2021-700614

特許第６８０７４７７号発明「鉄含有飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第６８０７４７７号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 特許第６８０７４７７号の請求項１ないし５に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第６８０７４７７号（以下、「本件特許」という。）の請求項１～５に係る特許についての出願は、令和２年４月１３日（優先権主張 令和１年１２月２５日）の出願であって、同年１２月９日にその特許権の設定登録がなされ、令和３年１月６日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許の請求項１～５について、同年７月２日に特許異議申立人 松下 明光（以下、「申立人」という。）により特許異議の申立てがなされたものである。 本件特許異議申立事件における手続の経緯及び提出された証拠方法等は次のとおりである。 １ 手続の経緯 令和 ３年 ７月 ２日 ：特許異議申立書、甲第１～６号証の提出 同年１０月１５日付け：取消理由通知 同年１２月１４日 ：訂正請求書、意見書の提出（特許権者） 同年 同月２０日付け：特許法第１２０条の５第５項に基づく 通知書 令和 ４年 ２月 ５日 ：意見書、参考資料１～２の提出（申立人） ２ 証拠方法 （１）甲第１号証 “Ｍｉｘｅｄ Ｃｉｔｒｕｓ Ｄｒｉｎｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：５８１５２５７）”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０１８年７月，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ （２）甲第２号証 “Ｍｉｘｅｄ Ｆｒｕｉｔ Ｄｒｉｎｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：６１８８９７７）”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０１８年１２月，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ （３）甲第３号証 “Ｐｕｍｐｋｉｎ Ｓｐｉｃｅ Ｃｏｌｄ Ｂｒｅｗ Ｃｏｆｆｅｅ ｗｉｔｈ Ａｌｍｏｎｄ Ｍｉｌｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：７０９３８７１）”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０２０年１月，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ （４）甲第４号証 “Ａｌｄｉ Ｊｕｓｔ Ｌｅａｋｅｄ Ｉｎｆｏ ｏｎ Ｄｏｚｅｎｓ ｏｆ Ｎｅｗ Ｉｔｅｍｓ Ｔｈａｔ Ｗｉｌｌ Ｈｉｔ Ｓｔｏｒｅｓ ｉｎ Ｏｃｔｏｂｅｒ”，［オンライン］，２０１９年９月２３日，［２０２１年５月１３日検索］，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｔｈｅｋｉｔｃｈｎ．ｃｏｍ／ａｌｄｉ－ｆｉｎｄｓ－ｏｃｔｏｂｅｒ－２０１９－ｎｅｗ－ｐｒｏｄｕｃｔｓ－２２９４４６４８＞ （５）甲第５号証 “１８ ｏｆ ｔｈｅ ｂｅｓｔ ｔｈｉｎｇｓ ｔｏ ｂｕｙ ａｔ Ａｌｄｉ ｔｈｉｓ ｍｏｎｔｈ ｆｏｒ ｕｎｄｅｒ ＄５”，［オンライン］，２０１９年１０月１日，［２０２１年５月１３日検索］，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｉｎｓｉｄｅｒ．ｃｏｍ／ｃｈｅａｐ－ｔｈｉｎｇｓ－ｔｏ－ｇｅｔ－ａｔ－ａｌｄｉ－ｔｈｉｓ－ｍｏｎｔｈ－２０１９－１０＞ （６）甲第６号証 “ＣＨＥＡＰ ＰＵＭＰＫＩＮＳ ＡＴ ＡＬＤＩ ＣＯＮＴＩＮＵＥ．．． ＰＬＵＳ ＰＥＴ ＣＯＳＴＵＭＥＳ，ＣＵＴＥ ＲＡＩＮ ＢＯＯＴＳ，ＡＮＤ ＭＯＲＥ ＡＬＤＩ ＦＩＮＤＳ！”，［オンライン］，２０１９年１０月９日，［２０２１年５月１３日検索］，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ａｌｍｏｓｔａｌｌａｌｄｉ．ｃｏｍ／ｃｈｅａｐ－ｐｕｍｐｋｉｎｓ－ａｔ－ａｌｄｉ－ｃｏｎｔｉｎｕｅ－ｐｌｕｓ－ｐｅｔ－ｃｏｓｔｕｍｅｓ－ｃｕｔｅ－ｒａｉｎ－ｂｏｏｔｓ－ａｎｄ－ｍｏｒｅ－ａｌｄｉ－ｆｉｎｄｓ／＞ （７）参考資料１ “ＡＬＤＩ－Ｖａｌｉｄ ｆｒｏｍ １０／０６ ｕｎｔｉｌ １０／１２／２０１９”，［オンライン］，［２０２２年１月２８日検索］，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐｓ：／／ｆｒｅｑｕｅｎｔ－ａｄｓ．ｃｏｍ／ａｌｄｉ／ａｌｄｉ－ｗｅｅｋｌｙ－ａｄ－７９ｆＤｒ９ＤＵ１ｗ－０＞ （８）参考資料２ “ＡＬＤＩ－Ｖａｌｉｄ ｆｒｏｍ ０６／１０ ｕｎｔｉｌ １２／１０／２０１９”，［オンライン］，［２０２２年１月２８日検索］，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐｓ：／／ａｕ－ｃａｔａｌｏｇｕｅ－２４．ｃｏｍ／ａｌｄｉ／ａｌｄｉ－ｃａｔａｌｏｇｕｅ－ＱＢｓｉＹＢｚ６ｎＵ－１＞ 第２ 訂正の適否について １ 訂正の趣旨 令和３年１２月１４日提出の訂正請求書による訂正（以下、「本件訂正」という。）の趣旨は、本件特許の特許請求の範囲を、本件訂正請求書に添付した訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～５について訂正することを求めるものである。 ２ 訂正の内容 本件訂正の内容は、以下の訂正事項１のとおりである。下線は、訂正箇所を示す。 訂正事項１： 特許請求の範囲の請求項１に、 「ナトリウム及び鉄を含む飲料（ただし、鉄が含糖錯体鉄である場合を除く）であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が４０～１２０ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｂ）鉄の含有量が０．４～２ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｃ）タンパク質濃度が２％未満であり、 （ｄ）鉄が３価鉄である、 上記飲料。」 