている）。 してみると、本件訂正発明で規定する、（Ａ）成分の量を「１．５～５質量％」とすること、及び（Ｃ）成分の量を「１０～３０質量％」とすることについても、甲Ｂ１に開示されているに等しい事項であり、実質的な相違点ではない。 或いは、仮に、これらを実質的な相違点とみたとしても、好適な範囲内で成分量を変更することは、当業者が適宜設計する事項に過ぎない。 (ｂ) 「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことは実質的な 相違点ではないこと 「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことは、甲Ｂ１に開示されている乳液等が製品として当り前に備えている特性であって、これは証拠を示すまでもなく自明の事項である。 また、同様の組成の乳化物が、このような規定の有無により物として変化する訳でもないし、そもそも「液状」や「クリーム状」が具体的に如何なるものを指すかも明確ではない（どこまでが液状でどこからがクリーム状かという明確な基準は存在しない）。 したがって、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という規定は、本件訂正発明に係る組成であれば当然に備える一般的な特徴を説明したにものにすぎず、この記載がないからといって実質的な相違点とはならない。 (ｃ) 「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という効果は、 （Ａ）成分及び（Ｃ）成分の量の数値範囲と関連性がないこと 仮に、本件訂正発明と甲Ｂ１発明との成分量が相違するとみた場合には、数値範囲以外に相違点はないから、このような数値限定発明に進歩性が認められるためには、当該数値範囲であることに効果の顕著性が認められる必要がある。しかし、本件明細書の記載からは、そのような効果の顕著性は認められない。 即ち、本件明細書に記載の実施例・比較例においては、 ・（Ａ）成分：１．６質量％と（Ｃ）成分：２２質量％の組合せ （実施例１) ・（Ａ）成分：３質量％と（Ｃ）成分：２１質量％の組合せ （実施例２～８、比較例２～３） ・（Ａ）成分：３質量％と（Ｃ）成分：２．１質量％の組合せ （比較例４） しか開示されておらず、（Ａ）成分の量を「１．５～５質量%」という数値範囲にすることや（Ｃ）成分の量を「１０～３０質量％」という数値範囲にすることの技術的意義は何ら示されていない。 特に、本件訂正発明で規定する数値範囲内の組合せの比較例２（（Ａ）成分：３質量％と（Ｃ）成分：２１質量％）であってもクリーム化しないとの評価や、本件訂正発明で規定する数値範囲を大きく外れた比較例４（（Ａ）成分：３質量％と（Ｃ）成分：２．１質量％）であってもクリーム化するとの評価からは、「クリーム状になる」という効果が、本件訂正発明で規定する（Ａ）成分と（Ｃ）成分の数値範囲とすることによる効果とみることはできず、数値範囲と効果との関連性はない。 ｂ 申立人Ｂの主張に対する当審の判断 申立人Ｂの上記ａ(ａ)～(ｃ)の主張は、以下のとおり、いずれも理由がないものであり、採用することはできない。 (ａ) 申立人Ｂの主張(ａ)について 上記(イ)ａで説示したとおり、相違点１及び２は、それぞれ本件発明１の乳化物を構成する必須成分である（Ａ）成分及び（Ｃ）成分の配合量が異なるというものであるから、実質的な相違点である。 また、上記(イ)ｂで説示したとおり、甲Ｂ１には、皮膚外用組成物の追加の成分として、「多価アルコール」を好ましくは「５～３０質量％」含有すること、「界面活性剤」をさらに好ましくは「０．１～８質量％」含有することが記載されており、好ましい界面活性剤の一つに「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」が挙げられているが、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を単独で「０．１～８質量％」含有するものとすることは、記載されていないから、申立人の上記主張(ａ)は、甲Ｂ１の記載の適切な認定に基づくものではない。 そして、上記(イ)ｂで説示したように、甲Ｂ１発明の乳液における多数の含有成分の中で、「界面活性剤」に該当する複数の成分のうち、特に「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」の量のみを「０．２質量％」から「１．５～５質量％」に大幅に増加させたうえで、「ペンチレングリコール」及び「グリセリン」の量についても、場合により他の低級アルコールも併せて合計で「１０～３０質量％」に増加させ、さらに、他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすることは、当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 したがって、申立人Ｂの上記主張(ａ)は採用できない。 (ｂ) 申立人Ｂの主張(ｂ)について 甲Ｂ１発明の乳液は、本件発明１とは組成が異なっており（相違点１及び２）、乳液等の製品が、一般的に「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という特性を有するといった技術常識が本件特許の出願時に存在したとは認められないし、甲Ｂ１発明の組成の乳液が上記特性を有することが自明であると認めるに足る根拠も見出せないところ、申立人は甲Ｂ１発明の乳液が上記特性を有することを客観的に確認できるような試験データ等の証拠を何ら提示していない。 そして、本件発明１における「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という相違点３に係る特定事項は、（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれら以外の成分の量比も含め、乳化物が満たすべき条件を規定しているものであると認められるから、相違点３は実質的な相違点である。 さらに、本件明細書の【００４３】には、本発明の乳化物が「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる」現象についての説明が記載されており、皮膚上でクリーム化する乳化物であることは、電解質を含む溶液を乳化物へ添加し撹拌することによって確認できることが記載され、「具体的には、乳化物１重量部に対して、２０％クエン酸Ｎａ水溶液を０．１重量部添加し、スパーテル等を用いて３０秒程度撹拌する。撹拌後、乳化物の流動性が実質的になくなった場合（流動性がほとんどなく、クリーム状とみなせる場合を含む）、乳化物は皮膚上で「クリーム状になる」（クリーム化する）と本発明では定義する。」という、具体的な確認方法に基づいた定義も記載されている。 したがって、申立人Ｂの上記主張(ｂ)は採用できない。 (ｃ) 申立人Ｂの主張(ｃ)について 本件発明１の効果に関し、上記(１)イ(ウ)で認定したように、本件明細書の【００１２】には、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状となり、かつ使用感の良好な乳化物を得ることができる」ことが記載されており、同【００４８】～【００４９】【表１】、【００５０】～【００５５】には、本件発明１の（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を全て満たす実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が、皮膚上で延伸した際に乳化物がクリーム化したこと、塗布時のみずみずしさ及びべたつき感、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）、延伸後のべたつき感、ぬめり感及びさっぱり感の点で、良好であったことを示す官能評価の結果が記載されている。 ここでいう「延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）」は、本件明細書の【０００４】に記載された、「特許文献１に記載の乳化物は、高級アルコールや脂肪酸等の成分を高配合しなければ塗布時にクリーム化しない。・・・。また、皮膚上で液状からクリーム状に乳化物が変化しても、使用者はその変化に気付かないことが多く、剤形が変化することによる驚きや感動を与えられないという問題があった。」（当審注：「特許文献１」は同【０００５】に記載の「特開平９－１５１１１２号公報」であり、後述する甲Ｂ５と同じ文献である。）との背景技術の説明も参照すると、単に乳化物が延伸時にクリーム化するだけでなく、そのことを乳化物を皮膚に適用した者が実感できる、という効果であると認められる。 そして、本件明細書の上記【表１】の記載によれば、上記実施例１～４、６～８の化粧料について、いずれもクリーム化「する」とされており、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）の官能評価は、実施例１、４、６では最高の「７：非常に良好」、実施例７では「６：良好」、実施例２、３では「５：やや良好」、実施例８では「４：普通」とされている。 その一方で、比較例２の化粧料は、（Ａ）成分及び（Ｃ）成分の量は本件発明１の条件を満たすが、（Ｂ）成分の量は「０．１質量％」であり「０．５質量％以上」という本件発明１の条件を満たさず、クリーム化「しない」とされている。また、比較例４の化粧料は、（Ａ）成分及び（Ｂ）成分の量は本件発明１の条件を満たすが、（Ｃ）成分の量は「２．１質量％」であり「１０～３０質量％」との本件発明１の条件を満たしておらず、（Ｃ）成分／（Ｂ）成分の値は、「４．２」であり、「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との本件発明１の条件も満たさないところ、クリーム化は「する」ものの、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）の官能評価は「３：やや悪い」とされている。 これらの本件明細書の記載に接した当業者ならば、本件発明１で規定する（Ａ）成分～（Ｃ）成分に係る条件の充足と延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）との対応関係を理解することができるといえる。 したがって、申立人Ｂの上記主張(ｃ)は採用できない。 (オ) 小括 以上のとおりであるから、本件発明１は、甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｂ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (６) 甲Ｂ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ｂ２ 取消理由通知書で指摘した甲Ｂ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項２に係る発明及び同請求項２を引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ｂ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 (７) 甲Ｂ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｂ３ 取消理由通知書で指摘した甲Ｂ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項２に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項１～３のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２及び３は削除され、請求項４の引用先からは請求項２及び３が削除されたため、甲Ｂ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２及び３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項２又は３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｂ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｂ３に記載された発明 甲Ｂ３の【００４５】「処方例６」の記載からみて、甲Ｂ３には次の発明（以下「甲Ｂ３発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｂ３発明＞＞ 「１．ＳＩＬＩＰＨＯＳ ０．１質量％ ２．モノイソステアリン酸デカグリセリル（HLB12） ２．０質量％ ３．グリセリン １０．０質量％ ４．１，３－ブチレングリコ－ル ８．０質量％ ５．１，２－ペンタンジオ－ル １．０質量％ ６．流動パラフィン ８．０質量％ ７．シリコーン ５．０質量％ ８．トリ２－エチルへキサン酸グリセリル ５．０質量％ ９．イソステアリン酸 １．５質量％ １０．ベヘニルアルコール ０．５質量％ １１．キサンタンガム ０．３質量％ １２．アラビアゴム ０．２質量％ １３．タルク ３．０質量％ １４．二酸化チタン ５．０質量％ １５．ベンガラ ０．５質量％ １６．黄酸化鉄 １．４質量％ １７．黒酸化鉄 ０．５質量％ １８．精製水 残余 を含有する乳化型ファンデーション。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｂ３発明とを対比する。 甲Ｂ３発明における「乳化型ファンデーション」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｂ３発明における「モノイソステアリン酸デカグリセリル（HLB12） ２．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｂ３発明における「イソステアリン酸１．５質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｂ３発明における「グリセリン１０．０質量％」、「１，３－ブチレングリコール ８．０質量％」及び「１，２－ペンタンジオール １．０質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｂ３発明において、「グリセリン」、「１，３－ブチレングリコール」及び「１，２－ペンタンジオール」の合計量の、「イソステアリン酸」に対する重量比は、１２．７（＝（１０．０＋８．０＋１．０）／１．５）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｂ３発明の乳化型ファンデーションは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｂ３発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｂ３発明では「モノイソステアリン酸デカグリセリル（HLB12）」であり、その配合量が「２．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｂ３発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「モノイソステアリン酸デカグリセリル（HLB12）」は、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｂ３には、甲Ｂ３発明に係る乳化型ファンデーションが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｂ３発明に係る乳化型ファンデーションがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｂ３に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｂ３発明は、「シリマリンあるいはその構成成分であるシリビン、イソシリビン、シリジアニン、シリクリスチンを溶解あるいは可溶化した状態で安定に配合した皮膚外用剤、乳化組成物、化粧料を提供すること」を解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、「シリマリン、シリビン、イソシリビン、シリジアニン、シリクリスチンからなる群から選択される１種又は２種以上とリン脂質、ポリグリセリン脂肪酸エステル、グリセリンを含有する皮膚外用剤」とすることを主な構成とした（【０００７】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｂ３には、用いられる上記「ポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として、「モノステアリン酸デカグリセリル」とともに、「ジステアリン酸デカグリセリル」（当審注：「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と同義である。）も含めた多数の化合物が列記されている（【００１５】）。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｂ３発明の乳化型ファンデーションにおいて、 ・多数の含有成分の中で、特に「モノイソステアリン酸デカグリセリル（HLB12）」について、これに代えて又は追加して「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件（相違点２の構成）を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｂ３の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｂ３の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｂ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｂ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｂ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (８) 甲Ｂ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 ２～４ ・引用文献 甲Ｂ４ 取消理由通知書で指摘した甲Ｂ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項２に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項２又は３のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２及び３は削除され、請求項４の引用先からは請求項２及び３が削除されたため、甲Ｂ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２及び３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項２又は３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 (９) 甲Ｂ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、３、４ ・引用文献 甲Ｂ５ 取消理由通知書で指摘した甲Ｂ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項１又は３のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項３は削除され、請求項４の引用先からは請求項３が削除されたため、甲Ｂ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｂ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｂ５に記載された事項 甲Ｂ５には、以下の事項が記載されている。 ・摘記Ｂ５ア 「【請求項１】 親水性の非イオン性界面活性剤を含有するエマルション組成物において、ずり速度に対して不可逆的な粘度の上昇を付与する力を「クリーム化力」として表し、以下のように規定した時、 炭素数１４～２４の高級アルコール ５ 炭素数１２～２４の脂肪酸 ２ 炭素数１０～２４のα－ヒドロキシ脂肪酸 ２ 炭素数１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステル ３ 炭素数１４～２４の高級アルコールのグリセリルモノエーテル ４ クリーム化力と重量百分率（％）で表した配合量との積の和が６以上となるように、上記成分の１種又は２種以上を配合することを特徴とする微細エマルション組成物。」 ・摘記Ｂ５イ 「【０００６】 【発明が解決しようとする課題】・・・本発明においては、液状又は乳液状を呈しながら、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、しかも良好な延展性及び保湿性を有し、さらに安定性及び安全性に優れる微細エマルション組成物を得ることを目的とした。・・・。 【０００７】 【課題を解決するための手段】・・・上記の課題を解決するにあたり、親水性の非イオン性界面活性剤を少量含有する乳化系において、乳化助剤の配合を検討した。まず、本発明において要求される性質である、皮膚上で延伸することにより得られるクリーム化は、ずり速度を一定の割合により増していった時に、あるずり速度以上で粘度が増加する現象として捉えることができる。乳化助剤として用いられる物質のうち、前記のような性質を乳化系に付与するものを検索したところ、表１に示すものが好ましいことがわかった。そしてこれら乳化助剤について、前記のクリーム化する性質の付与における寄与率を、それぞれ表１に示す「クリーム化力」で表した時、クリーム化力と重量百分率で表した配合量との積の和が６以上になるように配合することにより、非常に良好な結果が得られることを見い出し、本発明を完成するに至った。 【表１】 ［図：0001397167000001.jpg］ 」 ・摘記Ｂ５ウ 「【０００９】本発明において用いる親水性の非イオン性界面活性剤としては、ＨＬＢ値が８．０以上のものが好ましく、たとえば、ポリオキシエチレン(6E.O.)ソルビタンモノステアリン酸エステル，ポリオキシエチレン(20E.O.)ソルビタンモノラウリン酸エステル，ポリオキシエチレン(20E.O.)