2021-700832

特許第６８７２６９９号発明「カルシウム吸収促進用組成物」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６８７２６９９号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 本件特許第６８７２６９９号についての出願は、２０１６年４月２６日に出願され、令和３年４月２２日に特許権の設定登録がなされ、令和３年５月１９日に特許掲載公報が発行された。その後、本件特許について、令和３年８月２５日に特許異議申立人伊藤礼子（以下「申立人」という。）により特許異議の申立てがなされた。 第２ 本件発明 本件特許の請求項１～３に係る発明は、それぞれ、その特許請求の範囲の請求項１～３に記載された事項により特定される次のとおりのもの（以下「本件発明１」～「本件発明３」という。）である。 「【請求項１】 以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く） 【請求項２】 以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とするカルシウム吸収促進用組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種 【請求項３】 以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする皮膚バリア機能改善用組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種」 第３ 申立理由の概要 申立人は、特許異議申立書において、証拠として甲第１号証～甲第２０号証（以下「甲１」～「甲２０」という。）を提出し、次の申立理由を主張する。 （１）申立理由１（甲１に基づく進歩性欠如） 本件発明１は、甲１に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 本件発明２は、甲１に記載された発明、及び、甲５～９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 本件発明３は、甲１に記載された発明、及び、甲６、１３～１５、１７、１９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 したがって、本件発明１～３に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消されるべきものである。 （２）申立理由２（甲４に基づく進歩性欠如） 本件発明１は、甲４に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 本件発明２は、甲４に記載された発明、及び、甲５～１０に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 本件発明３は、甲４に記載された発明、及び、甲６、１０、１３、１４、１６～１９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。 したがって、本件発明１～３に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１１３条第２号に該当し取り消されるべきものである。 （３）申立理由３（実施可能要件違反） 本件発明２及び３に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たさない特許出願に対してなされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消されるべきものである。 ・甲１：「世界のウェブアーカイブ｜国立国会図書館インターネット資料収集保存事業」，『天然550生搾り！野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット！』，アーカイブ日：2015年9月29日，検索日：2021年5月20日，インターネット<https://web.archive.org/web/20150929003809/https://kumapon.jp/99/20150925kpd038072> ・甲２：特開２０１６－５４５２号公報 ・甲３：特開２０１４－３１２９９号公報 ・甲４：『植物発酵エキス230種類+コラーゲン グリーンスムージー(マンゴー風味)』，Amazon.co.jpでの取り扱い開始日：2014年9月24日，検索日：2021年7月28日，インターネット<https://www.amazon.co.jp/植物発酵エキス-植物発酵エキス230種類-コラーゲン-グリーンスムージー-マンゴー風味/dp/B00NUTXWJO> ・甲５：Am. J. Clin. Nutr.