と記載されているのを、 「ナトリウム及び鉄を含む飲料（ただし、鉄が含糖錯体鉄である場合を除く）であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が４０～１２０ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｂ）鉄の含有量が０．４～２ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｃ）タンパク質濃度が２％未満であり、 （ｄ）鉄が３価鉄である、 上記飲料（ただし、食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く）。」 と訂正する。 なお、本件訂正前の請求項１～５について、請求項２～５は、請求項１を引用しているものであって、訂正事項１によって記載が訂正される請求項１に連動して訂正されるものである。 したがって、訂正前の請求項１～５に対応する訂正後の請求項１～５に係る本件訂正は、特許法第１２０条の５第４項に規定する一群の請求項に対してされたものである。 ３ 訂正の目的の適否、新規事項の有無、及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項１は、訂正前の請求項１に係る発明の「飲料」について、甲第１号証又は甲第２号証に掲載された発明及び甲第１号証又は甲第２号証から認定される発明の３３０ｍｌ当たり８．２ｇの食物繊維が含まれる飲料との重なりを、３３０ｍｌ当たり８．２ｇ以上の食物繊維が含まれる飲料まで除いた「食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く」と限定する、いわゆる「除くクレーム」とするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、願書に添付した明細書又は特許請求の範囲に記載した事項の範囲内においてしたものであって、新たな技術的事項を導入するものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正でもないから、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合するものである。 ４ 申立人の主張について 申立人は、令和４年２月５日付けの意見書において、訂正事項１は新規事項の追加にあたるとして、本件特許明細書【０００５】に記載の「ナトリウムを３５ｍｇ／１００ｍｌ以上含む飲料において、ナトリウムに由来する塩味を改善する」という目的を達成するために、食物繊維という観点は全く提示されていないこと、食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く点については何らの記載も認められないこと、加えて、訂正前の請求項１の発明特定事項のいずれかを概念的に下位にしたものとは言えず、新たな技術的事項（食物繊維等の栄養補給を効率よく行うか否かという技術的事項）を導入することにより、本件特許発明の新たな効果を主張しようとするものであると主張する。 しかしながら、上記３のとおり、いわゆる「除くクレーム」とすることは、訂正前の本件特許明細書から導かれる技術的事項に何らかの変更を生じさせるものとはいえず、このような訂正は、新たな技術的事項を導入しないものであることは明らかであるし、新たな効果を主張するものでもない。 よって、申立人の主張は採用できない。 ５ まとめ 以上のとおりであるから、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものであり、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、本件特許の特許請求の範囲を、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１－５〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおり本件訂正は認められるので、本件特許の請求項１～５に係る発明は、訂正請求書に添付された特許請求の範囲の請求項１～５に記載された事項により特定される次のとおりのものである。 以下、本件特許の請求項１～５に係る発明を、請求項順にそれぞれ、「本件訂正発明１」、「本件訂正発明２」などといい、これらをまとめて「本件訂正発明」ともいう。 「【請求項１】 ナトリウム及び鉄を含む飲料（ただし、鉄が含糖錯体鉄である場合を除く）であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が４０～１２０ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｂ）鉄の含有量が０．４～２ｍｇ／１００ｍｌであり、 （ｃ）タンパク質濃度が２％未満であり、 （ｄ）鉄が３価鉄である、 上記飲料（ただし、食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く）。 【請求項２】 ナトリウムの含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）に対する鉄の含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）の比（鉄含有量／ナトリウム含有量）が０．００４以上である、請求項１に記載の飲料。 【請求項３】 ピロリン酸第二鉄を含有する、請求項１又は２に記載の飲料。 【請求項４】 塩化ナトリウムを含有する、請求項１～３のいずれか１項記載の飲料。 【請求項５】 熱中症対策飲料である、請求項１～４のいずれか１項記載の飲料。」 第４ 取消理由通知に記載した取消理由について 当審は、本件訂正発明に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由によっては、取り消すことはできないと判断する。 その理由は以下のとおりである。 １ 取消理由の概要 本件訂正前の請求項１～３に係る特許に対して、当審が令和３年１０月１１５日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は次のとおりである。 