ソルビタンモノステアリン酸エステル等のポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類、ポリオキシエチレン(6E.O.)ソルビトールモノラウリン酸エステル，ポリオキシエチレン(20E.O.)ソルビトールモノラウリン酸エステル，ポリオキシエチレン(6E.O.)ソルビトールテトラオレイン酸エステル等のポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エスエル類、ヘキサグリセリルモノラウリン酸エステル，ヘキサグリセリルモノミリスチン酸エステル，デカグリセリルモノラウリン酸エステル，デカグリセリルモノイソステアリン酸エステル等のポリグリセリル脂肪酸エステル類、ポリオキシエチレン(10E.O.)グリセリルモノステアリン酸エステル，ポリオキシエチレン(15E.O.)グリセリルモノステアリン酸エステル，ポリオキシエチレン(5E.O.)グリセリルモノオレイン酸エステル，ポリオキシエチレン(15E.O.)グリセリルモノオレイン酸エステル等のグリセリル脂肪酸エステルの酸化エチレン誘導体、ポリオキシエチレン(6E.O.)モノラウリン酸エステル，ポリオキシエチレン(10E.O)モノラウリン酸エステル，ポリオキシエチレン(20E.O.)トリステアリン酸エステル等のポリエチレングリコール脂肪酸エステル類、ポリオキシエチレン(21E.O.)ラウリルエーテル，ポリオキシエチレン（10E.O.)セチルエーテル，ポリオキシエチレン(15E.O.)オレイルエーテル等のポリオキシエチレンアルキルエーテル類、ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンセチルエーテル等のポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類、ポリオキシエチレン(10E.O.)ノニルフェニルエーテル，ポリオキシエチレン(15E.O.)オクチルフェニルエーテル等のポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル類、ポリオキシエチレン(40E.O.)ヒマシ油，ポリオキシエチレン(50E.O.)硬化ヒマシ油等のポリオキシエチレンヒマシ油・硬化ヒマシ油誘導体、ポリオキシエチレン(10E.O.)ステアリルアミン，ポリオキシエチレン(10E.O.)ステリン酸アミド等のポリオキシエチレンアルキルアミド及び脂肪酸アミド類、ショ糖ラウリン酸エステル，ショ糖ミリスチン酸エステル糖のショ糖脂肪酸エステル類などが挙げられ、これらより１種又は２種以上を選択して用いる。配合量としては、０．１～１０．０重量％程度が適当である。」 ・摘記Ｂ５エ 「【００１６】本発明における微細エマルション組成物において、油相にはさらに酢酸トコフェロール等の抗酸化剤、紫外線吸収剤など油溶性の添加成分を加えることができ、水相にもアスコルビン酸等の水溶性ビタミン類、アミノ酸，多価アルコール，ムコ多糖類，コラーゲン等の保湿剤、防腐剤などを添加することができる。」 ・摘記Ｂ５オ 「【００２３】［実施例１］ （重量％） (1)流動パラフィン ７．０ (2)グリセリルモノステアリルエーテル １．５ (3)ステアリン酸 ０．８ (4)グリセリルモノステアリン酸エステル ０．３ (5)ポリオキシエチレン(10E.O.)モノステアリン酸エステル ３．５ (6)1,3-ブチレングリコール １０．０ (7)パラオキシ安息香酸メチル ０．１ (8)香料 ０．１ (9)精製水 ７６．７ 製法：(1)～(5)の油相成分を混合，均一化して７５℃に加熱する。これにあらかじめ混合，均一化して７５℃に加熱した(6)，(7)，(9)を攪拌しながら徐々に添加して乳化し、冷却後４０℃にて(8)を添加する。 ・・・ 【００２６】・・・。粘度は、化粧品原料基準の一般試験法の中の粘度測定法第２法に従い、３号ローターを用いて１分間６回転で１分後の粘度を測定した。・・・。保存安定性は各試料を２５℃で３カ月間保存し、エマルションの状態を観察して、「○；透明性及び状態の変化を認めない」，「△；濁度の増加が認められる」，「×；濁度の増加が顕著であるか、相分離が認められる」として評価した。・・・。皮膚に塗布した際のクリーム化性は、実施例及び比較例の各試料を皮膚に塗布して延伸し、クリーム状に変化する状況を観察して、「○；延伸により速やかに粘度の適度な上昇が認められ、良好なクリーム状となる」，「△；粘度の上昇及びクリーム状への変化を認めるにはかなりの延伸時間を要する」，「×；延伸により粘度の上昇，クリーム状への変化を認めない」として評価した。」 ・摘記Ｂ５カ 「【００２９】 ［実施例４］ 保湿液 （重量％） (1)ホホバ油 ５．０ (2)2-ヒドロキシカプリン酸 ０．５ (3)2-ヒドロキシパルミチン酸 ０．５ (4)2-ヒドロキシアラキン酸 ０．５ (5)グリセリルモノミリスチン酸エスエル １．５ (6)デカグリセリルモノラウリン酸エステル ２．０ (7)ソルビトール ３．０ (8)1,3-ブチレングリコール ５．０ (9)ヒアルロン酸ナトリウム ０．２ (10)パラオキシ安息香酸メチル ０．１ (11)香料 ０．１ (12)精製水 ８１．６ 製法：(1)～(6)の油相成分を混合，均一とし、７５℃に加熱する。一方、(7)，(8)，(10)，(12)の水相成分を混合し、加熱して均一とし７５℃に保つ。これを前記油相成分に攪拌しながら徐々に添加して乳化し、冷却後４０℃にて(9)，(11)を添加，混合する。 ・・・ 【００３４】実施例３～８について、・・・、２５℃における保存安定性及びクリーム化性も上記の方法により評価した。また、同時に男女パネラー各２０名を１群とし、各実施例をブラインドにて使用させて、その際のしっとり感，延展性及び皮膚刺激感について官能評価を行わせた。しっとり感については「ある；５点」，「ややある；４点」，「どちらともいえない；３点」，「ややない；２点」，「ない；１点」、延展性については「良好；５点」，「やや良好；４点」，「普通；３点」，「やや悪い；２点」，「悪い；１点」、皮膚刺激感としては、「非常に感じる；４点」，「感じる；３点」，「少し感じる；２点」，「微妙に感じる；１点」，「感じない；０点」として点数化し、２０名の平均値を求めた。以上の結果は表７及び表８に示した。 【００３５】 【表７】 ［図：0001397167000002.jpg］ 【表８】 ［図：0001397167000003.jpg］ 表７より、本発明の実施例はいずれも平均粒子径がほぼ２６０～３９０nmの微細なエマルションであることが示され、粘度も１，８００cps以下と低く、良好な保存安定性及びクリーム化性が認められていた。また表８より、皮膚上に使用した際、良好なしっとり感と延展性が得られることが示される。皮膚刺激感については、実施例６及び実施例７でわずかに刺激感が認められたものの、概ね皮膚刺激性の低いことが示された。 【００３６】 【発明の効果】以上詳述したように、本発明により、液状又は乳液状を呈しながら、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、しかも良好な延展性及び保湿性を有し、さらに安定性及び安全性に優れる微細エマルション組成物を得ることができた。・・・。」 イ 甲Ｂ５に記載された発明 甲Ｂ５には、特に摘記Ｂ５カ「実施例４」の記載からみて、次の発明（以下「甲Ｂ５発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｂ５発明＞＞ 「(1)ホホバ油 ５．０重量％ (2)2-ヒドロキシカプリン酸 ０．５重量％ (3)2-ヒドロキシパルミチン酸 ０．５重量％ (4)2-ヒドロキシアラキン酸 ０．５重量％ (5)グリセリルモノミリスチン酸エスエル １．５重量％ (6)デカグリセリルモノラウリン酸エステル ２．０重量％ (7)ソルビトール ３．０重量％ (8)1,3-ブチレングリコール ５．０重量％ (9)ヒアルロン酸ナトリウム ０．２重量％ (10)パラオキシ安息香酸メチル ０．１重量％ (11)香料 ０．１重量％ (12)精製水 ８１．６重量％ を含有し、液状又は乳液状を呈しながら、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる、保湿液。」 ウ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｂ５発明とを対比する。 甲Ｂ５発明の「保湿液」は、乳化して調製されたものであるから（摘記Ｂ５カ）、本件発明１の「乳化物」に相当し、甲Ｂ５発明の保湿液が「液状又は乳液状を呈しながら、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる」ことは、本件発明１の乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことに相当する。 甲Ｂ５発明における「デカグリセリルモノラウリン酸エステル２．０重量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｂ５発明における「グリセリルモノミリスチン酸エスエル１．５重量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｂ５発明における「1,3-ブチレングリコール ５．０重量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ｂ５発明の保湿液は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｂ５発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｂ５発明では「デカグリセリルモノラウリン酸エステル」であり、その配合量が「２．０重量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ｂ５発明では「５．０重量％」である点。 ＜相違点３＞ 本件発明１は、「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）」であることが特定されているのに対し、甲Ｂ５発明では、（Ｃ）成分は（Ｂ）成分の３．３倍（＝５．０／１．５）の量（重量比）である点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「デカグリセリルモノラウリン酸エステル」は、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２及び３に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量比が異なることから、相違点２及び３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｂ５に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について (ａ) 甲Ｂ５発明の課題及びその解決手段 甲Ｂ５発明は、「液状又は乳液状を呈しながら、皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、しかも良好な延展性及び保湿性を有し、さらに安定性及び安全性に優れる微細エマルション組成物を得ること」を解決すべき課題とし（摘記Ｂ５イ【０００６】）、当該課題を解決する手段を、親水性の非イオン性界面活性剤を含有する乳化系に配合する乳化助剤について、独自の「クリーム化力」なる数値により規定・分類して、当該クリーム化力と重量百分率（％）で表した配合量との積の和が６以上となるように配合した微細エマルション組成物（摘記Ｂ５ア【請求項１】、摘記Ｂ５イ【０００７】）とした、具体的な処方例の１つである。 (ｂ) 相違点１について 甲Ｂ５には、上記「親水性の非イオン性界面活性剤」の例として、多くの化合物が列記されており、その中には「ポリグリセリン脂肪酸エステル」である「デカグリセリルモノラウリン酸エステル」等も挙げられているが（摘記Ｂ５ウ【０００９】）、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」は例示されていないし、甲Ｂ５の記載全体をみても、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることを示唆するような記載は見出せない。 そうすると、具体的な処方例である甲Ｂ５発明の保湿液が含有する多数の成分の中から、特に「デカグリセリルモノラウリン酸エステル」について、これに代えて又は追加して、甲Ｂ５に例示もされていない別の化合物である「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合する動機付けがあるとはいえない。 (ｃ) 相違点２及び３について 甲Ｂ５には、微細エマルション組成物の水相に添加することができる任意追加成分として、本件発明１の（Ｃ）成分に該当する「多価アルコール」が例示されているが（摘記甲５エ【００１６】）、その配合量の一般的な説明は記載されておらず、本件発明１の（Ｂ）成分に該当する「グリセリルモノミリスチン酸エスエル」等の乳化助剤との関係における量・比についても、特に規定されていない。 むしろ、上記(ａ)で説示したように、甲Ｂ５発明は、乳化助剤について、クリーム化力と配合量との積の和が６以上となるように配合することを特徴とするものであり、甲Ｂ５には、当該乳化助剤に、本件発明１の（Ｂ）成分に該当する「グリセリルモノミリスチン酸エスエル」等の「炭素数１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステル」（クリーム化力は「３」である）が含まれ得ることが記載されているから（摘記Ｂ５ア【請求項１】、摘記Ｂ５イ【０００７】）、本件発明１の（Ｂ）成分に該当する成分の配合量を多く配合し、これに対する本件発明１の（Ｃ）成分に該当する成分の配合割合を相対的に低いものとすることが示されているといえる。 そうすると、甲Ｂ５には、当該「多価アルコール」に該当する「1,3-ブチレングリコール」を１０．０重量％配合した微細エマルション組成物の処方例も記載されているものの（摘記Ｂ５オ【００２３】［実施例１］）、これと別の処方例（［実施例４］）である甲Ｂ５発明の保湿液について、 ・「1,3-ブチレングリコール」の配合量を「５．０重量％」から２倍以上の「１０～３０質量％」に増加させ、或いは、他の低級アルコールも併せて「１０～３０質量％」の配合量とし、かつ、 ・「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）」という条件を満たすように、 組成を変更する動機付けがあるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(５)イ(エ)ｂ(ｃ)で説示したように、甲Ｂ５は、本件明細書の【０００３】～【０００５】に【先行技術文献】として記載された【特許文献１】と同じ文献であり、同【０００４】には、「特許文献１に記載の乳化物は、高級アルコールや脂肪酸等の成分を高配合しなければ塗布時にクリーム化しない。これらの成分はべたつきの原因となるため、良好な使用感を得られないという問題があった。また、皮膚上で液状からクリーム状に乳化物が変化しても、使用者はその変化に気付かないことが多く、剤形が変化することによる驚きや感動を与えられないという問題があった。」と記載されており、甲Ｂ５発明が幾つかの問題を有していたことが示されている。 そして、本件明細書の【００２１】には、特許文献１（すなわち甲Ｂ５）では、「（Ｂ）成分を高配合」しなければ、具体的には、「クリーム化力と配合量との積の和」が「６以上」でなければ、「塗布時にクリーム化する乳化物を得られない」のに対して、「本発明によれば、クリーム化力と配合量との積の和が６未満の場合であっても、クリーム化する乳化物を得ることができる」ことが記載されており、同【００５３】には、実施例２～５、７、８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）について、「クリーム化力と配合量との積の和が３以下であるにもかかわらず、クリーム化した。このように、本発明は特許文献１とは異なり、クリーム化力と配合量との積の和が６未満であってもクリーム化する。」と記載されている。 さらに、上記(１)イ(ウ)で認定したように、本件発明１は、優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好であるという効果を奏するものであるのに対して、本件明細書の【００５４】には、比較例３では、（Ｂ）成分の量が多く、（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍未満の量となり、延伸後にべたつき感やぬめり感を生じ、さっぱりとした使用感が得られなかったこと、比較例４では、（Ｃ）成分の量が少なく、（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍未満の量となり、延伸時に乳化物がクリーム化したという実感が十分に得られなかったことが記載されている。 このような本件発明１の優れた効果は、本件発明１における（Ｂ）成分に該当する乳化助剤を「クリーム化力と配合量との積の和が６以上となるように配合」することを必須とする甲Ｂ５の記載から、当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｂ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記ウで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｂ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｂ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｂ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１０) 甲Ｃ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １～４ ・引用文献 甲Ｃ１ 取消理由通知書で指摘した甲Ｃ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項２に係る発明、同請求項３に係る発明、及び、同請求項１～３のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２及び３は削除され、請求項４の引用先からは請求項２及び３が削除されたため、甲Ｃ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２及び３に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由のうち、請求項２又は３を引用する部分については、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｃ１を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｃ１に記載された事項 甲Ｃ１には、以下の事項が記載されている。 ・摘記Ｃ１ア 「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 本発明は、・・・、製剤の保存安定性に優れるとともに、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさがなく、皮膚上での延展性に優れ、更には、延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（以下、コクのある使用感と称す。）を有する乳液状皮膚化粧料を提供することを課題とする。」 ・摘記Ｃ１イ 「【課題を解決するための手段】 【０００８】 即ち、本発明は、 〔１〕（Ａ）水膨潤性粘土鉱物、（Ｂ）アミノ酸系界面活性剤、（Ｃ）増粘性高分子および（Ｄ）ポリオキシエチレン脂肪酸および／又は（ポリ）グリセリン脂肪酸エステルを含有してなる乳液状皮膚化粧料、 ・・・ に関する。」 ・摘記Ｃ１ウ 「【発明の効果】 【０００９】 本発明の乳液状皮膚化粧料は、乳液状の形態を維持するという製剤の保存安定性に優れた効果を奏する。また、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさがなく、使用感に優れた効果を奏する。更には、皮膚上での延展性に優れるとともに、延展時にはコクのある使用感を有するという効果を奏する。」 ・摘記Ｃ１エ 「【００１１】 ・・・。好適な（Ａ）成分としては、保存安定性の観点および延展時の使用感に優れる観点から、・・・、中でも、ベントナイトを用いることがより好ましい。 ・・・ 【００１３】 （Ａ）成分の含有量は、所望の効果が付与されるのであれば特に限定されないが、通常、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさを抑制し、延展時にコクのある使用感を付与する観点から、組成物中、０．０１重量％以上が好ましく、より好ましくは０．１重量％以上である。・・・。」 ・摘記Ｃ１オ 「【００１４】 （Ｂ）成分のアミノ酸系界面活性剤としては、例えば、Ｎ－アシルサルコシン塩、Ｎ－アシルグルタミン酸塩、・・・、Ｎ－アシルグリシン塩などが挙げられる。・・・。 【００１５】 具体的には、・・・などのＮ－アシルサルコシン塩；ラウロイルグルタミン酸ナトリウム、ラウロイルグルタミン酸カリウム、ラウロイルグルタミン酸トリエタノールアミン、ミリストイルグルタミン酸ナトリウム、ミリストイルグルタミン酸カリウム、ステアロイルグルタミン酸カリウム、ステアロイルグルタミン酸ニナトリウム、ココイルグルタミン酸カリウム、ヤシ油脂肪酸アシルグルタミン酸ナトリウム、ヤシ油脂肪酸アシルグルタミン酸トリエタノールアミン、ヤシ油脂肪酸・硬化牛脂脂肪酸アシルグルタミン酸ナトリウムなどのＮ－アシルグルタミン酸塩；・・・などのＮ－アシルグリシン塩などを例示することができる。・・・。 【００１６】 （Ｂ）成分の含有量は、所望の効果が付与されるのであれば特に限定されないが、通常、（Ａ）成分による増粘を抑制する観点から、組成物中、０．０１重量％以上が好ましく、より好ましくは０．０５重量％以上である。・・・。 【００１７】 また、（Ａ）成分の含有量と（Ｂ）成分の含有量は、（Ａ）成分による増粘を抑制する観点から、下記不等式 （Ａ）成分の含有量 ≧ （Ｂ）成分の含有量 を満たし調製されることが好ましい。これにより、優れた保存安定性を付与できるとともに、延展時にコクのある使用感を付与することに有利となる。」 ・摘記Ｃ１カ 「【００１８】 （Ｃ）増粘性高分子としては、水溶性を有する天然増粘性高分子、・・・などが挙げられる。