，2005, Vol.81，p.916-922 ・甲６：『保健機能食品制度の見直しに伴う栄養機能食品の取扱いの改正について』，食安新発第0201001号，平成17年2月1日 ・甲７：株式会社東洋新薬 お知らせ 『大麦若葉末』摂取による小腸下部からのカルシウム吸収促進作用を確認，情報掲載日：2013年11月15日，検索日：2021年6月29日，インターネット<https://www.toyoshinyaku.co.jp/東洋新薬-『大麦若葉末』摂取による小腸下部から/> ・甲８：日本調理科学会誌，2013，Vol.46, No.2, p.129-133 ・甲９：新ラクトーンA 添付文書，アサヒフードアンドヘルスケア株式会社，2009年6月改訂 ・甲１０：特開２００２－１７２９７号公報 ・甲１１：平成20年度農林水産省補助事業（食料産業クラスター展開事業）食品機能性評価マニュアル集第III集，平成21年3月，食品機能性評価支援センター技術普及資料等検討委員会，p.89-94 ・甲１２：日本食品科学工学会誌，2014年7月，第61巻，第7号, p.286-292 ・甲１３：株式会社東洋新薬 お知らせ 『大麦若葉末』の美肌作用を臨床試験により確認 ―肌の潤い増加，くすみ改善―，情報掲載日：2013年11月20日，検索日：2021年7月8日，インターネット<https://www.toyoshinyaku.co.jp/東洋新薬-『大麦若葉末』の美肌作用を臨床試験に/> ・甲１４：特表２００８－５０３５６３号公報 ・甲１５：北海道大学水産学部研究彙報, 1968年5月，19(1), p.52-61 ・甲１６：『水酸化ドロマイトの酸性ガス除去性能』，第24回廃棄物資源循環学会研究発表会講演論文集，2013，p.427-428，C2-2 ・甲１７：特開２００４－１１５４５１号公報 ・甲１８：山野研究紀要，2004(1～12)，Vol.12，p.73-80 ・甲１９：表面科学，2007，Vol.28, No.3, p.164-168 ・甲２０：日本補完代替医療学会誌，2013年3月，第10巻，第1号，p.1-7 第４ 主な甲号証の記載 （１）甲１（「世界のウェブアーカイブ｜国立国会図書館インターネット資料収集保存事業」，『天然550生搾り！野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット！』，アーカイブ日：2015年9月29日，検索日：2021年5月20日，インターネット<https://web.archive.org/web/20150929003809/https://kumapon.jp/99/20150925kpd038072>） なお、下線は当審による。以下、同様。 「ベルジェンヌ 90%OFF【1,160円】≪☆送料無料☆【栄養機能食品】新酵素ダイジェザイム等550種類で糖質・炭水化物・脂質など高カロリーに対応！国際食学理事考案「美ボディ活性ベジエット」☆≫ ［図：0001384183000001.jpg］ ◆ 天然550生搾り! 野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット! ＜お召し上がり方＞ 1日あたり2カプセル程度を目安に、水またはぬるま湯でお召し上がりください。 ＜内容量＞ 28.8g（480mg×60）※1粒あたり480mg（その内、被膜材を覗く中身は300mg） ＜原材料＞ サフラワー油、植物発酵エキス末（黒糖、葉菜類、果実類、根菜類、イモ類、野草類、キノコ類、海藻類、など）、デキストリン、黒酢、L-カルニチン酒石酸塩、コエンザイムQ10、乳酸菌（殺菌）、複合ハーブエキス末（アーティチョーク、アイブライト、アグリモニーなど）、明日葉末、ボタンボウフウ末、青シソ末、抹茶末、熊笹末、キダチアロエ末、酒粕ファイバー、アフリカマンゴノキエキス末、シナモン末、マンゴー果汁末、レモン果汁末、黄マカ末、春ウコン末、アサイーFDパウダー、ボイセンベリーエキス末、リンゴンベリーエキス末、パプリカ末、梅肉末、バラ花びら抽出物、ザクロエキス末、ソフォンエキス末、カシスエキス末、クコの実エキス末、アセロラエキス末、ドラゴンフルーツエキス末、ウチワサボテン果汁末、紫ウコン末、プルーン末、レッドビート末、モモ果汁末、プエラリアミリフィカ末、白インゲンエキス末、マッシュルームエキス末、タケノコ繊維末、シジミ末、黒生姜末、発酵黒ニンニクエキス末、黒酢末、黒胡椒末、L-シトルリン、フィッシュコラーゲンペプチド、燕の巣末、コーンセラミドエキス末、赤ワイン抽出物、シルクペプチド、鮭卵巣膜抽出物、マリンエラスチンエキス末、高麗人参末、ローヤルゼリーFD末、冬虫夏草末、スピルリナ、クロレラ、水素吸蔵サンゴ末、ガラナエキス末、エゾウコギエキス末、タマネギ外皮エキス末、グルコマンナン、サイリウムハスク末、コレウスフォルスコリエキス末、サラシアエキス末、L-カルニチンフマル酸塩、ギムネマ末、ガラクトオリゴ糖、ガルシニア末、生コーヒー豆エキス末、フルーツ・野菜エキス（ぶどう、トマト、ニンジン、その他）、ベリー混合エキス末（ワイルドブルーベリー、ストロベリー、クランベリー、ワイルドビルベリー、エルダーベリー、ラズベリー）、黒五粉末（黒ゴマ、黒米、