・・・。好適な（Ｃ）成分としては、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさを抑制する観点から、天然増粘性高分子を用いることが好ましく、中でも、キサンタンガムを用いることがより好ましい。 【００１９】 （Ｃ）成分の含有量は、所望の効果が付与されるのであれば特に限定されないが、通常、保存安定性を向上させる観点および塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさを抑制する観点から、・・・。また、延展時の使用感の悪化を抑制する観点から、好ましくは１重量％以下、より好ましくは０．５重量％以下であることが望ましい。・・・。」 ・摘記Ｃ１キ 「【００２０】 （Ｄ）成分のポリオキシエチレン脂肪酸の具体例としては、例えば、・・・、モノステアリン酸ポリエチレングリコール、・・・などを例示することができる。 【００２１】 また、（ポリ）グリセリン脂肪酸エステルの具体例としては、例えば、・・・；モノラウリン酸ポリグリセリル、モノミリスチン酸ポリグリセリル、モノステアリン酸ポリグリセリル、モノオレイン酸ポリグリセリル、モノイソステアリン酸ポリグリセリル、ジステアリン酸ポリグリセリル、ジイソステアリン酸ポリグリセリル、トリステアリン酸ポリグリセリル、トリイソステアリン酸ポリグリセリルなどのポリグリセリン脂肪酸エステルなどを例示することができる。これら成分は、１種を単独で用いてもよく、２種以上を適宜組合せて用いることもできる。 【００２２】 （Ｄ）成分の含有量は、所望の効果が付与されるのであれば特に限定されないが、通常、保存安定性の観点から、組成物中、０．０１重量％以上が好ましく、より好ましくは０．１重量％以上である。また、乳液状の形態を維持する観点から、３重量％以下が好ましく、より好ましくは２重量％以下である。これらの観点から、（Ｄ）成分の含有量は、組成物中、０．０１～３重量％が好ましく、より好ましくは０．１～２重量％である。」 ・摘記Ｃ１ク 「【００２３】 更に、本発明の乳液状皮膚化粧料には、（Ｅ）脂肪酸を含有させることができる。・・・。好適な（Ｅ）成分としては、延展時のコクのある使用感を向上させる観点から、炭素数１２～２２の高級脂肪酸を用いるのが好ましく、ラウリン酸、ミリスチン酸、パルミチン酸、ステアリン酸がより好ましく用いられる。 【００２４】 （Ｅ）成分の含有量は、・・・、通常、延展時のコクのある使用感を向上させる観点から、組成物中、０．０１重量％以上が好ましく、より好ましくは０．０５重量％以上である。また、延展時の使用感の悪化を抑制する観点から、２重量％以下が好ましく、より好ましくは１重量％以下である。・・・。」 ・摘記Ｃ１ケ 「【実施例】 【００２８】 以下、本発明を実施例に基づいて更に詳細に説明するが、本発明はこれら実施例にのみ限定されるものではない。尚、配合量は、特記しない限り「重量％」を表す。 【００２９】 （試料の調製１） 表１および表２に記した組成に従い、実施例１～４および比較例１～４の各試料を常法に準じて調製し、下記評価に供した。結果をそれぞれ表１および表２に併記する。尚、評価はすべて、２３℃、湿度６０％の恒温恒湿の一定条件下で実施した。 ・・・ 【００３３】 （試験例３：塗布時の使用性の評価） 実施例および比較例の各試料を専門パネル１０名に使用させ、塗布直後の皮膚上での上滑りおよび水っぽさについて、下記基準に従って官能評価した。 【００３４】 ＜皮膚上での上滑りの評価基準＞ ○：１０名中８名以上が皮膚上での上滑りがないと回答 △：１０名中４～７名が皮膚上での上滑りがないと回答 ×：１０名中３名以下が皮膚上での上滑りがないと回答 【００３５】 ＜水っぽさの評価基準＞ ○：１０名中８名以上が水っぽさがないと回答 △：１０名中４～７名が水っぽさがないと回答 ×：１０名中３名以下が水っぽさがないと回答 【００３６】 （試験例４：延展時の使用性の評価） 上記同専門パネル１０名により、試験例３の評価後、肌上に伸ばしてもらい、延展性および使用感について、下記基準に従って官能評価した。 【００３７】 ＜延展性の評価基準＞ ○：１０名中８名以上が延展性に優れると回答 △：１０名中４～７名が延展性に優れると回答 ×：１０名中３名以下が延展性に優れると回答 【００３８】 ＜使用感の評価基準＞ ○：１０名中８名以上がコクのある使用感であると回答 △：１０名中４～７名がコクのある使用感であると回答 ×：１０名中３名以下がコクのある使用感であると回答 【００３９】 【表１】 ［図：0001397167000004.jpg］ 【表２】 ［図：0001397167000005.jpg］ 【００４１】 表１および表２に示された結果から、各実施例の乳液状皮膚化粧料は、各比較例のものと対比して、乳液状の形態を維持しており、優れた製剤の保存安定性を有していることが分かる。また、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさがなく、延展性に優れていることが分かる。ここで、実施例１および比較例１の粘弾性試験結果を図１および図２に示す。これらの試験結果図より、比較例１と対比して本発明（実施例１）の乳液状皮膚化粧料では、ずり応力がかかることで粘度が上昇していることが分かる。即ち、実施例１のような粘度挙動が本発明の特有の効果である、水っぽい使用感とならず、コクのある使用感をもたらす要因であることが分かる。」 イ 甲Ｃ１に記載された発明 甲Ｃ１の【０００７】、【０００９】、【００２８】～【００３９】【表１】の「実施例３」及び【００４１】の記載からみて、甲Ｃ１には次の発明（以下「甲Ｃ１発明」という。）が記載されていると認められる。なお、甲Ｃ１の【００２８】の記載から、実施例３の配合量は重量％で示されていると理解できる。 ＜＜甲Ｃ１発明＞＞ 「ベントナイト ０．５重量％ Ｎ－ステアロイル－Ｌ－グルタミン酸ナトリウム ０．１重量％ キサンタンガム ０．２重量％ モノステアリン酸ポリエチレングリコール ０．３重量％ ジステアリン酸ポリグリセリル ０．７重量％ ステアリン酸 ０．５重量％ 流動パラフィン １０．０重量％ メチルポリシロキサン １．０重量％ グリセリン １０．０重量％ ジプロピレングリコール １０．０重量％ １，２－オクタンジオール ０．２重量％ 精製水 残部 を含有する、延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（コクのある使用感）を有する、乳液状皮膚化粧料。」 ウ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ１発明とを対比する。 甲Ｃ１発明における「乳液状皮膚化粧料」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ１発明の乳液状皮膚化粧料が「延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（コクのある使用感）を有する」ことは、ずり応力がかかることで粘度が上昇することによるものとされているから（摘記Ｃ１ク【００４１】）、本件発明１の乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことに相当するものといえる。 甲Ｃ１発明における「ジステアリン酸ポリグリセリル０．７重量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル」である点で共通している。 甲Ｃ１発明における「ステアリン酸０．５重量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ１発明における「グリセリン１０重量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」であり、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ１発明において、「グリセリン」の「ステアリン酸」に対する重量比は、２０（＝１０．０／０．５）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ１発明の乳液状皮膚化粧料は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ１発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル」が、本件発明１では、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に特定されているのに対し、甲Ｃ１発明では、「グリセリル」単位の結合数が不明である点。 ＜相違点２＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル」の配合量が、本件発明１では、「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ１発明では、「０．７重量％」である点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、甲Ｃ１には、上記（Ｄ）成分の「ポリオキシエチレン脂肪酸」及び「（ポリ）グリセリン脂肪酸エステル」のうち、前者の選択肢の１つとして「モノステアリン酸ポリエチレングリコール」が記載されており（摘記Ｃ１キ【００２０】）、後者の選択肢の１つとして「ジステアリン酸ポリグリセリル」が記載されているが（摘記Ｃ１キ【００２１】）、甲Ｃ１の記載全体を精査しても、その「グリセリル」単位の結合数を推認できるような根拠は見出せないから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ１に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について (ａ) 甲Ｃ１発明の課題及び解決手段 甲Ｃ１発明は、製剤の保存安定性に優れるとともに、塗布時の皮膚上での上滑りや水っぽさがなく、皮膚上での延展性に優れ、更には、延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（コクのある使用感）を有する乳液状皮膚化粧料を提供すること、を解決すべき課題とし（摘記Ｃ１ア【０００７】）、当該課題を解決する手段を、「（Ａ）水膨潤性粘土鉱物、（Ｂ）アミノ酸系界面活性剤、（Ｃ）増粘性高分子および（Ｄ）ポリオキシエチレン脂肪酸および／又は（ポリ）グリセリン脂肪酸エステルを含有してなる乳液状皮膚化粧料」（摘記Ｃ１イ【０００８】）とした、具体的な処方例の１つである。 そして、甲Ｃ１の記載事項（特に、摘記Ｃ１エ～摘記Ｃ１ケ）からみて、甲Ｃ１発明の乳液状皮膚化粧料における「延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（コクのある使用感）」の性状ないし効果には、 ・（Ａ）成分の水膨潤性粘土鉱物（ベントナイト）の含有量 ・（Ｂ）成分のアミノ酸系界面活性剤（Ｎ－ステアロイル－Ｌ－グルタミン酸ナトリウム）の含有量 ・（Ｃ）成分の増粘性高分子（キサンタンガム）の含有量 ・（Ｄ）成分のポリオキシエチレン脂肪酸（モノステアリン酸ポリエチレングリコール）及び（ポリ）グリセリン脂肪酸エステル（ジステアリン酸ポリグリセリル）の含有量 ・（Ｅ）成分の脂肪酸（ステアリン酸）の含有量 の全ての構成の組み合わせが、寄与し影響しているものと認められる。 (ｂ) 相違点１について 乳化化粧料に配合される「ジステアリン酸ポリグリセリル」として、「グリセリル」単位の結合数が「１０」（デカ）のものは広く知られているから（要すれば、甲Ａ１の【請求項１１】、甲Ａ４の【００１０】、甲Ｂ１の［0040］、甲Ｂ３の【００１５】、甲Ｂ４の【００３６】［処方例３］、甲Ｃ２の【００２７】、【００７２】【表２】「実施例１」、甲Ｃ６の【００３３】～【００３４】、甲Ｃ７の【００２７】、甲Ｃ８の【００１７】、甲Ｃ１２の【００５３】「NIKKOL Decaglyn 2-SV」、甲Ｃ１３の【００１４】を参照）、甲Ｃ１の記載に接した当業者が、甲Ｃ１発明を実施するにあたり、「ジステアリン酸ポリグリセリル」として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることは、容易になし得たことであるといえる。 (ｃ) 相違点２について 甲Ｃ１には、上記（Ｄ）成分の含有量は、保存安定性の観点及び乳液状の形態を維持する観点から、より好ましくは「０．１～２重量％」であることが記載されており（摘記Ｃ１キ【００２２】）、当該含有量の範囲は、本件発明１における（Ａ）成分の配合量「１．５～５質量％」の範囲と部分的に重複している。 しかしながら、甲Ｃ１には、甲Ｃ１発明を認定する根拠とした実施例３を含め、上記（Ｄ）成分の含有量が上記「１．５～５質量％」の条件を満たすような乳液状皮膚化粧料の実施例や処方例は１つも記載されていない。 そして、保存安定性、塗布時の皮膚上での感触や延展性、延展時の使用感等の観点の課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ１発明の乳液状皮膚化粧料において、上記(ａ)で説示した「延展時にクリームのような抵抗感のある良好な使用感（コクのある使用感）」の性状ないし効果に寄与し影響する多数の成分の配合量の中で、特に「ジステアリン酸ポリグリセリル」の配合量のみを、「０．７質量％」から２倍以上の「１．５～５質量％」に大幅に増加させたうえで、さらに、他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすることは、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１の記載から当業者が容易になし得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 本件発明１で特定する各成分とそれらの量比とすることにより得られる、上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点はについては、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 エ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記ウで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１１) 甲Ｃ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、２、４ ・引用文献 甲Ｃ２ 取消理由通知書で指摘した甲Ｃ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項２に係る発明、及び、同請求項１又は２のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ｃ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｃ２を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｃ２に記載された発明 甲Ｃ２の【００７９】～【００８０】「実施例１３」の記載からみて、甲Ｃ２には次の発明（以下「甲Ｃ２発明」という。）が記載されていると認められる。なお、【００５５】の記載から、実施例１３の「％」は「質量％」を意味すると解される。 ＜＜甲Ｃ２発明＞＞ 「１．イソノナン酸イソトリデシル １５．８質量％ ２．メトキシケイヒ酸エチルヘキシル ５．０質量％ ３．ジエチルアミノヒドロキシベンゾイル安息香酸ヘキシル ２．０質量％ ４．トリ（ベヘン酸／エイコサン二酸）グリセリル ０．５質量％ ５．ベヘニルアルコール １．０質量％ ６．セスキイソステアリン酸ソルビタン（ＨＬＢ：４．５） ０．５質量％ ７．ステアリン酸グリセリル（ＳＥ）（ＨＬＢ：１１．６） ０．７質量％ ８．ジステアリン酸ポリグリセリル－１０（ＨＬＢ：９．５）０．５質量％ ９．カルボマー ０．１質量％ １０．（アクリレーツ／アクリル酸アルキル（Ｃ１０－３０））クロスポリマー ０．１質量％ １１．キサンタンガム（２％ａｑ） ２．０質量％ １２．イソステアリン酸ＰＥＧ－２０ソルビタン（ＨＬＢ：１５．０） １．５質量％ １３．トリエタノールアミン ０．２質量％ １４．１，３－ブチレングリコール ５．０質量％ １５．エタノール ５．０質量％ １６．酸化チタン水分散体Ｉ ２５．０質量％ １７．精製水 ３５．１質量％ を含有する日焼け止めＯ／Ｗクリーム」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ２発明とを対比する。 甲Ｃ１発明における「日焼け止めＯ／Ｗクリーム」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ２発明における「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０（ＨＬＢ：９．５）０．５質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に相当する。 甲Ｃ２発明における「ステアリン酸グリセリル（ＳＥ）（ＨＬＢ：１１．６）０．７質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ２発明における「１，３－ブチレングリコール５．０質量％」及び「エタノール ５．０質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ２発明において、「１，３－ブチレングリコール」及び「エタノール」の、「ステアリン酸グリセリル（ＳＥ）」に対する重量比は、１４．３（＝（５．０＋５．０）／０．７）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ２発明の日焼け止めＯ／Ｗクリームは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ２発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）成分」の配合量が、本件発明１では「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ２発明では「０．５質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ２発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なることから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ２には、甲Ｃ２発明に係るＯ／Ｗクリームが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ２発明に係るＯ／Ｗクリームがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ２に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ２発明は、「最外層を疎水化処理した微粒子無機粉末を安定に水相に存在させることで、感触が良く、汗や水に強く、かつ、長期保存においても安定な水溶性高分子増粘剤を含む水中油型乳化化粧料、及び、その製造方法を提供すること」を解決すべき課題とし（【００１０】）、当該課題を解決する手段を、 「疎水性有機表面処理された微粒子無機粉体（Ａ）、 ＨＬＢが９．５以下であるポリグリセリン脂肪酸エステル及びポリオキシアルキレングリセリン脂肪酸エステルから選択される少なくとも一種の界面活性剤（Ｂ）、並びに、 少なくとも一種の水溶性高分子及び／又は水膨潤性高分子からなる水系増粘剤（Ｃ） を含有することを特徴とする水中油型乳化化粧料」 とした（【００１１】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ２には、上記「界面活性剤（Ｂ）」の例の１つとして「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」が挙げられており（【００２５】）、当該「界面活性剤（Ｂ）」の配合量について、０．１～３質量％がより好ましいことが記載されている（【００２９】）。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ２発明のＯ／Ｗクリームにおいて、 ・多数の含有成分のうち、特に「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０（ＨＬＢ：９．５）」の量のみを「０．５質量％」から３倍以上の「１．５～５質量％」に大幅に増加させ、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ２の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ２の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１２) 甲Ｃ３を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ３ ア 甲Ｃ３に記載された発明 甲Ｃ３の【００７３】～【００７５】【表６】「実施例３４」の記載からみて、甲Ｃ３には次の発明（以下「甲Ｃ３発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ３発明＞＞ 「Ｎ－（ヘキサデシロキシヒドロキシプロピル）－Ｎ－ヒドロキシエチル ヘキサデカナミド １．８０質量％ セタノール ０．６０質量％ グリセリンモノベヘン酸エステル １．８０質量％ Ｎ－ステアロイル－Ｌ－グルタミン酸 ０．５８質量％ Ｌ－アルギニン ０．３２質量％ スクワラン ５質量％ メチルポリシロキサン ５質量％ ジイソステアリン酸ジグリセリル １質量％ グリセリン ２０質量％ １，３－ブチレングリコ－ル ５質量％ カルボキシビニルポリマー ０．１質量％ 水酸化カリウム ０．０５質量％ パラオキシ安息香酸メチル ０．４質量％ 香料 ０．０２質量％ 水 バランス を含有する水中油型乳化組成物。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ３発明を対比する。 甲Ｃ３発明における「水中油型乳化組成物」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ３発明における「ジイソステアリン酸ジグリセリル１質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通する。 甲Ｃ３発明における「グリセリンモノベヘン酸エステル１．８０質量％」は、本件発明１の「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ３発明における「グリセリン２０質量％」及び「１，３－ブチレングリコール ５質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ３発明において、「グリセリン」及び「１，３－ブチレングリコール」の、「グリセリンモノベヘン酸エステル」に対する重量比は、１３．９（＝（２０＋５）／１．８０）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ３発明の水中油型乳化組成物は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ３発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ３発明では、「ジイソステアリン酸ジグリセリル」であり、配合量が「１質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ３発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「ジイソステアリン酸ジグリセリル」は、構造が異なる別の化合物であり、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量も異なることから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ３には、甲Ｃ３発明に係る乳化組成物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ３発明に係る乳化組成物がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ３に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ３発明は、「セラミドを安定に含有し、保湿効果が高く、しかも、きしみ感が抑制され、使用感に優れた乳化組成物」の提供を解決すべき課題とし（【０００５】）、当該課題を解決する手段を、 「次の成分（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）、（Ｅ）及び（Ｆ）： （Ａ）炭素数１０～２４の直鎖脂肪酸を由来とするグリセリンモノ脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数１０～２４の高級アルコール、 （Ｃ）セラミド類、 （Ｄ）アニオン界面活性剤、 （Ｅ）ＩＯＢが０．２～０．８５の分岐の脂肪酸エステルであって、ヒドロキシル基を有する分岐の脂肪酸エステル及びアミノ基を有する分岐の脂肪酸エステルから選ばれる極性油、 （Ｆ）水 を含有し、成分（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）及び酸に換算した成分（Ｄ）の含有量と、成分（Ｅ）の含有量の質量割合（（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ））／（Ｅ）が、１．２～２５である乳化組成物」 とした（【０００７】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ３には、上記「成分（Ｅ）」について、「ジイソステアリン酸ジグリセリル（ＩＯＢ＝０．４２）」等が例示されており、成分（Ｃ）の結晶化を防止し、きしみ感を抑制する点から、その含有量は、０．２質量％以上がさらに好ましく、３質量％以下がさらに好ましい旨が記載されているが（【００３５】～【００３７】）、乳化組成物に配合し得る成分として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」は例示すら記載されていない。 そして、セラミドを安定に含有し、保湿効果が高く、きしみ感を抑制し、使用感を優れたものとする観点から上記課題を解決するための具体的な処方として調製された、特定の組成を有する甲Ｃ３発明の乳化組成物において、 ・含有成分の１つである「ジイソステアリン酸ジグリセリル（ＩＯＢ＝０．４２）」に代えて、或いは、これに追加して、甲Ｃ３に例示すら記載されていない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を含有するものとし、その量を「１．５～５質量％」とし、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ３の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ３の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ３に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ３に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１３) 甲Ｃ４を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ４ ア 甲Ｃ４に記載された発明 甲Ｃ４の【０１００】～【０１０１】、【０１１６】、【０１２０】【表８】「実施例２６」～【０１２２】の記載からみて、甲Ｃ４には、次の発明（以下「甲Ｃ４発明」という。）が記載されていると認められる。なお、甲Ｃ４全体にわたり、成分が質量割合で特定されているから、表８の数値も、各成分が質量割合、すなわち、質量％で特定されているものと解される。 ＜＜甲Ｃ４発明＞＞ 「グリセリンモノベヘン酸エステル ０．６質量％ セチルアルコール ０．６質量％ 疑似型セラミド １．５質量％ セラミドＩＩＩ ０．３質量％ フィトスフィンゴシン ０．５質量％ グルタミン酸 １０質量％ グリセリン １０質量％ メチルグルセス－２０ １質量％ ブチレングリコール ２質量％ アラントイン ０．３質量％ メチルパラベン ０．２質量％ 水 バランス ユーカリ葉抽出液 ０．３質量％ アスナロ枝抽出液 １質量％ メチルセルロース ０．４質量％ 寒天 ０．２質量％ 水添ポリブテン ８質量％ スクワラン ３質量％ イソノナン酸イソトリデシル ０．１質量％ セレシン １質量％ パルミチン酸デキストリン ０．３質量％ シクロメチコン ３質量％ ジイソステアリン酸ポリグリセリル－２ １質量％ ソルビタン脂肪酸エステル活性剤 ３質量％ 香料 適量 を含有する、Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ４発明とを対比する。 甲Ｃ４発明における「Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ４発明における「ジイソステアリン酸ポリグリセリル－２１質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通する。 甲Ｃ４発明における「グリセリンモノベヘン酸エステル０．６質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ４発明における「グリセリン１０質量％」及び「ブチレングリコール ２質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ４発明において、「グリセリン」及び「ブチレングリコール」の、「グリセリンモノベヘン酸エステル」に対する重量比は、２０（＝（１０＋２）／０．６）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ４発明のＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ４発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ４発明では、「ジイソステアリン酸ポリグリセリル－２」であり、配合量が「１質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ４発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「ジイソステアリン酸ポリグリセリル－２」は、構造が異なる別の化合物であり、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量も異なることから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ４には、甲Ｃ４発明に係るＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ４発明に係るＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ４に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ４発明は、「低温保存時のセラミド類の結晶化が抑制されてセラミド類が安定に配合されているとともに、乳化安定性に優れ、皮膚外用剤を皮膚に適用した場合に、あつみ感、皮膚を保護する感じおよびなめらか感があるとともにきしみ感がなく、しっとり感が持続する感じを与えるＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤を提供する」ことを解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、 「次の成分（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）および（Ｄ）： （Ａ）炭素数１２～２６のグリセリンモノ脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数１０～２２のアルコール、 （Ｃ）セラミド類、 （Ｄ）スフィンゴシン塩およびイオン性界面活性剤からなる群から選択される一または二以上の化合物 を含むＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤であって、 当該Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤中の前記成分（Ａ）、（Ｂ）および（Ｃ）の合計に対する前記成分（Ｃ）の質量割合である（（Ｃ）／（（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）））が、０．４以上１．０未満であって、 当該Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤中の前記成分（Ａ）、（Ｂ）および（Ｃ）の合計に対する前記成分（Ｄ）の質量割合である（（Ｄ）／（（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）））が、０より大きく０．５以下である、Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤」 とした（【０００７】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ４には、上記「成分（Ａ）」以外に、適宜配合し得る非イオン性界面活性剤の１つとして、「ポリグリセリン脂肪酸エステル」が挙げられており（【００７６】～【００７７】）、その好ましい例として、「ジグリセリン脂肪酸エステル」が挙げられているが（【００８６】）、甲Ｃ４には、上記「Ｏ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤」に配合する成分として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」は例示すら記載されていない。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された、特定の組成を有する甲Ｃ４発明のＯ／Ｗ／Ｏ型皮膚外用剤において、 ・含有成分の１つである「ジイソステアリン酸ポリグリセリル－２」に代えて、或いは、これに追加して、甲Ｃ４に例示すら記載されていない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を含有するものとして、その量を「１．５～５質量％」とし、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ４の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ４の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１４) 甲Ｃ５を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ５ ア 甲Ｃ５に記載された発明 甲Ｃ５の［0074］、［0124］～［0126］［表11］「実施例１１」の記載からみて、甲Ｃ５には次の発明（以下「甲Ｃ５発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ５発明＞＞ 「ポリグリセリン脂肪酸エステルＡ（平均重合度６のポリグリセリンとカプリル酸との反応混合物） ８．００重量％ トリポリヒドロキシステアリン酸ジペンタエリスリチル ３．００重量％ パラメトキシケイ皮酸エチルヘキシル ２．００重量％ イソステアリン酸 １．００重量％ ジメチコン ６．００重量％ シクロメチコン ６．００重量％ セチルジメチコンコポリオール １．００重量％ ＰＥＧ－１０ジメチコン １．００重量％ プロピルパラベン ０．１０重量％ タルク ２．７０重量％ 酸化チタン ８．４０重量％ 酸化鉄（黄） ０．６０重量％ 酸化鉄（赤） ０．１８重量％ 酸化鉄（黒） ０．１２重量％ １，３－ＢＧ １０．００重量％ グリセリン ２．００重量％ メチルパラベン ０．１重量％ 塩化ナトリウム １．００重量％ ヒアルロン酸ナトリウム（１％水溶液） １．００重量％ 水 ４６．８０重量％ を含有するＷ／Ｏ乳化型ファンデーション。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ５発明とを対比する。 甲Ｃ５発明における「Ｗ／Ｏ乳化型ファンデーション」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ５発明における「ポリグリセリン脂肪酸エステルＡ（平均重合度６のポリグリセリンとカプリル酸との反応混合物） ８．００重量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通する。 甲Ｃ５発明における「イソステアリン酸１．００重量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ５発明における「１，３－ＢＧ１０．００重量％」及び「グリセリン ２．００質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ５発明において、「１，３－ＢＧ」及び「グリセリン」の、「イソステアリン酸」に対する重量比は、１２（＝（１０．００＋２．００）／１．００）であるから、本件発明１の「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ５発明のＷ／Ｏ乳化型ファンデーションは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ５発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ５発明では、「ポリグリセリン脂肪酸エステルＡ（平均重合度６のポリグリセリンとカプリル酸との反応混合物）」であり、配合量が「８．００重量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ５発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「ポリグリセリン脂肪酸エステルＡ（平均重合度６のポリグリセリンとカプリル酸との反応混合物）」は、構造が異なる別の化合物であり、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量も異なることから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ５には、甲Ｃ５発明に係るＷ／Ｏ乳化型ファンデーションが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ５発明に係るＷ／Ｏ乳化型ファンデーションがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ５に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ５発明は、「非常に優れた使用感及び感触を有する化粧料、低粘度であっても乳化の経時安定性に優れた化粧料、及び、使用時は軽い振とうにより容易に均一に分散し、使用後は容易に元の油層と水層とに分かれて安定である二層分離型化粧料に好適に用いることができる化粧料用組成物を提供すること」を解決すべき課題とし（［0013］）、当該課題を解決する手段を、 「平均重合度４～１００のポリグリセリンと、炭素数２～１８の脂肪酸とのエステルで、かつ水酸基価が、１５ｍｇＫＯＨ／ｇ以下であり、２０℃における比重が０．９６～１．１５であるポリグリセリン脂肪酸エステルを含有する化粧料用組成物」 とした（［0014］）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ５には、上記「ポリグリセリン脂肪酸エステル」について、構成するポリグリセリンの平均重合度が、４～１０であることがより好ましく、６であることが最も好ましい旨（［0018］）、構成する好ましい脂肪酸として、ステアリン酸の例示もあるが、カプリル酸が最も好ましい旨（［0019］）が記載されており、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」の明示的な記載はない。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された、特定の組成を有する甲Ｃ５発明のＷ／Ｏ乳化型ファンデーションにおいて、 ・多数の含有成分のうち、敢えて好ましいとされる「ポリグリセリン脂肪酸エステルＡ（平均重合度６のポリグリセリンとカプリル酸との反応混合物）」を、具体的な例示すらない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に変更したうえで、その配合量を「８．００重量％」から「１．５～５質量％」に減少させ、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ５の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ５の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ５に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ５に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１５) 甲Ｃ６を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ６ ア 甲Ｃ６に記載された発明 甲Ｃ６の【０１０５】～【０１０７】【表３】「実施例１７」の記載からみて、甲Ｃ６には次の発明（以下「甲Ｃ６発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ６発明＞＞ 「ステアリン酸グリセリル １．０質量％ 硬化なたね油アルコール ４．２質量％ イソノナン酸イソノニル ６．０質量％ スクワラン ９．６質量％ ミリスチン酸オクチルドデシル ４．８質量％ モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル ２．０質量％ プロピルパラベン ０．１質量％ キサンタンガム ０．１質量％ ｄｌ－α－トコフェロールジメチルグリシンエステル １．０質量％ １，３－ＢＧ ４．８質量％ グリセリン ４．８質量％ クエン酸３Ｎａ ０．４質量％ 精製水 ６１．２質量％ を含有するクリーム。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ６発明とを対比する。 甲Ｃ６発明における「クリーム」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ６発明における「モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル２．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ６発明における「ステアリン酸グリセリル１．０質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ６発明における「１，３－ＢＧ４．８重量％」及び「グリセリン ４．８質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ｃ６発明において、「１，３－ＢＧ」及び「グリセリン」の、「ステアリン酸グリセリル」に対する重量比は、９．６（＝（４．８＋４．８）／１．００）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ６発明のクリームは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ６発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ６発明では「モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル」であり、その配合量が「２．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ｃ６発明では「９．