黒大豆、黒松の実、黒カリン）、野菜混合末（大麦若葉、ケール、ブロッコリー、カボチャ、チンゲン菜、パセリ、その他）、パン酵母（亜鉛、マンガン、銅、ヨウ素、セレン、クロム、モリブデン含有）、乳酸菌生産物質（大豆、乳酸菌）、フラクトオリゴ糖、イソマルトオリゴ糖、ガラクトオリゴ糖、キシロオリゴ糖、乳果オリゴ糖、乳酸菌末（FK-23）、有胞子乳酸菌、ビフィズス菌（BR108）、ケフィア菌末、ビフィズス菌末（BB536）、穀物発酵エキス末、多穀麹（大麦、あわ、ひえ、きび、タカキビ、紫黒米、米粉）、マンゴスチンエキス末、アグアヘエキス末、/ゼラチン、グリセリン、グリセリン脂肪酸エステル、ミツロウ、着色料（竹炭）、V.B1、キトサン（エビ・カニ由来）、L-アルギニン、L-チロシン、L-バリン、L-ロイシン、L-イソロイシン、L-フェニルアラニン、L-グルタミン、L-メチオニン、L-スレオニン、L-シスチン、L-リジン、グリシン、L-トリプトファン、L-プロリン、DL-アラニン、L-ヒスジン、L-テアニン、ラクトフェリン、貝Ca、酸化Mg、ピロリン酸第二鉄、塩化カリウム、V.C、V.E、ナイアシン、パントテン酸Ca、V.B6、V.B2、V.A、葉酸、V.D、V.B12他※原材料の一部に乳、エビ、カニ、オレンジ、ゴマ、大豆、キウイフルーツ、カシューナッツ、りんご、ヤマイモ、もも、バナナを含む … ■アレルギー対象原料原材料をご確認ください。 ※使用感には個人差があります。 非加熱加工の生きている酵素凝縮！ 美を追求する有名女優や美スタイルを維持するトップモデルの間で話題の「酵素」は、人間のあらゆる生命に関わっている物資です。その酵素は主に野菜や果実に多く含まれています。しかし、なかなか忙しい現代女性には、食事からの摂取が難しいと思われます。 この『天然５５０生搾り！野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット』には、新鮮な野菜・果実を抽出し独自の非加熱製法技術により生きたまま酵素を凝縮。スーパー酵素といわれるダイジェザイム、先端成分プロファイバー、コレウスフォルスコリさらに高級美容成分ツバメの巣、コラーゲン、健康成分プロテオグリカン、スピルリナなど計全550種がたっぷり凝縮されています。 糖質・炭水化物・脂質など高カロリー対応！ ◎多穀麹 大麦、あわ、ひえ、きび、タカキビ、紫黒米、米粉を麹菌で発酵。含有される酵素「アミラーゼ」は炭水化物をサポートし「プロテアーゼ」はたんぱく質をサポート。ビタミンやミネラルなども豊富に含まれる。 ◎スーパー酵素！ダイジェザイム 小麦由来の酵素で炭・脂・タンパク質に対応 炭水化物をサポートする「アミラーゼ」やたんぱく質をサポートする「プロテアーゼ」、吸収サポートする「リパーゼ」糖をサポートする「セミラーゼ」、「ラクターゼ」が含まれる。 【厳しく徹底管理された非加熱製法】 特に栄養価の高い野菜・果物・野草・穀物・海藻などを贅沢に配合しました。独自の非加熱製法技術により生きたまま酵素を凝縮。さらに、品質にも大変こだわり、材料の調達から発酵段階、カプセルに充填する至る所まで徹底検査を行っています。『酵素』は、「消化・吸収・分解・排泄・筋肉活動・呼吸」といった私たちが生命活動を行う上でとても重要な栄養素です。酵素は非常に高い機能を持ちますが、実はひとつの酵素はひとつの働きしか持っていません。そこで、より手軽で効率的に酵素が摂れるよう野菜・穀物・海藻・果実・野草等260種もの天然発酵エキスを厳選。季節の温度差がある厳しい環境下で丹念にゆっくり熟練の職人の手によって熟成発酵しました。さらに、希少な天然ハーブ120種をオリジナルブレンド。健やかで健康的なダイエット生活をサポートします。」 （２）甲４（『植物発酵エキス230種類+コラーゲン グリーンスムージー(マンゴー風味)』、Amazon.co.jpでの取り扱い開始日：2014年9月24日，検索日：2021年7月28日，インターネットhttps://www.amazon.co.jp/植物発酵エキス-植物発酵エキス230種類-コラーゲン-グリーンスムージー-マンゴー風味/dp/B00NUTXWJO） 「 ［図：0001384183000002.jpg］ … 登録情報 … Amazon.co.jp での取り扱い開始日 2014/9/24 … 商品の説明 230種類の栄養をまるごと発酵 植物発酵エキス230種類とコラーゲンがのみやすいスムージーになりました。 7500億個の乳酸菌（※180ｇ中） ＥＣ-12（エンテロコッカスフェカリス菌） フィッシュコラーゲン ●バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感 ●美味しいスムージーシリーズ ●たくさんの植物発酵エキスとスムージーが美味しくコラボしました。 ●スムージーシリーズは季節感なくアイスでもホットでも美味しく召し上がれます。 ●凍らせるとシャーベット、少し時間をおくとプルプルっとしたゼリー感覚 ●水、牛乳、豆乳、ヨーグルト飲料、お好みの飲み物で ●のみやすいマンゴー風味 1杯分 約6ｇ 23kcal 毎日飲んで約1ケ月分 100～150cc程度のお水や牛乳などでよく溶いて（シェイクして）お召し上がりください。 栄養成分表示（6ｇあたり） エネルギー22.68kcal、たんぱく質0.636g、脂質0.066g、炭水化物4.878g、ナトリウム9.06mg 原材料・成分 水溶性食物繊維、デキストリン、大麦若葉末、脱脂粉乳、粉末状大豆たん白、こんにゃく粉、フィッシュコラーゲン、植物発酵エキス末（デキストリン、黒糖、大豆、キャベツ、大根、その他）、野草発酵エキス末（デキストリン、糖蜜、黒砂糖、オリゴ糖、ヨモギ、その他）、植物発酵物乾燥粉末（デキストリン、黒糖、オレンジ、パイナップル、その他）、植物発酵エキス（オリゴ糖、黒砂糖、プルーン、その他）、植物発酵エキス末（デキストリン、甜菜糖、黒砂糖、麦芽糖、その他）、食用酵母（亜鉛、マンガン、銅、ヨウ素、クロム、セレン、モリブデン含有）、ドロマイト（カルシウム、マグネシウム含有）、サイリウムハスク末、Ｌ－カルニチンＬ－酒石酸塩、乳酸菌末（殺菌）、ビタミンＣ、ビタミンＥ、ナイアシン、パントテン酸Ca、ビタミンB1、ビタミンB2、ビタミンB6、ビタミンＡ、葉酸、ビタミンＤ、ビタミンB12（原材料の一部に乳、ゼラチン、オレンジ、キウイフルーツ、バナナ、もも、りんご、大豆、やまいも、ゴマ、カシューナッツを含む）」 第５ 当審の判断 １ 申立理由１（甲１に基づく進歩性欠如）について （１）甲１に記載された発明 甲１には、「天然550生搾り! 野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット!」という商品名の、「健康的なダイエット生活をサポート」する「栄養機能食品」が記載されている。 その成分は、「野菜・穀物・海藻・果実・野草等260種もの天然発酵エキス」及び「天然ハーブ120種」を含むものであり、原材料には、「水素吸蔵サンゴ末、…黒五粉末（黒ゴマ、黒米、黒大豆、黒松の実、黒カリン）、野菜混合末（大麦若葉、ケール、ブロッコリー、カボチャ、チンゲン菜、パセリ、その他）、…乳酸菌生産物質（大豆、乳酸菌）、…乳酸菌末（FK-23）、…貝Ca、…V.C、…パントテン酸Ca、…葉酸、V.D」が含まれている。 そうすると、甲１には、次の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。 「野菜・穀物・海藻・果実・野草等260種の天然発酵エキス、及び、天然ハーブ120種を含む、健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品であって、原材料として、水素吸蔵サンゴ末、黒五粉末（黒ゴマ、黒米、黒大豆、黒松の実、黒カリン）、野菜混合末（大麦若葉、ケール、ブロッコリー、カボチャ、チンゲン菜、パセリ、その他）、乳酸菌生産物質（大豆、乳酸菌）、乳酸菌末（FK-23）、貝Ca、V.C、パントテン酸Ca、葉酸、及び、V.Dを含む、栄養機能食品。」 （２）本件発明１について ア 対比 甲２（【００３５】）には、「Enterococcus faecalis FK-23」と記載されていることから、甲１発明の「乳酸菌末（FK-23）」は、本件発明１の「（Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ」に相当する。 甲３（【請求項６】）の記載によれば、甲１発明の「水素吸蔵サンゴ末」はカルシウムを含むことから、甲１発明の「水素吸蔵サンゴ末」「貝Ca」「パントテン酸Ca」は、いずれも本件発明１の「（Ｃ）カルシウム」に相当する。 甲１発明の「大麦若葉」は、本件発明１の「（Ａ）大麦の茎及び／又は葉」に相当する。 甲１発明の「葉酸」「V.C」「V.D」は、本件発明１の「（Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）」に相当する。 また、甲１発明の「栄養機能食品」は、黒五粉末として「黒大豆」、乳酸菌生産物質として「大豆」を含むことから、本件発明１から除かれている、「大豆」を含有する「組成物」に相当する。 そうすると、本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）」 ＜相違点１＞ 本件発明１は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲１発明は、大豆を含有するものである点。 イ 判断 甲１発明は、260種の天然発酵エキス、及び、天然ハーブ120種を含ものであって、多数の成分を含むことを特徴としたものであるから、甲１発明から、含まれている成分を除いて成分数を減らすことには、阻害要因があるといえる。 また、甲１発明は、健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品であって、カルシウム吸収を促進することを目的とするものではないから、甲５に、大豆プラス食と大豆マイナス食とで、カルシウム吸収の割合は影響を受けなかったことが記載されていることを考慮しても、甲１発明から、大麦若葉等の他の成分は残したままで、カルシウム吸収に影響しないという理由から、大豆成分を除く動機付けがあるとはいえない。 