６質量％」である点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ６発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と「モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル」は、構造が異なる別の化合物であることから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ｃ６には、甲Ｃ６発明に係るクリームが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ６発明に係るクリームがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ６に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について 甲Ｃ６発明は、「製剤保存中に生じる粘度の低下などを防止し、保存安定性に優れた、トコフェロールグリシンエステル誘導体を含有する乳化皮膚外用剤を提供すること」を解決すべき課題とし（【０００５】）、当該課題を解決する手段を、 「下記一般式（１）（当審注：式の摘記は省略する。）で示されるトコフェロールグリシンエステル誘導体を０．０３～２５質量％の範囲で含有し、かつ、グリセリンモノ脂肪酸エステル、ポリグリセリン脂肪酸エステルおよびデキストリン脂肪酸エステルからなる群より選ばれる少なくとも１種の脂肪酸エステルを０．０５～２５質量％の範囲で含有することを特徴とする乳化皮膚外用剤。」 とした（【０００８】～【００１０】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ６には、上記「ポリグリセリン脂肪酸エステル」として、「ジステアリン酸ポリ（６～１０）グリセリル」の例示もあるが（【００３４】）、これらは好ましい例に含まれておらず、「モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル」等がより好ましい例とされている（【００３５】）。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された、特定の組成を有する甲Ｃ６発明のクリームにおいて、 ・多数の含有成分のうち、敢えて好ましいとされる「モノステアリン酸ポリ（１０）グリセリル」について、これ代えて又は追加して、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・「１，３－ＢＧ」及び「グリセリン」の合計量を、場合により他の低級アルコールも併せて、「９．６質量％」から「１０～３０質量％」に増加させ、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ６の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとことであるとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ６の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ６に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ６に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ６に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ６に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ６に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ６に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１６) 甲Ｃ７を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ７ ア 甲Ｃ７に記載された発明 甲Ｃ７の【００３９】～【００４０】【表１】「実施例４」の記載からみて、甲Ｃ７には次の発明（以下「甲Ｃ７発明」という。）が記載されていると認められる。なお、【００２０】の記載から、【表１】の「％」は「質量％」を意味すると解される。 ＜＜甲Ｃ７発明＞＞ 「モノステアリン酸グリセリル １．０質量％ モノオレイン酸ポリオキシエチレン（２０）ソルビタン １．０質量％ セタノール ３．０質量％ 流動パラフィン ２０．０質量％ Ｎ－ステアロイルメチルタウリンナトリウム １．０質量％ グリセリン ５．０質量％ １，３－ブチレングリコール １０．０質量％ 精製水 残量 Ｌ－アスコルビン酸リン酸マグネシウム ２．０質量％ チタン・酸化チタン焼結物 ２０．０質量％ スルホコハク酸ジオクチルナトリウム １．０質量％ モノオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：１２．０） ２．５質量％ ペンタオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：３．５） ０．５質量％ を含む混合物を乳化して得られるクリーム状パック料。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ７発明とを対比する。 甲Ｃ７発明における「クリーム状パック料」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ７発明における「モノオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：１２．０） ２．５質量％」及び「ペンタオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：３．５）０．５質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ７発明における「モノステアリン酸グリセリル１．０質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ７発明の「グリセリン５．０質量％」及び「１，３－ブチレングリコール １０．０質量％」は、本件発明１の「（Ｃ）低級アルコール」に相当し、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ７発明において、「グリセリン」及び「１，３－ブチレングリコール」の、「モノステアリン酸グリセリル」に対する重量比は、１５（＝（５．０＋１０．０）／１．０）であるから、本件発明１の「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ７発明のクリーム状パック料は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ７発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ７発明では「モノオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：１２．０）」及び「ペンタオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：３．５）」であり、それらの配合量が「２．５質量％」及び「０．５質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ７発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「モノオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：１２．０）」及び「ペンタオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：３．５）」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ７には、甲Ｃ７発明に係るクリーム状パック料が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ７発明に係るクリーム状パック料がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ７に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ７発明は、「水中に粉体を良好に分散することにより、化粧料塗布時の伸び広がりが良好であり、且つ、経時存安定性に優れる化粧料」を提供することを解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、「次の成分（ａ）～（ｄ）； （ａ）粉体 （ｂ）スルホコハク酸ジオクチルナトリウム （ｃ）ポリグリセリン脂肪酸エステル （ｄ）水 を含有すること化粧料」とすることを主な構成とした（【０００７】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ７には、上記「成分（ｃ）」の「ポリグリセリン脂肪酸エステル」について、「ＨＬＢ値９以上のポリグリセリン脂肪酸エステル」及び「ＨＬＢ値７．５以下のポリグリセリン脂肪酸エステル」の二種以上を組み合わせて用いることにより、経時的な分散安定性が特に優れた化粧料を得ることができる旨が記載され（【００２６】）、「ＨＬＢ値９以上のポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として、「モノオレイン酸デカグリセリル」とともに、「ジステアリン酸デカグリセリル」（当審注：「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と同義である。）も含む複数の化合物が列記されており（【００２７】）、「ＨＬＢ値７．５以下のポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として、「ペンタオレイン酸デカグリセリル」を含む多数の化合物が列記されている（【００２８】）。また、上記「成分（ｃ）」の含有量は、「０．０１～３％」がより好ましいことが記載されている（【００２９】）。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ７発明のクリーム状パック料において、 ・多数の含有成分の中で、特に「モノオレイン酸デカグリセリル（ＨＬＢ：１２．０）」について、これに代えて又は追加して、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ７の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ７の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ７に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ７に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ７に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ７に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ７に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ７に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１７) 甲Ｃ８を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ８ ア 甲Ｃ８に記載された発明 甲Ｃ８の【００４３】「実施例６」の記載からみて、甲Ｃ８には次の発明（以下「甲Ｃ８発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ８発明＞＞ 「（ａ）ウフェナマート ５．０質量％ アラントイン ０．５質量％ パンテノール １．０質量％ 塩酸ピリドキシン ０．１質量％ （ｇ）スクワラン ５．０質量％ （ｇ）シリコーン油 ２．０質量％ （ｇ）トリイソオクタン酸グリセリン ３．０質量％ （ｂ）モノステアリン酸ヘキサグリセリル ０．５質量％ （ｂ）モノリノール酸デカグリセリル ２．０質量％ （ｃ）ジステアリン酸グリセリル １．０質量％ （ｇ）マイクロクリスタリンワックス ０．５質量％ （ｄ）ステアリン酸 １．０質量％ エチルパラベン ０．１質量％ ブチルパラベン ０．１質量％ グリセリン ５．０質量％ １，３ブチレングリコール ６．０質量％ コラーゲン ０．１質量％ （ｆ）キサンタンガム ０．３質量％ （ｆ）ヒドロキシプロピルセルロース ０．０５質量％ ヒアルロン酸ナトリウム ０．１質量％ （ｅ）水酸化ナトリウム ０．０５質量％ （ｈ）水 残余 を含有する湿疹皮膚炎用クリーム。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ８発明とを対比する。 甲Ｃ８発明における「湿疹皮膚炎用クリーム」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ８発明における「モノステアリン酸ヘキサグリセリル ０．５質量％」及び「モノリノール酸デカグリセリル ２．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ８発明における「ステアリン酸１．０質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ８発明における「グリセリン５．０質量％」、「１，３ブチレングリコール ６．０質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」であり、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ８発明において、「グリセリン」及び「１，３ブチレングリコール」の、「ステアリン酸」に対する重量比は、１１（＝（５．０＋６．０）／１．０）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ８発明の湿疹皮膚炎用クリームは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ８発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ８発明では「モノステアリン酸ヘキサグリセリル」及び「モノリノール酸デカグリセリル」であり、それらの配合量が「０．５質量％」及び「２．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ８発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「モノステアリン酸ヘキサグリセリル」及び「モノリノール酸デカグリセリル」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ８には、甲Ｃ８発明に係る湿疹皮膚炎用クリームが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ８発明に係る湿疹皮膚炎用クリームがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ８に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ８発明は、「乳化粒子を微細化することなく、微細化に伴う欠点を取り除いた通常の大きさの乳化粒子を有する水中油型乳化組成物において、ウフェナマートを安定に配合できて、かつ、皮膚上に塗布する際の使用感にも優れるウフェナマート含有皮膚外用剤を提供すること」を解決すべき課題とし（【００１０】）、当該課題を解決する手段を、 「下記成分（ａ）～（ｈ）を含有することを特徴とする、水中油型乳化組成物からなるウフェナマート含有皮膚外用剤： （ａ）ウフェナマート （ｂ）ポリグリセリン脂肪酸エステル （ｃ）グリセリン脂肪酸エステル （ｄ）高級脂肪酸 （ｅ）高級脂肪酸を中和する塩基 （ｆ）水溶性高分子 （ｇ）油分 （ｈ）水」 とすることを主な構成とした（【００１１】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ８には、上記「（ｂ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」の好ましい例として、「モノステアリン酸ヘキサグリセリル」及び「モノリノール酸デカグリセリル」とともに、「ジステアリン酸デカグリセリル」（当審注：「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と同義である。）が挙げられており（【００１７】）。また、上記「（ｂ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」の配合量は、「０．１～５％」がさらに好ましいことが記載されている（【００１８】）。 しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ８発明の湿疹皮膚炎用クリームにおいて、 ・多数の含有成分の中で、特に「モノステアリン酸ヘキサグリセリル」及び「モノリノール酸デカグリセリル」について、これに代えて又は追加して、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ８の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ８の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ８に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ８に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 上記取消理由通知書においては、本件発明４について、甲Ｃ８を主引例とする新規性・進歩性の欠如を指摘しなかったが、本件特許の請求項４に係る発明について、申立人Ｃにより甲Ｃ８を主引例とする新規性・進歩性の欠如を理由とする特許異議の申立てがされていることから、便宜のため、ここで併せて当審の判断を示す。 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ８に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ８に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ８に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ８に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１８) 甲Ｃ９を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ９ ア 甲Ｃ９に記載された発明 甲Ｃ９の【００７５】～【００７６】【表３】「処方例１」の記載からみて、甲Ｃ９には次の発明（以下「甲Ｃ９発明」という。）が記載されていると認められる。。 ＜＜甲Ｃ９発明＞＞ 「グリセリン ５質量％ １，３－ブチレングリコール ５質量％ ジプロピレングリコール ５質量％ １，２－ペンタンジオール ０．１５質量％ １，２－ヘキサンジオール ０．１５質量％ オクトキシグリセリン ０．２質量％ エタノール ３質量％ モノステアリン酸デカグリセリル １．５質量％ モノステアリン酸グリセリル ０．５質量％ ジステアリン酸ポリオキシエチレングリコール（１５０Ｅ．Ｏ．） ０．１５質量％ パラメトキシケイヒ酸２－エチルヘキシル ３質量％ オクトクリレン ０．５質量％ シクロテトラシロキサン ５質量％ ステアリン酸 １．５質量％ ベヘニルアルコール ０．８質量％ イソノナン酸イソトリデシル １．５質量％ シア脂 ４質量％ オクテニルコハク酸トウモロコシデンプンＡｌ ３質量％ ＥＤＴＡ－２Ｎａ ０．０５質量％ カルボマー ０．２質量％ 中和剤 適量 精製水 残部 を含む水中油型乳化組成物（化粧料）。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ９発明とを対比する。 甲Ｃ９発明における「水中油型乳化組成物（化粧料）」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ９発明の「モノステアリン酸デカグリセリル１．５質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ９発明における「ステアリン酸１．５質量％」及び「モノステアリン酸グリセリル ０．５質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ９発明における「グリセリン５質量％」、「１，３－ブチレングリコール ５質量％」、「１，２－ペンタンジオール ０．１５質量％」及び「エタノール ３質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」であり、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ９発明において、「グリセリン」、「１，３－ブチレングリコール」、「１，２－ペンタンジオール」及び「エタノール」の、「ステアリン酸」及び「モノステアリン酸グリセリル」に対する重量比は、６．６＝（５＋５＋０．１５＋３）／（１．５＋０．５））であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ９発明の水中油型乳化組成物（化粧料）は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ９発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ９発明では「モノステアリン酸デカグリセリル」であり、その配合量が「１．５質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ９発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「モノステアリン酸デカグリセリル」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ９には、甲Ｃ９発明に係る水中油型乳化組成物（化粧料）が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ９発明に係る水中油型乳化組成物（化粧料）がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ９に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ９発明は、「紫外線防御効果を有し、塗布時の馴染みに優れ、塗布後のべたつきが少なく、かつ塗布後に組成物が接触物に付着し難く、更に油溶性紫外線吸収剤を含むにもかかわらず安定性に優れている水中油型乳化組成物を提供すること」を解決すべき課題とし（【００１１】）、当該課題を解決する手段を、 「水中油型の乳化組成物であって、油溶性紫外線吸収剤と、融点が３０℃以上、４５℃以下である極性油脂と、２５℃で固体である高級アルコール及び２５℃で固体である高級脂肪酸の内の少なくとも１種の成分とを含む、水中油型乳化組成物」 とすることを主な構成とした（【００１２】）、具体的な処方例の１つである。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ９発明の水中油型乳化組成物（化粧料）において、 ・多数の含有成分の中で、特に「モノオレイン酸デカグリセリル」について、これに代えて又は追加して、甲Ｃ９に記載も示唆もされていない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・他の成分の量比も含め、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」との条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ９の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ９の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ９に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ９に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ９に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ９に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ９に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ９に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (１９) 甲Ｃ１０を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、２、４ ・引用文献 甲Ｃ１０ 取消理由通知書で指摘した甲Ｃ１０を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項１に係る発明、同請求項２に係る発明、及び、同請求項１又は２のいずれかを引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ｃ１０を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 以下、本件発明１及び４について、甲Ｃ１０を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由について検討する。 ア 甲Ｃ１０に記載された発明 甲Ｃ１０の【００３８】「実施例４」からみて、甲Ｃ１０には次の発明（以下「甲Ｃ１０発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ１０発明＞＞ 「(１)ジステアリン酸ポリグリセリル ２．５０重量％ (２)トリ-2-エチルヘキサン酸グリセリル ８．００重量％ (３)水素添加大豆リン脂質 ０．５０重量％ (４)親油型モノステアリン酸グリセリン ０．５０重量％ (５)ベヘニルアルコール ０．５０重量％ (６)冬虫夏草の超臨界流体抽出物 ０．２０重量％ (７)グリセリン ７．５０重量％ (８)精製水 残量 (９)キサンタンガム ０．４０重量％ (10)エタノール ８．００重量％ を含む混合物を乳化して得られた美容液。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ１０発明とを対比する。 甲Ｃ１０発明における「美容液」は、乳化して得られたものであるから、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ１０発明における「ジステアリン酸ポリグリセリル２．５０重量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル」である点で共通し、「（Ａ）成分が１．５～５質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ１０発明における「親油型モノステアリン酸グリセリン０．５０重量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ１０発明における「グリセリン７．５０重量％」及び「エタノール８．００ 重量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」であり、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ１０発明において、「グリセリン」及び「エタノール」の、「親油型モノステアリン酸グリセリン」に対する重量比は、３１（＝（７．５０＋８．００）／０．５）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ１０発明の美容液は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」には該当しないが、「冬虫夏草の超臨界流体抽出物」を含有するものであって、甲Ｃ１０の請求項１に記載された「冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」の具体的な処方例であると認められるところ、本件発明１の「乳化物」は、「（２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」を除くものとされている。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ１０発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ａ）成分が１．５～５質量％であり、（Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル」が、本件発明１では、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に特定されているのに対し、甲Ｃ１０発明では、「グリセリル」単位の結合数が不明である点。 ＜相違点２＞ 本件発明１は、乳化物が「（２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」を「除く」ものとされているのに対し、甲Ｃ１０発明は、乳化して得られた美容液が「冬虫夏草の超臨界流体抽出物」を含むものである点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ１０発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、甲Ｃ１０には、甲Ｃ１０発明の認定の根拠とした「実施例４」以外には、「ジステアリン酸ポリグリセリル」についての記載は全くなく、甲Ｃ１０の記載全体を精査しても、その「グリセリル」単位の結合数を推認できるような根拠は見出せないから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ１０発明は、本件発明１の乳化物が「除く」としている「（２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」の有効成分に該当する「冬虫夏草の超臨界流体抽出物」を含有するものであるから、相違点２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ｃ１０には、甲Ｃ１０発明に係る美容液が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ１０発明に係る美容液がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ１０に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１の容易想到性について 乳化化粧料に配合される「ジステアリン酸ポリグリセリル」として、「グリセリル」単位の結合数が「１０」（デカ）のものは広く知られているから（上記(１０)ウ(イ)ｂ(ｂ)を参照）、甲Ｃ１０の記載に接した当業者が、甲Ｃ１０発明を実施するにあたり、「ジステアリン酸ポリグリセリル」として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることは、容易になし得たことであるといえる。 ｃ 相違点２の容易想到性について 甲Ｃ１０発明の美容液は、甲Ｃ１０の請求項１に記載された「冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」の具体的な処方例であると認められるところ、甲Ｃ１０発明の美容液に含まれる「冬虫夏草の超臨界流体抽出物」は、当該「真皮線維芽細胞増殖促進剤」の有効成分に該当するから、甲Ｃ１０発明の美容液を「（２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤」を「除く」ものとすることは、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 ｄ 相違点３の容易想到性について 甲Ｃ１０発明の美容液において、多数の含有成分の量比を調整し、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすることは、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ１０の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１０の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ１０に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１０に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ１０に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１０に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ１０に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１０に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (２０) 甲Ｃ１１を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ１１ ア 甲Ｃ１１に記載された発明 甲Ｃ１１の［0133］～［0134］、［0141］［表１］「比較例３」の記載からみて、甲Ｃ１１には次の発明（以下「甲Ｃ１１発明」という。）が記載されていると認められる。なお、［0128］の記載から、［表１］中の「部」は質量部を意味すると理解される。 ＜＜甲Ｃ１１発明＞＞ 「合計１００．０質量部中 リコピン ０．１７質量部 ココナードＭＴ １３．１質量部 ミックストコフェロール ０．６４質量部 ジグリセリンモノステアレート ０．２８質量部 イソステアリン酸 ０．８５０００質量部 オレイン酸デカグリセリル １０．０質量部 グリセリン ４５．０質量部 水 ３０．０質量部 を含有するエマルション組成物」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ１１発明とを対比する。 甲Ｃ１１発明における「エマルション組成物」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ１１発明における「ジグリセリンモノステアレート０．２８質量部」及び「オレイン酸デカグリセリル １０．０質量部」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ１１発明における「イソステアリン酸０．８５０００質量部」は、本件発明１における「（Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び・・・から選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ１１発明における「グリセリン ４５．０質量部」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ｃ１１発明において、「グリセリン」の、「イソステアリン酸」に対する重量比は、５３（＝４５．０／０．８５）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ１１発明のエマルション組成物は、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ１１発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ１１発明では「ジグリセリンモノステアレート」及び「オレイン酸デカグリセリル」であり、それらの配合量が「０．２８質量部」及び「１０．０質量部」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ｃ１１発明では「４５．０質量部」である点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ１１発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「ジグリセリンモノステアレート」及び「オレイン酸デカグリセリル」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ｃ１１には、甲Ｃ１１発明に係るエマルション組成物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ１１発明に係るエマルション組成物がそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ１１に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について 甲Ｃ１１発明は、「加熱処理に対して乳化状態が安定に維持され、かつ保存安定性に優れたカロチノイド含有水中油型エマルション組成物を提供すること」を解決すべき課題とし（［0005］）、当該課題を解決する手段を、 「カロチノイドと、カロチノイドに対して質量比で０．００１倍量～２倍量の総炭素数１２以上の高級脂肪酸と、総炭素数１２以上の高級脂肪酸以外の界面活性剤と、を含有し、エマルション粒子の平均粒子径が１２０ｎｍ以下であるカロチノイド含有水中油型エマルション組成物」 とすることを主な構成とした（［0006］）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ１１には、上記「総炭素数１２以上の高級脂肪酸以外の界面活性剤」の例の１つとして、「デカグリセリンモノオレイン酸エステル」（当審注：「オレイン酸デカグリセリル」と同義である。）が挙げられ（［0049］）、エマルション粒子に含まれる成分の一つの「他の（ポリ）グリセリン脂肪酸エステル」の例として、「モノステアリン酸ジグリセリル」（当審注：「ジグリセリンモノステアレート」と同義である。）が挙げられているが（［0061］）、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」は例示されていないし、甲Ｃ１１の記載全体をみても、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることを示唆するような記載は見出せない。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ１１発明のエマルション組成物において、 ・その成分のうち、特に「ジグリセリンモノステアレート」及び「オレイン酸デカグリセリル」について、これに代えて又は追加して、甲Ｃ１１に記載も示唆もされていない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・「グリセリン」の配合量を「４５．０質量部」から「１０～３０質量％」に減少させ、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ１１の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１１の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ１１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 上記取消理由通知書においては、本件発明４について、甲Ｃ１１を主引例とする新規性・進歩性の欠如を指摘しなかったが、本件特許の請求項４に係る発明について、申立人Ｃにより甲Ｃ１１を主引例とする新規性・進歩性の欠如を理由とする特許異議の申立てがされていることから、便宜のため、ここで併せて当審の判断を示す。 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ１１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ１１に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１１に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (２１) 甲Ｃ１２を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ１２ ア 甲Ｃ１２に記載された発明 甲Ｃ１２の【００８４】～【００８９】「実施例３」の記載からみて、甲Ｃ１２には次の発明（以下「甲Ｃ１２発明」という。）が記載されていると認められる。 ＜＜甲Ｃ１２発明＞＞ 「（１）ヘマトコッカス藻色素（アスタキサンチン類含有率２０質量％） （ＡＳＴＯＴＳ－Ｓ：武田紙器(株)製） ５．０質量％ （２）オリーブオイル ０．２質量％ （３）ラジカル捕捉剤 １．２質量％ （４）オレイン酸モノグリセリド ２．０質量％ （エキセルＯ－９５Ｒ：花王(株)製） （５）グリセリン ４７．３９質量％ （６）Ｈ２Ｏ ３７．０質量％ （７）ショ糖ラウリン酸エステル １．２質量％ （リョート－シュガーエステルＬ－１６９５：三菱化学フーズ(株)製） （８）ラウリン酸ポリグリセリル－１０ ３．０質量％ （ＮＩＫＫＯＬＤｅｃａｇｌｙｎ １－Ｌ：日光ケミカルズ(株)製） （９）レシオンＰ（大豆レシチン：理研ビタミン(株)製） ３．０質量％ （１０）防腐剤（メチルパラベン） ０．０１質量％ を含有する高濃度エマルジョン」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ１２発明とを対比する。 甲Ｃ１２発明における「高濃度エマルジョン」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ１２発明における「ラウリン酸ポリグリセリル－１０３．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ１２発明における「オレイン酸モノグリセリド２．０質量％」は、本件発明１における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ１２発明における「グリセリン４７．３９質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」に相当する。 甲Ｃ１２発明において、「グリセリン」の「オレイン酸モノグリセリド」に対する重量比は２３．７（＝４７．３９／２．０）であるから、本件発明１の「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ１２発明の高濃度エマルジョンは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ１２発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ１２発明では「ラウリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「３．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 「（Ｃ）成分」の配合量が、本件発明１では「１０～３０質量％」であるのに対し、甲Ｃ１２発明では「４７．３９質量％」である点。 ＜相違点３＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ１２発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１～３についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「ラウリン酸ポリグリセリル－１０」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、本件発明１の乳化物を構成する必須成分の配合量が異なるから、相違点２は実質的な相違点である。 