したがって、本件発明１は、甲１に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）本件発明２について ア 対比 上記（２）アの対比を踏まえると、本件発明２と甲１発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種」 ＜相違点２＞ 本件発明２は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲１発明は、大豆を含有するものである点。 ＜相違点３＞ 本件発明２は、「カルシウム吸収促進用組成物」であるのに対し、甲１発明は、「健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品」である点。 イ 判断 相違点２は、相違点１と同じであるから、上記（２）イに説示したものと同様の理由により、甲５の記載を考慮しても、甲１発明において、大豆を含まないものとして、相違点２に係る本件発明２の構成を有するものとすることは、当業者が容易に想到することができたとはいえない。 甲６～９に、ビタミンＤ、大麦若葉、乳酸菌、乳酸菌により産生される乳酸等が、カルシウム吸収を促進することが記載ないし示唆されていることを考慮しても、上記判断には影響しない。 したがって、相違点３について検討するまでもなく、本件発明２は、甲１に記載された発明、及び、甲５～９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）本件発明３について ア 対比 上記（２）アの対比を踏まえると、本件発明３と甲１発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種」 ＜相違点４＞ 本件発明３は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲１発明は、大豆を含有するものである点。 ＜相違点５＞ 本件発明３は、「皮膚バリア機能改善用組成物」であるのに対し、甲１発明は、「健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品」である点。 イ 判断 相違点４は、相違点１と同じであるから、上記（２）イに説示したものと同様の理由により、甲１発明において、大豆を含まないものとして、相違点４に係る本件発明３の構成を有するものとすることは、当業者が容易に想到することができたとはいえない。なお、甲５の記載を考慮したとしても、当業者が容易に想到することができたとはいえない。 甲６、１３～１５、１７、１９に、ビタミンＣ、大麦若葉、Enterococcus faecalis及び炭酸カルシウム、ビタミンＤ等が、皮膚の健康維持や角層の水分量の増加、乾燥肌の防止をすること等が記載ないし示唆されていることを考慮しても、上記判断には影響しない。 したがって、相違点５について検討するまでもなく、本件発明３は、甲１に記載された発明、及び、甲６、１３～１５、１７、１９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （５）申立人の主張について ア 申立人は、甲５の記載から、大豆食、コントロール食のいずれもカルシウム吸収に大差ないことが明らかであり、「カルシウム吸収の高められた組成物を提供すること」という本件発明１及び２の課題に対し、組成物中に大豆を含有するか否かが影響を及ぼすとは到底考えられないから、甲１に記載の組成物から大豆を除いたとしても、本件発明１及び２と同様の効果が得られると考えられ、本件発明１及び２は容易に想到できるものである旨を主張する。 しかしながら、甲１発明は、多数の成分を含むことを特徴とした、健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品であり、「カルシウム吸収の高められた組成物を提供すること」という課題を有するものではない。 そうすると、当業者が、甲１発明を、「カルシウム吸収の高められた組成物を提供すること」という本件発明１及び２の課題と関連付けるとはいえないし、まして、その課題に関連付けた上で、大豆を除くことを容易に想到し得たとはいえない。 したがって、申立人の上記主張は採用できない。 イ 申立人は、甲１発明は、その成分からみて、その組成物中に大豆を含有するか否かにかかわらず「皮膚バリア機能改善」という本件発明３の課題を達成できることは自明であり、組成物中に大豆を含有するか否かが課題達成に影響を及ぼすものではない旨を主張する。 しかしながら、甲１発明は、健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品であり、「皮膚バリア機能改善」という課題を有するものではないから、甲１発明において、「皮膚バリア機能改善」に必要な成分か否かで、大豆を除くことが動機付けられるとはいえない。 