相違点３に関し、甲Ｃ１２には、甲Ｃ１２発明に係る高濃度エマルジョンが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ１２発明に係る高濃度エマルジョンがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点３は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ１２に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１～３の容易想到性について 甲Ｃ１２発明は、「エマルジョン粒子径の保存経時安定性を維持しつつ、カロチノイド色素を高い安定性で保存する、カロチノイド色素を含有するエマルジョン組成物を提供すること」を解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、 「平均粒子径が１ｎｍ以上２００ｎｍ未満の範囲のエマルジョン組成物であって、少なくとも１種のカロチノイド色素を含有する油状成分を含み、かつ、少なくとも１種のラジカル捕捉剤を含有することを特徴とするエマルジョン組成物」 とすることを主な構成とした（【０００９】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ１２には、上記エマルジョン組成物に配合し得る乳化剤の１種のポリグリセリン脂肪酸エステルの例として、「デカグリセリンモノラウリン酸エステル」（当審注：「ラウリン酸ポリグリセリル－１０」と同義である。）とともに、市販品の「NIKKOL Decaglyn 2-SV」が挙げられており（【００５３】）、当該「NIKKOL Decaglyn 2-SV」は「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」である（要すれば、甲Ｃ２の【００７２】【表２】「実施例１」を参照。） しかしながら、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ１２発明の高濃度エマルションにおいて、 ・複数成分のうち、特に「ラウリン酸ポリグリセリル－１０」について、これに代えて又は追加して、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・「グリセリン」の配合量を「４７．３９質量％」から「１０～３０質量％」に減少させ、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ１２の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１２の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ１２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ１２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ１２に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１２に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (２２) 甲Ｃ１３を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 ２、４ ・引用文献 甲Ｃ１３ 取消理由通知書で指摘した甲Ｃ１３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由は、本件訂正前の請求項２に係る発明、及び、同請求項２を引用する同請求項４に係る発明を対象とするものであった。 しかし、本件訂正により、請求項２は削除され、請求項４の引用先からは請求項２が削除されたため、甲Ｃ１３を主引例とする新規性・進歩性の欠如の取消理由のうち、請求項２に係る特許を対象としたものは、その対象が存在しないものとなり、また、請求項４に係る特許を対象とした取消理由は、理由がないものとなったことが明らかである。 (２３) 甲Ｃ１４を主引例とする新規性・進歩性の欠如について ・請求項 １、４ ・引用文献 甲Ｃ１４ ア 甲Ｃ１４に記載された発明 甲Ｃ１４の【００４１】～【００４３】「実施例３」の記載からみて、甲Ｃ１４には次の発明（以下「甲Ｃ１４発明」という。）が記載されていると認められる。なお、【００１３】の記載からみて、実施例３における「％」は「質量％」を意味すると理解される。 ＜＜甲Ｃ１４発明＞＞ 「１．グリセリン ９．０質量％ ２．１，３－ブチレングリコール ８．０質量％ ３．ショ糖ステアリン酸エステル（ＨＬＢ＝１５） ４．０質量％ ４．モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２） １．０質量％ ５．モノステアリン酸グリセリル ０．５質量％ ６．流動パラフィン ２０．０質量％ ７．ワセリン ５．０質量％ ８．パラフィン １０．０質量％ ９．ポリエチレンワックス １０．０質量％ １０．精製水 残部 １１．パラオキシ安息香酸メチル ０．２質量％ １２．エタノール ５．０質量％ １３．香料 適量 を含有するハンドクリーム。」 イ 本件発明１の新規性・進歩性について (ア) 対比 本件発明１と甲Ｃ１４発明とを対比する。 甲Ｃ１４発明における「ハンドクリーム」は、本件発明１における「乳化物」に相当する。 甲Ｃ１４発明における「モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２）１．０質量％」は、本件発明１における「（Ａ）ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」である点で共通している。 甲Ｃ１４発明における「モノステアリン酸グリセリル０．５質量％」は、本件発明 １における「（Ｂ）・・・及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上」であり、「（Ｂ）成分が０．５質量％以上」であることに相当する。 甲Ｃ１４発明における「グリセリン９．０質量％」、「１，３－ブチレングリコール ８．０質量％」及び「エタノール ５．０質量％」は、本件発明１における「（Ｃ）低級アルコール」であり、「（Ｃ）成分が１０～３０質量％」との条件を満たしている。 甲Ｃ１４発明において、「グリセリン」、「１，３－ブチレングリコール」及び「エタノール」の、「モノステアリン酸グリセリル」に対する重量比は、４４（＝（９．０＋８．０＋５．０）／０．５）であるから、本件発明１における「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との条件を満たしている。 甲Ｃ１４発明のハンドクリームは、上記(１)イ(ア)で定義した「態様（１）」及び「態様（２）」に該当するものではない。 そうすると、本件発明１と甲Ｃ１４発明の間には、次の一致点及び相違点があるものと認められる。 ＜一致点＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル、 （Ｂ）炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルから選ばれる１種以上、 並びに（Ｃ）低級アルコールを含む、乳化物であって、 （Ｂ）成分が０．５質量％以上であり、 （Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）であり、 （Ｃ）成分が１０～３０質量％である、 乳化物（ただし、以下（１）及び（２）を除く。 （１）平均分子量５００～１０，０００のイヌリンに炭素数４～３０のアルキル基を有するグリシジルエーテルを反応させて、前記イヌリン内の水酸基を、構成フルクトース１残基あたり０．００１～１の範囲にある置換度（ＤＳ）で置換することを特徴とするアルキルグリセリルエーテル化イヌリンを含有するもの。 （２）冬虫夏草を超臨界流体又は亜臨界流体により抽出して得られる抽出物を有効成分とする真皮線維芽細胞増殖促進剤。）。」 ＜相違点１＞ 「（Ａ）ポリグリセリン脂肪酸エステル」が、本件発明１では「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」であり、その配合量が「１．５～５質量％」であるのに対し、甲Ｃ１４発明では「モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２）」であり、その配合量が「１．０質量％」である点。 ＜相違点２＞ 乳化物が、本件発明１では、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」とされているのに対し、甲Ｃ１４発明では、そのような特定がされていない点。 (イ) 相違点１及び２についての判断 ａ 実質的な相違点であることについて 相違点１に関し、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」と、「モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２）」とは、構造が異なる別の化合物であるから、相違点１は実質的な相違点である。 相違点２に関し、甲Ｃ１４には、甲Ｃ１４発明に係るハンドクリームが「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」ことを確認できるような記載は見出せないし、甲Ｃ１４発明に係るハンドクリームがそのような性状になると推認し得る根拠となるような技術常識が本件特許の出願時に存在したとも認められないから、相違点２は実質的な相違点である。 よって、本件発明１は、甲Ｃ１４に記載された発明であるとはいえない。 ｂ 相違点１及び２の容易想到性について 甲Ｃ１４発明は、「ハリ感に優れる化粧料として固形油を多量に含有しながら、経時安定性にも優れる水中油型乳化化粧料」を提供することを解決すべき課題とし（【０００６】）、当該課題を解決する手段を、 「次の成分（ａ）～（ｃ）； （ａ）ＨＬＢが１１以上１７以下のショ糖脂肪酸エステル （ｂ）ＨＬＢが１２以上１５．５以下のポリグリセリン脂肪酸エステル （ｃ）融点６０℃以上の油脂、ロウ、炭化水素から選ばれる固形油を一種又は二種以上を含有し、成分（ｃ）が全油性成分中に５～７０質量％であることを特徴とする水中油型乳化化粧料」 とすることを主な構成とした（【０００８】）、具体的な処方例の１つである。 甲Ｃ１４には、上記「ＨＬＢが１２以上１５．５以下のポリグリセリン脂肪酸エステル」の例として、「モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２）」が挙げられているが、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」は例示されていないし、甲Ｃ１４の記載全体をみても、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることを示唆するような記載は見出せない。 そして、上記課題を解決するための具体的な処方として調製された特定の組成を有する甲Ｃ１４発明のハンドクリームにおいて、 ・複数成分のうち、特に「モノステアリン酸デカグリセリル（ＨＬＢ＝１２）」について、これに代えて又は追加して、甲Ｃ１４に記載も示唆もされていない「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．５～５質量％」の範囲で配合し、 ・他の成分の量比も含めて、乳化物が「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という条件を満たすような組成とすること、 は、乳化物の当該性状について何ら触れるところがない甲Ｃ１４の記載から、本件特許の出願時の技術常識を考慮しても、当業者が容易に想到し得たとはいえない。 (ウ) 本件発明１の効果について 上記(１)イ(ウ)で認定したような本件発明１の優れた効果、特に、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）が良好である点は、本件特許出願時の技術常識を考慮しても、甲Ｃ１４の記載から当業者が予測し得たものとはいえない。 (エ) 小括 したがって、本件発明１は、甲Ｃ１４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 ウ 本件発明４の新規性・進歩性について 本件発明４は、本件発明１の乳化物が化粧料であることを特定したものである。 そして、上記イで説示したとおり、本件発明１は、甲Ｃ１４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないのであるから、本件発明１をさらに特定した本件発明４も、甲Ｃ１４に記載された発明であるとはいえず、また、甲Ｃ１４に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 (２４) 取消理由１（新規性）及び取消理由２（進歩性）のまとめ 以上のとおり、本件発明１及び４は、甲Ａ１、甲Ａ４、甲Ｂ１、甲Ｂ３、甲Ｂ５、甲Ｃ１～甲Ｃ１２又は甲Ｃ１４に記載された発明であるとはいえず、また、これらの甲号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 よって、本件特許の請求項１及び４に係る発明の特許は、特許法第２９条第１項又は同法同条第２項の規定に違反してされたものとはいえず、同法第１１３条第２号に該当するものでないから、取消理由１又は２によって取り消すことはできない。 ２ 取消理由３（サポート要件）について (１) 本件発明の課題について 上記第３で摘記した本件請求項１及び４の記載、並びに、本件明細書（特に【０００６】）の記載からみて、本件発明１及び４が解決すべき課題は、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、使用感の良好な乳化物を提供すること」であると認められる。 そして、本件明細書の【０００７】には、上記の課題に対し、特定の成分（（Ａ）成分、（Ｂ）成分及び（Ｃ）成分）を組み合わせて配合し、それらの配合量を特定の範囲とすることによって、塗布時にクリーム化し、使用感の良好な乳化物が得られることを見出した旨が記載されている。 (２) 各成分及びそれらの量比の技術的意義について ア （Ａ）成分について 本件明細書の【００１４】には、（Ａ）成分は、非イオン性界面活性剤であり、使用感が良好である点で「ポリグリセリン脂肪酸エステル」を用いることが特に好ましいことが記載されており、同【００１５】には、乳化物の全量に対する（Ａ）成分の配合量について、下限値は、安定性のよい乳化物が得られる点で、「１．５質量％以上」が好ましく、上限値は、界面活性剤による皮膚刺激性が少ない点で、「５質量％以下」がさらに好ましいことが記載されている。同【００１５】には、使用感が良好である点で、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いることが特に好ましいことが記載されている。 イ （Ｂ）成分について 本件明細書の【００２０】には、（Ｂ）成分として、少量を配合するだけで皮膚上で延伸するとクリーム化する乳化物を得ることができ、かつ使用感が良好である点で、「炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸」又は「炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステル」を用いることが特に好ましいことが記載されている。 同【００２１】には、先行技術文献として引用した「特許文献１」（当審注：甲５と同じ文献）においては、（Ｂ）成分を高配合しなければ、塗布時にクリーム化する乳化物を得られず、具体的には次のように各成分について「クリーム化力」を規定した場合： ・炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸 クリーム化力 ２ ・炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステル クリーム化力 ３ ・炭素数１４～２４の高級アルコール クリーム化力 ５ ・炭素数１０～２４のα－ヒドロキシ脂肪酸 クリーム化力 ２ ・炭素数１４～２４の高級アルコールのグリセリルモノエーテル クリーム化力 ４ 各成分のクリーム化力と、百分率で表した各成分の配合量（％）との積の和（以下、「クリーム化力と配合量との積の和」）が６以上でなければ、塗布時にクリーム化する乳化物を得られないのに対し、本発明では、クリーム化力と配合量との積の和が６未満の場合であっても、クリーム化する乳化物を得ることができることが記載されている。 そして、同【００２５】には、乳化物の全量に対する（Ｂ）成分の合計の配合量について、下限値は、安定性のよい乳化物が得られる点で、「０．５質量％以上」が最も好ましく、上限値は、使用感が良好である点で、５質量％以下が好ましいことが記載されている。 同【００２６】には、使用できる上記「炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸」が列記されており、その中でも、配合量が少なくてもクリーム化する乳化物を得られ、使用感が良好である点で、「ステアリン酸」が特に好ましいことが記載されている。 同【００２８】には、使用できる上記「炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステル」が列記されており、その中でも、配合量が少なくてもクリーム化する乳化物を得られ、使用感が良好である点で、「モノステアリン酸グリセリル」（「ステアリン酸グリセリル」）が特に好ましいことが記載されている。 ウ （Ｃ）成分について 本件明細書の【００３３】～【００３４】には、（Ｃ）成分である「低級アルコール」として使用できるものが例示されており、使用感が良好である点で、多価の低級アルコールを用いることが特に好ましく、その例として、「グリセリン」、「１，３－ブチレングリコール」、「プロパンジオール」及び「ペンチレングリコール」等が挙げられることが記載されている。 同【００３５】には、乳化物の全量に対する（Ｃ）成分の合計の配合量について、下限値として、「１０質量％以上」等が例示されており、特に使用感が良好である点で、１１質量％以上が好ましく、上限値として、特に使用感が良好である点で、「３０質量％以下」がさらに好ましいことが記載されている。 同【００３６】には、（Ｃ）成分の合計量は、（Ｂ）成分の合計量の５倍以上（重量比）であることが記載され、５倍未満の場合、（Ｂ）成分に起因するべたつき感等を（Ｃ）成分によって打ち消すことができず、又は、皮膚上で延伸する際に液状からクリーム状に乳化物が変化したという実感を得られにくくなり、使用者に驚きや感動を与えることができないことが記載されている。 (３) 実施例・比較例の記載に基づく課題解決の認識について 本件明細書の【００４８】～【００４９】【表１】、【００５０】～【００５５】には、本件発明１の（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を全て満たす実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が、皮膚上で延伸した際に乳化物がクリーム化したこと、塗布時のみずみずしさ及びべたつき感、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）、延伸後のべたつき感、ぬめり感及びさっぱり感の点で、良好であったことを示す官能評価の結果が記載されている。 具体的な成分・組成としては、実施例２～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）では、（Ａ）成分として、共通して「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「３質量％」、（Ｂ）成分として、「ステアリン酸」を「０．５質量％」（実施例２、７、８）、又は、「ステアリン酸グリセリル」を「０．５質量％」（実施例３）、「１質量％」（実施例４）若しくは「４質量％」（実施例６）、（Ｃ）成分として、共通して、「１，３－ブチレングリコール」を「８質量％」、「プロパンジオール」を「８質量％」及び「グリセリン」を「５質量％」（（Ｃ）成分合計で「２１質量％」）含有し、（Ｃ）成分／（Ｂ）成分の重量比が、「４２」（実施例２～３、７～８）、「２１」（実施例４）又は「５．３」（実施例６）である乳化物が調製されている。 実施例１の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）では、（Ａ）成分として、「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を「１．６質量％」、（Ｂ）成分として、「ステアリン酸」を「０．５質量％」と「ステアリン酸グリセリル」を「１質量％」（（Ｂ）成分合計で「１．５質量％」）、（Ｃ）成分として、「１，３－ブチレングリコール」を「８質量％」、「プロパンジオール」を「８質量％」、「グリセリン」を「５質量％」及び「ペンチレングリコール」を「１質量％」（（Ｃ）成分合計で「２２質量％」）含有し、（Ｃ）成分／（Ｂ）成分の重量比が「１４．７」（＝２２／１．５）である乳化物が調製されている。（当審注：表中においては、「ベヘニルアルコール１質量％」及び「水添ナタネ油アルコール ０．３質量％」も（Ｂ）成分として記載されているが、本件訂正により、これらは本件発明の（Ｂ）成分に含まれないものとなった。） したがって、当該記載に接した当業者は、これらの実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）については、上記(１)で認定した課題を解決できるものと認識し得るといえる。 (４) 特許請求の範囲の記載と課題解決の対応関係について 上記１(５)イ(エ)ｂ(ｃ)で説示したように、上記実施例における官能評価の「延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）」は、単に乳化物が延伸時にクリーム化するだけでなく、そのことを乳化物を皮膚に適用した者が実感できる、という効果であると認められるところ、本件明細書の上記【表１】の記載によれば、上記実施例１～４、６～８の化粧料については、いずれもクリーム化「する」とされており、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）の官能評価は、実施例１、４、６では、最高の「７：非常に良好」、実施例７では、「６：良好」、実施例２、３では、「５：やや良好」、実施例８では、「４：普通」とされている。 これに対し、比較例２の化粧料は、（Ａ）成分及び（Ｃ）成分の量は本件発明１の条件を満たすが、（Ｂ）成分の量は「０．１質量％」であり「０．５質量％以上」という本件発明１の条件を満たさず、クリーム化「しない」とされている。また、比較例４の化粧料は、（Ａ）成分及び（Ｂ）成分の量は本件発明１の条件を満たすが、（Ｃ）成分の量は「２．１質量％」であり「１０～３０質量％」との本件発明１の条件を満たしておらず、（Ｃ）成分／（Ｂ）成分の値は、「４．２」であり、「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）である」との本件発明１の条件も満たさないところ、クリーム化は「する」ものの、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）の官能評価は「３：やや悪い」とされている。 これらの本件明細書の実施例と比較例の記載、及び、上記(２)で確認した本件発明の各成分及びそれらの量比の技術的意義の記載に接した当業者であれば、本件請求項１で規定する（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を充足することにより、延伸時のクリーム感（乳化物がクリーム化した実感）を発揮することも含めて、上記(１)で認定した課題を解決し得ることを理解することができるといえる。 なお、当業者であれば、本件明細書に記載された実施例及び比較例の記載を参考にして、上記実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）以外にも、上記(１)で認定した課題を解決できる本件発明１及び４の乳化物を認識し得るといえる。 (５) 取消理由３（サポート要件）のまとめ 以上のとおり、本件発明１及び４は、発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲を超えるものとはいえず、発明の詳細な説明に記載したものでないとはいえない。 よって、本件特許の請求項１及び４に係る発明の特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえず、特許法第１１３条第４号に該当するものでないから、取消理由３によって取り消すことはできない。 第６ 特許異議の申立ての理由について １ 特許異議の申立ての理由の概要 (１) 申立人Ａによる特許異議の申立ての理由の概要 申立人Ａは、証拠方法として、上記第４の＜引用文献一覧＞に記載した、甲Ａ１～甲Ａ４（いずれも主引用例）を提出し、以下に概要を示す特許異議の申立ての理由（以下「申立理由」という。）Ａ１～Ａ４を主張している。なお、申立人Ａが提出した特許異議申立書の記載には、特許法の規定の引用が正確でない点が含まれているため、当審合議体が適切な表記に修正した。 ［申立理由Ａ１］（新規性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、同法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ａ２］（進歩性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ａ３］（サポート要件） 本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ａ４］（明確性） 本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 (２) 申立人Ｂによる特許異議の申立ての理由の概要 申立人Ｂは、証拠方法として、上記第４の＜引用文献一覧＞に記載した、甲Ｂ１～甲Ｂ５（いずれも主引用例）を提出し、以下に概要を示す申立理由Ｂ１～Ｂ４を主張している。なお、申立人Ｂが提出した特許異議申立書の記載には、特許法の規定の引用が正確でない点が含まれているため、当審合議体が適切な表記に修正した。 ［申立理由Ｂ１］（新規性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、同法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ｂ２］（進歩性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ｂ３］（実施可能要件） 本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、発明の詳細な説明の記載が、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ｂ４］（サポート要件） 本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 (３) 申立人Ｃによる特許異議の申立ての理由の概要 申立人Ｃは、証拠方法として、上記第４の＜引用文献一覧＞に記載した、甲Ｃ１～甲Ｃ１４（いずれも主引用例）を提出し、以下に概要を示す申立理由Ｃ１～Ｃ３を主張している。なお、申立人Ｃが提出した特許異議申立書の記載には、特許法の規定の引用が正確でない点が含まれているため、当審合議体が適切な表記に修正した。 ［申立理由Ｃ１］（新規性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、同法第２９条第１項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ｃ２］（進歩性） 本件特許の請求項１～４に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し、取り消されるべきものである。 ［申立理由Ｃ３］（サポート要件） 本件特許の請求項１～４に係る発明についての特許は、特許請求の範囲の記載が、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、特許法第１１３条第４号に該当し、取り消されるべきものである。 ２ 取消理由通知で採用しなかった申立理由について 上記１(１)～(３)において概要を示した申立理由Ａ１～Ａ４、Ｂ１～Ｂ４及びＣ１～Ｃ３のうち、申立理由Ａ１、Ａ２、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１及びＣ２については、本件訂正によって削除された請求項２及び３に係る発明の特許を対象とした部分を除き、上記第５で当審の判断を示した取消理由１及び２の検討において、全ての甲号証を主引用例とした場合の本件発明１及び４の新規性及び進歩性について判断しており、申立人Ａ～Ｃが主張する複数の甲号証の記載の組み合わせについても検討している。 なお、申立人Ａ～Ｃが主張する各甲号証から認定した引用発明には、当審において各甲号証から認定した引用発明とは、異なる記載箇所を根拠としたものも含まれているが、それらは、各甲号証の複数の記載事項を、本件発明の構成に合わせて、上位概念化したり、繋ぎ合わせたり、各甲号証に記載の課題の解決のために必須の手段を捨象したりしたものであるため、採用できない。 また、上記申立理由Ａ１～Ａ３、Ｂ１～Ｂ４及びＣ１～Ｃ３のうち、申立理由Ａ３、Ａ４、Ｂ３、Ｂ４及びＣ３には、取消理由通知において採用しなかった理由が含まれているが、当審合議体は、本件訂正後の請求項１及び４に係る発明の特許は、これら取消理由通知で採用しなかった申立理由によっても、取り消すことはできないものと判断する。 その理由の詳細は、以下のとおりである。 (１) 申立理由Ａ３及びＡ４について ア 申立人Ａの主張 申立人Ａは、申立理由Ａ３及びＡ４について、概略、次のように主張している。 (ア) 乳化物の性状が特定されていないこと（Ａ３－１） 本件発明は、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、使用感の良好な乳化物を提供すること」を課題としているところ、乳化物においては、水相と油相との容積比の違いや、本件発明の（Ａ）成分以外の界面活性剤を含む場合に、粘度が変化することは、本件特許の出願時の技術常識であり、また、本件明細書には「本発明における乳化物は、皮膚上で延伸する前は、液状又は乳液状である。」（【００４０】）と記載されているが、本件発明は、乳化物が液状、乳液状、クリーム状のいずれの性状であるか特定されていない。 そうすると、本件発明の乳化物は、その水相の容積比が高いことにより、皮膚に塗布し延伸しても液状又は乳液状のままである乳化物や、（Ａ）成分以外の界面活性剤を含むことにより、塗布前からクリーム状である乳化物が含まれる。 したがって、本件特許の請求項１～４の記載は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えている。 (イ) （Ａ）成分の拡張・一般化ができないこと（Ａ３－２） 本件発明１、３は、（Ａ）成分として「ポリグリセリン脂肪酸エステル」との特定事項を有するが、本件明細書には、（Ａ）成分として「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を用いた実施例しか開示されておらず、「ポリグリセリン脂肪酸エステル」に含まれる界面活性剤でも、化合物が異なれば乳化性能がことなることが技術常識であるから、実施例で用いられた「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」を、本件発明１、３の「ポリグリセリン脂肪酸エステル」にまで、拡張ないし一般化することはできない。 したがって、本件特許の請求項１、３及び４の記載は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えている。 (ウ) 請求項間で（Ｂ）成分の範囲が異なること（Ａ４－１） 本件発明１と、本件発明２、３とでは、（Ｂ）成分の範囲が異なるため、同一の乳化物でも、本件発明１の範囲内、かつ、本件発明２、３の範囲外となる場合があり、当該乳化物が「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になる」のか不明である。 そして、そのために、（Ｂ）成分として特定の油分を含むことと、（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上含まれることが、どのような技術的意義を有するのか理解することができない。 したがって、本件発明１～４は明確でない。 (エ) ペンチレングリコールの技術的意義が不明であること（Ａ４－２） 本件発明３は、（Ｃ）成分としてペンチレングリコールを含むことを特定事項としているが、本件明細書に記載の実施例１の乳化物のみがペンチレングリコールを含み、ペンチレングリコールを含まない他の実施例及び比較例とは、（Ｂ）成分等の配合が異なるため、ペンチレングリコールが奏する効果を見出すことはできないから、ペンチレングリコールを含むことの技術的意義が不明である。 したがって、本件発明３は明確でない。 イ 申立理由Ａ３及びＡ４についての当審の判断 (ア) 申立人Ａの主張(ア)（Ａ３－１）について 本件訂正により、本件発明１の乳化物は、「塗布前に液状であり、延伸後にクリーム状になる」という性状が特定されたため、申立人Ａの上記主張(ア)（Ａ３－１）は、理由がない。 (イ) 申立人Ａの主張(イ)（Ａ３－２）について 本件訂正により、本件発明１における（Ａ）成分は「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に特定されたため、申立人Ａの上記主張(イ)（Ａ３－２）は、理由がない。 (ウ) 申立人Ａの主張(ウ)（Ａ４－１）について 本件訂正により、請求項２及び請求項３は削除されたため、申立人Ａの上記主張(ウ)（Ａ４－１）は、理由がない。 (エ) 申立人Ａの主張(エ)（Ａ４－２）について 本件訂正により、請求項３は削除されたため、申立人Ａの上記主張(エ)（Ａ４－２）は、理由がない。 (２) 申立理由Ｂ３及びＢ４について ア 申立人Ｂの主張 申立人Ｂは、申立理由Ｂ３及びＢ４について、概略、次のように主張している。 (ア) 所定のクリーム化力と配合量との積の和が６未満の乳化物の開示が 不十分であること（Ｂ３・Ｂ４） 本件明細書に記載された特許文献１（甲Ｂ５）では、所定のクリーム化力と配合量との積の和を６以上とすることが好ましいとされているところ、本件明細書の【００２１】には、「本発明によれば、クリーム化力と配合量との積の和が６未満の場合であっても、クリーム化する乳化物を得ることができる。」と記載されている。 しかし、本件明細書において、所定のクリーム化力と配合量の積の和が６未満の乳化物として具体的に開示されているのは、実施例２～５、７～８の乳化物のみであり、当該開示内容から請求項全体に渡って所望の課題を解決できるとは理解できず、本件発明を実施するには過度の試行錯誤を要する。 したがって、本件発明１～４は、実施可能要件及びサポート要件を欠いている。 イ 申立理由Ｂ３及びＢ４についての当審の判断 上記ア(ア)の申立人Ｂの主張は、本件発明の解決すべき課題を、所定のクリーム化力と配合量の積の和が６未満の乳化物を提供することであるとし、本件発明の実施にも、当該数値が６未満の乳化物を製造し使用できることが前提であるとするものと解されるが、上記第５の２(１)で説示したように、本件発明は、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、使用感の良好な乳化物を提供すること」を解決すべき課題とするものであると認められ、所定のクリーム化力と配合量の積の和が６未満の乳化物とすることを必須とするものではない。 したがって、申立人Ｂの上記主張は、本件発明について適切でない課題や前提を必須とする認定に基づいたものであり、理由がない。 (３) 申立理由Ｃ３について ア 申立人Ｃの主張 申立人Ｃは、申立理由Ｃ３について、概略、次のように主張している。 (ア) 本件発明の構成を具備する乳化物が皮膚上で延伸する前にクリーム状 であること（Ｃ３－１） 本件発明は、「皮膚に塗布して延伸するとクリーム状になり、使用感の良好な乳化物を提供すること」を課題とするものであるところ、甲Ｃ２～甲Ｃ１３には、本件発明１～４の構成要件を具備する乳化物が記載されており、その中には、皮膚上で延伸する前にクリーム状であるものもあるため、本件発明の構成要件を具備しているだけでは、本件発明の上記の課題を解決できないことは明らかである。 したがって、本件発明１～４は、サポート要件を欠いている。 (イ) 実施例以外に課題を解決できるとはいえないこと（Ｃ３－２） 本件発明のうち、具体的な実施例として作用効果が確認されているのは、本件明細書の実施例の表１の組成物のみであり、本件明細書全体の記載及び本件特許出願時の技術常識に照らしても、本件発明の全ての範囲において、本件発明の作用効果が得られるとは認められない。 したがって、本件発明１～４は、サポート要件を欠いている。 (ウ) ジステアリン酸ポリグリセリル－１０以外のポリグリセリン脂肪酸 エステルで同様の作用効果が得られるとはいえないこと（Ｃ３－３） ポリグリセリン脂肪酸エステルには、ＨＬＢが異なる多数の化合物が含まれるため、実施例において、ジステアリン酸ポリグリセリル－１０を１．６質量％又は３質量％含有することにより、本件発明の課題を解決できたとしても、他のポリグリセリン脂肪酸エステルを用いた場合及び異なる含有量とした場合にまで、拡張ないし一般化することはできない。 したがって、本件発明１は、サポート要件を欠いている。 (エ) 実施例以外の（Ｂ）成分では同様の作用効果が得られるとはいえない こと（Ｃ３－４） 炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸には、油剤への溶解度等が異なるものが多数含まれ、炭素数１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルには、ＨＬＢが異なる化合物が多数含まれるため、実施例において、ステアリン酸及び／又はステアリン酸グリセリルを特定の量で含有することにより、本件発明の課題を解決できたとしても、他の炭素数Ｃ１２～２４の脂肪酸及び／又は炭素数１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルを用いた場合や、異なる含有量とした場合にまで、拡張ないし一般化することはできない。 したがって、本件発明１～４は、サポート要件を欠いている。 (オ) 実施例以外の（Ｃ）成分の含有量では同様の作用効果が得られるとは いえないこと（Ｃ３－５） 低級アルコールは、他の成分（特に界面活性剤）に対する溶解能が異なり、組成物中の含有量により、組成物の粘度等が異なることは技術常識であるから、実施例の組成物の（Ｃ）成分の含有量で本件発明の課題を解決できたとしても、異なる含有量まで、拡張ないし一般化することはできない。 したがって、本件発明１～４は、サポート要件を欠いている。 (カ) 実施例以外の（Ｃ）／（Ｂ）の重量比では同様の作用効果が得られる とはいえないこと（Ｃ３－６） （Ｃ）成分／（Ｂ）成分の重量比の違いにより、組成物中の（Ｂ）成分の溶解度が変わり、それに伴って、べたつきやクリーム状に乳化物が変化した実感等の使用感が異なるのは技術常識であるから、実施例の組成物の（Ｃ）成分／（Ｂ）成分の重量比で本件発明の課題を解決できたとしても、異なる重量比まで、拡張ないし一般化することはできない。 したがって、本件発明１～４は、サポート要件を欠いている。 イ 申立理由Ｃ３についての当審の判断 (ア) 申立人Ｃの主張(ア)（Ｃ３－１）について 上記第５の１(１０)～(２２)で説示したとおり、本件訂正によって、本件発明１及び４の乳化物は、甲Ｃ２～甲Ｃ１３に記載されたものでないものとなったから、申立人の上記主張(ア)（Ｃ３－１）は、理由がない。 (イ) 申立人Ｃの主張(イ)（Ｃ３－２）について 上記第５の２で説示したとおり、本件明細書には、本件発明の課題を解決できる実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が記載されているとともに、本件発明の（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の技術的意義も記載されているから、本件請求項１で規定する（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を充足することによって、本件発明の課題を解決し得ることを理解することができるし、当業者ならば、本件明細書に記載された実施例及び比較例の記載を参考にして、上記実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）以外にも、本件発明の課題を解決できる本件発明１及び４の乳化物を認識し得るといえる。 したがって、申立人Ｃの上記主張(イ)（Ｃ３－２）は、理由がない。 (ウ) 申立人Ｃの主張(ウ)（Ｃ３－３）について 本件訂正により、本件発明１の（Ａ）成分は「ジステアリン酸ポリグリセリル－１０」に特定され、その配合量も「１．５～５質量％」に特定されたため、申立人Ｃの上記主張(ウ)（Ｃ３－３）は、理由がない。 (エ) 申立人Ｃの主張(エ)（Ｃ３－４）について 上記第５の２で説示したとおり、本件明細書には、本件発明の課題を解決できる実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が記載されているとともに、本件発明の（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の技術的意義も記載されているから、本件請求項１で規定する（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を充足することによって、本件発明の課題を解決し得ることを理解することができるし、当業者ならば、本件明細書に記載された実施例及び比較例の記載を参考にして、（Ｂ）成分として、ステアリン酸以外の炭素数１２～２４の脂肪酸及び／又はステアリン酸グリセリル以外の炭素数１２～２４の脂肪酸のグリセリルモノエステルを用いる場合に、それらの油剤への溶解度やＨＬＢ等の性質に応じて適切な配合量を設定し得るといえる。 したがって、申立人Ｃの上記主張(エ)（Ｃ３－４）は、理由がない。 (オ) 申立人Ｃの主張(オ)（Ｃ３－５）について 本件訂正により、本件発明１の（Ｃ）成分の量は「１０～３０質量％」に特定されたから、申立人Ｃの上記主張(オ)（Ｃ３－５）は、理由がない。 (カ) 申立人の主張(カ)（Ｃ３－６）について 上記第５の２で説示したとおり、本件明細書には、本件発明の課題を解決できる実施例１～４、６～８の化粧料（Ｏ／Ｗ型乳化物）が記載されているとともに、本件発明の（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の技術的意義も記載されているから、本件請求項１で規定する（Ａ）成分～（Ｃ）成分及びそれらの量比の条件を充足することによって、本件発明の課題を解決し得ることを理解することができるし、当業者ならば、本件明細書に記載された実施例及び比較例の記載を参考に、使用する（Ｃ）成分及び（Ｂ）成分の種類に応じて、それらの配合量を「（Ｃ）成分が（Ｂ）成分の５倍以上の量（重量比）」の条件を満たすように設定し得るといえる。 したがって、申立人Ｃの上記主張(カ)（Ｃ３－６）は、理由がない。 ３ 取消理由通知で採用しなかった申立理由についてのまとめ 以上のとおり、本件特許の請求項１及び４に係る発明の特許は、特許請求の範囲の記載が特許法第３６条第６項第１号又は第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえず、また、発明の詳細な説明の記載が同法同条第４項第１に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえず、同法第１１３条第４号に該当するものでないから、申立理由Ａ３、Ａ４、Ｂ３、Ｂ４又はＣ３によって取り消すことはできない。 第７ むすび 以上のとおり、本件訂正請求は、適法なものであるから、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕について訂正することを認める。そして、取消理由通知書に記載した取消理由及び証拠、並びに／又は、申立人Ａ～Ｃによる特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、本件特許の請求項１及び４に係る発明の特許を取り消すことはできない。 また、その他に本件特許の請求項１及び４に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。 そして、本件特許の請求項２及び３は、本件訂正により削除された。これにより、異議申立人Ａ～Ｃによる本件特許の請求項２及び３に係る発明の特許についての特許異議の申立てについては、申立ての対象が存在しないものとなったため、本件特許の請求項２及び３に係る発明の特許についての特許異議の申立ては不適法であって、その補正をすることができないものであるから、特許法第１２０条の８第１項において準用する同法第１３５条の規定により却下すべきものである。 よって、結論のとおり決定する。