したがって、申立人の上記主張を検討しても、上記（２）～（４）の判断には影響しない。 （６）小括 以上によれば、本件発明１～３に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、申立理由１には理由がない。 ２ 申立理由２（甲４に基づく進歩性欠如）について （１）甲４に記載された発明 甲４には、植物発酵エキス230種類、EC-12（エンテロコッカスフェカリス菌）、コラーゲンを含み、100～150cc程度の水や牛乳などで溶いてスムージーとする、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える組成物が記載され、1杯分約6g当たりの「主要な栄養成分表示」として、エネルギー22.68kcal、たんぱく質0.636g等が記載され、また、原材料・成分として、「大麦若葉末、…粉末状大豆たん白、…フィッシュコラーゲン、植物発酵エキス末（デキストリン、黒糖、大豆、キャベツ、大根、その他）、…ドロマイト（カルシウム、マグネシウム含有）、…乳酸菌末（殺菌）、ビタミンＣ、…パントテン酸Ca、…葉酸、ビタミンＤ」などを含むことが記載されている。 そうすると、甲４には、次の発明（以下「甲４発明」という。）が記載されていると認められる。 「植物発酵エキス230種類、EC-12（エンテロコッカスフェカリス菌）及びコラーゲンを含む、スムージー用組成物であって、原材料として、大麦若葉末、粉末状大豆たん白、フィッシュコラーゲン、植物発酵エキス末（デキストリン、黒糖、大豆、キャベツ、大根、その他）、ドロマイト（カルシウム、マグネシウム含有）、乳酸菌末（殺菌）、ビタミンＣ、パントテン酸Ca、葉酸、ビタミンＤを含む、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物。」 （２）本件発明１について ア 対比 甲４発明の「大麦若葉末」及び「EC-12（エンテロコッカスフェカリス菌）」は、それぞれ本件発明１の「（Ａ）大麦の茎及び／又は葉」及び「（Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ」に相当する。 甲４発明の「ドロマイト（カルシウム、マグネシウム含有）」と「パントテン酸Ca」とは、カルシウムを含むことから、本件発明１の「（Ｃ）カルシウム」に相当する。 甲４発明の「植物発酵エキス末（デキストリン、黒糖、大豆、キャベツ、大根、その他）」は、本件発明１の「（Ｄ）キャベツ発酵エキス」に相当する。 甲４発明の「葉酸」、「ビタミンＣ」及び「ビタミンＤ」は、本件発明１の「（Ｄ）」「葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤ」に相当する。 また、甲４発明の「スムージー用組成物」は、「粉末状大豆たん白」、及び、植物発酵エキス末として「大豆」を発酵させたエキス末を含むことから、本件発明１から除かれている、「大豆」を含有するものである。 そうすると、本件発明１と甲４発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）」 ＜相違点１’＞ 本件発明１は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲４発明は、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものとして、「大豆」を含有するものである点。 イ 判断 甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える組成物であって、当該組成物約6g当たりの「主要な栄養成分表示」として「たんぱく質0.636g」であると表示され、そのたんぱく質として、「粉末状大豆たん白」を含んでいる。 甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートをする組成物であるから、「主要な栄養成分表示」に記載されたたんぱく質の量を大きく減少させることは想定されていないものといえるから、「粉末状大豆たん白」を除く動機付けがあるとはいえない。 また、甲４発明における「植物発酵エキス末」として、キャベツ等のほかの成分は除くことなく、「大豆」を植物発酵エキス末としたものを除く動機付けがあるとはいえない。 さらに、甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物であって、カルシウム吸収を促進することを目的とするものではないから、甲５に、大豆プラス食と大豆マイナス食とで、カルシウム吸収の割合は影響を受けなかったことが記載されていることを考慮しても、甲４発明から、大麦若葉末等の他の成分は残したままで、カルシウム吸収に影響しないという理由から、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものを除く動機付けがあるとはいえない。 したがって、本件発明１は、甲４に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）本件発明２について ア 対比 上記（２）アの対比を踏まえると、本件発明２と甲４発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種」 ＜相違点２’＞ 本件発明２は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲４発明は、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものとして、「大豆」を含有するものである点。 ＜相違点３’＞ 本件発明２は、「カルシウム吸収促進用組成物」であるのに対し、甲４発明は、「バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物」である点。 イ 判断 相違点２’は、相違点１’と同じであるから、上記（２）イに説示したものと同様の理由により、甲５の記載を考慮しても、甲４発明において、大豆を含まないものとして、相違点２’に係る本件発明２の構成を有するものとすることは、当業者が容易に想到することができたとはいえない。 甲６～９に、ビタミンＤ、大麦若葉、乳酸菌、乳酸菌により産生される乳酸等が、カルシウム吸収を促進することが記載ないし示唆されていること、及び、甲７、８、１０の記載から、乳酸菌によって発酵されたキャベツ発酵エキスも、腸内でのｐＨを低下させてカルシウム吸収を促進することが示唆され得ることを考慮しても、上記判断には影響しない。 したがって、相違点３’について検討するまでもなく、本件発明２は、甲４に記載された発明、及び、甲５～１０に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （４）本件発明３について ア 対比 上記（２）アの対比を踏まえると、本件発明３と甲４発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。 ＜一致点＞ 「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。 （Ａ）大麦の茎及び／又は葉 （Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ （Ｃ）カルシウム （Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種」 ＜相違点４’＞ 本件発明３は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲４発明は、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものとして、「大豆」を含有するものである点。 ＜相違点５’＞ 本件発明３は、「皮膚バリア機能改善用組成物」であるのに対し、甲４発明は、「バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物」である点。 イ 判断 相違点４’は、相違点１’と同じであるから、上記（２）イに説示したものと同様の理由により、甲４発明において、大豆を含まないものとして、相違点４’に係る本件発明３の構成を有するものとすることは、当業者が容易に想到することができたとはいえない。なお、甲５の記載を考慮したとしても、当業者が容易に想到することができたとはいえない。 甲６、１３、１４、１６、１７、１９に、ビタミンＣ、大麦若葉、Enterococcus faecalis及び炭酸カルシウム、ビタミンＤ等が、皮膚の健康維持や角層の水分量の増加、乾燥肌の防止をすること等が記載ないし示唆されていること、及び、甲１０、１８の記載から、乾燥肌の場合化粧ののりが悪いところ、キャベツ発酵エキス末を摂取すると、比較的化粧ののりが改善されることが記載されていること等を考慮しても、上記判断には影響しない。 したがって、相違点５’について検討するまでもなく、本件発明３は、甲４に記載された発明、及び、甲６、１０、１３、１４、１６～１９に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （５）小括 以上によれば、本件発明１～３に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではないから、申立理由２には理由がない。 ３ 申立理由３（実施可能要件違反）について （１）本件発明２について ア 本件発明２は、（Ａ）～（Ｄ）を含有するカルシウム吸収促進用組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）であるから、本件発明２について、実施可能要件を満たすというためには、本件特許の出願時の技術常識に照らし、発明の詳細な説明の記載により、（Ａ）～（Ｄ）からなる組成物がカルシウム吸収促進作用を有することを、当業者が理解できることが必要である。 イ 発明の詳細な説明には、カルシウム吸収試験である試験例１として、ヒト大腸癌由来細胞（Caco-2）を、インサートウェル（粘膜側ウェル）に播種し１０～１２日間培養してmonolayerを作製し、表１に示された実施例１～５、比較例１～６の被験物質（コントロールは通常培地）を、粘膜側ウェルに添加し７２時間培養、Bufferで順化後、粘膜側ウェルにサンゴ由来カルシウムを添加し更に３時間培養した後、カルシウム吸収率を計算した結果、（Ａ）、（Ｂ）、（Ｄ）のいずれかを含まない比較例１～６よりも、（Ａ）～（Ｄ）の全てを含む実施例１～５は、カルシウム吸収率が高かったことが記載されている。 ウ 一般に、Caco-2細胞層を用いた物質透過実験法においては、培養後の単層形成の状態をTER測定によってモニターしておくことが必要とされ（甲１１、甲１２）、試験例１にはTER測定を行ったことは記載されてはいないものの、試験例１におけるCaco-2細胞のmonolayer（単層）を作製した条件は一般的なものであるし、表１に示された実施例１～５と比較例１～６とでは、明確なカルシウム吸収率の差が確認されている。 そうすると、試験例１におけるCaco-2細胞層は、カルシウム吸収が促進されているか否かを確認するために必要な程度に、適切な状態のものであると理解するのが相当である。 エ したがって、発明の詳細な説明の記載により、（Ａ）～（Ｄ）からなる組成物がカルシウム吸収促進作用を有することを、当業者が理解できる。 （２）本件発明３について ア 本件発明３は、（Ａ）～（Ｄ）を含有する皮膚バリア機能改善用組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）であるから、本件発明３について、実施可能要件を満たすというためには、本件特許の出願時の技術常識に照らし、発明の詳細な説明の記載により、（Ａ）～（Ｄ）からなる組成物が皮膚バリア機能改善作用を有することを、当業者が理解できることが必要である。 イ 発明の詳細な説明には、皮膚バリア機能改善試験である試験例２として、正常ヒト角化細胞を角化細胞増殖培地にて培養し、表２に示された実施例６～１０、比較例７～１２の被験物質（コントロールは角化細胞増殖培地）を添加した後、更に２４時間培養後の細胞中のIVLのmRNA発現率を測定したところ、（Ａ）～（Ｄ）のいずれかを含まない比較例７～１２の被験物質に比べ、（Ａ）～（Ｄ）の全てを含む実施例６～１０の被験物質は、IVLのmRNA発現率が高かったことが記載されている。 ウ 遺伝子によっては、遺伝子発現量がタンパク質レベルを正確に反映していない場合があるとしても（甲２０）、角層バリア機能に重要な役割を担うIVL（インボルクリン）のmRNA発現量の増加と、IVLのタンパク質の増加が関連していることは，本件特許の出願時の技術常識であるから（例えば、特開２０１２－４６４４２号公報：【０００３】、実施例の図１，図２参照）、発明の詳細な説明の試験例２の結果に基づいて、（Ａ）～（Ｄ）からなる組成物は、IVLについて、mRNA発現を促進するだけでなくタンパク質産生も促進し、それにより皮膚バリア機能を改善することを当業者が理解できる、 エ したがって、本件特許の出願時の技術常識に照らし、発明の詳細な説明の記載により、（Ａ）～（Ｄ）からなる組成物が皮膚バリア機能改善作用を有することを、当業者が理解できる。 （３）申立人の主張について ア 申立人は、本件明細書には、電気抵抗値に関する記述はなく、適切な状態に培養されたCaco-2細胞が使用されたのか、及び、適切な状態においてカルシウム吸収促進作用が評価されたのかが不明である旨を主張する。 しかしながら、上記（１）に説示したように、試験例１において電気抵抗値を測定（TER測定）したことが記載されていなくても、試験例１の実施条件及び比較例と実施例のカルシウム吸収率の測定結果からみて、適切な状態に培養されたCaco-2細胞を使用し、適切な状態においてカルシウム吸収促進作用を評価したものと理解できる。 したがって、申立人の上記主張は採用できない。 イ 申立人は、遺伝子発現量がタンパク質レベルを正確に反映しているとはいいがたいから（甲２０）、実施例において、IVL遺伝子発現量が増加する結果が得られたとしても、IVLタンパク質量が増加したか不明であり、また、in vivoにおいて皮膚バリア機能が向上する作用を有するかについても不明である旨を主張する。 しかしながら、遺伝子発現量とタンパク質レベルとが正比例しているとまではいえないにしても、上記（２）に説示したように、実施例において、IVL遺伝子発現量が増加したことは、IVLタンパク質量が増加し、それにより皮膚バリア機能を改善することを示すものと理解できる。 したがって、申立人の上記主張は採用できない。 第６ むすび 以上のとおりであるから、特許異議の申立ての理由及び証拠によっては、請求項１～３に係る特許を取り消すことはできない。 ほかに、請求項１～３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。