理由１（新規性：電子的技術情報） 本件特許の請求項１～３に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～３に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 理由２（新規性：公然実施） 本件特許の請求項１～３に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内において公然実施をされた発明であって、特許法第２９条第１項第２号に該当するから、本件特許の請求項１～３に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 記 電子的技術情報１（甲第１号証）： “Ｍｉｘｅｄ Ｃｉｔｒｕｓ Ｄｒｉｎｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：５８１５２５７）”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０１８年７日，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ 電子的技術情報２（甲第２号証）： “Ｍｉｘｅｄ Ｆｒｕｉｔ Ｄｒｉｎｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：６１８８９７７）”，［ｏｎｌｉｎｅ］，２０１８年１２日，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ ２ 電子的技術情報に掲載された事項 （１）電子的技術情報１（甲第１号証。以下、「甲１」という。） （１ａ）「 ［図：0001385187000001.jpg］ 」 （１ｂ）「 ［図：0001385187000002.jpg］ 」 （１ｃ）「 ［図：0001385187000003.jpg］ 」 （２）電子的技術情報２（甲第２号証。以下、「甲２」という。） （２ａ）「 ［図：0001385187000004.jpg］ 」 （２ｂ）「 ［図：0001385187000005.jpg］ 」 （２ｃ）「 ［図：0001385187000006.jpg］ 」 ３ 理由１（新規性：電子的技術情報）について なお、以下、上記２の電子的技術情報に掲載された事項については、単に（１ａ）などと示す。 （１）甲１に掲載された発明 甲１の上記（１ａ）には、商用データベースであるＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤに登録された商品として、森永乳業の「ミルク＆フルーツＰＬＵＳ＋ シトラスミックス」が掲載されており、掲載時期が２０１８年７月であることが示されている。 そして、上記（１ｂ）には、材料（１パック）の項目にピロリン酸第二鉄（ｆｅｒｒｉｃ ｐｙｒｏｐｈｏｓｐｈａｔｅ）が、栄養の項目に３３０ｍｌ中にタンパク質１．５ｇ、ナトリウム１６０ｍｇ、鉄４．５ｍｇ及び食物繊維８．２ｇが示されている。 したがって、甲１には、次の発明（以下、「甲１発明」という。）が掲載されていると認める。 甲１発明 「ナトリウム及びピロリン酸第二鉄を含む飲料であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が１６０ｍｇ／３３０ｍｌ（＝４８．５ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｂ）鉄の含有量が４．５ｍｇ／３３０ｍｌ（＝１．３６ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｃ）タンパク質濃度が１．５ｇ／３３０ｍｌ（＝０．４５％）であり、 ナトリウムの含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）に対する鉄の含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）の比（鉄含有量／ナトリウム含有量）が１．３６／４８．５（＝０．０２８）であり、 食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌである、 上記飲料。」 （２）甲２に掲載された発明 甲２の上記（２ａ）には、商用データベースであるＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤに登録された商品として、森永乳業の「ミルク＆フルーツＰＬＵＳ＋ フルーツミックス」が掲載されており、掲載時期が２０１８年１２月であることが示されている。 そして、上記（２ｂ）には、材料（１パック）の項目にピロリン酸第二鉄（ｆｅｒｒｉｃ ｐｙｒｏｐｈｏｓｐｈａｔｅ）が、栄養の項目に３３０ｍｌ中にタンパク質１．５ｇ、ナトリウム２２０ｍｇ、鉄４．６ｍｇ及び食物繊維８．２ｇが示されている。 したがって、甲２には、次の発明（以下、「甲２発明」という。）が掲載されていると認める。 甲２発明 「ナトリウム及びピロリン酸第二鉄を含む飲料であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が２２０ｍｇ／３３０ｍｌ（＝６６．７ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｂ）鉄の含有量が４．６ｍｇ／３３０ｍｌ（＝１．３９ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｃ）タンパク質濃度が１．５ｇ／３３０ｍｌ（＝０．４５％）であり、 ナトリウムの含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）に対する鉄の含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）の比（鉄含有量／ナトリウム含有量）が１．３９／６６．７（＝０．０２１）であり、 食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌである、 上記飲料。」 （３）対比・判断 本件訂正発明１～３と甲１発明又は甲２発明とを対比すると、本件訂正発明１～３は、「食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く」と特定しているのに対し、甲１発明又は甲２発明は、「食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌ」である飲料である点で相違する。 すなわち、本件訂正により、本件訂正発明１～３は、甲１発明又は甲２発明を除くものとなったから、本件訂正発明１～３は、甲１発明又は甲２発明ではない。 （４）小括 以上のとおりであるから、理由１（新規性：電子的技術情報）は理由がない。 ４ 理由２（新規性：公然実施）について （１）甲１から認定できる発明について 甲１の上記（１ａ）には、商用データベースであるＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤに登録された商品として、森永乳業の「ミルク＆フルーツＰＬＵＳ＋ シトラスミックス」が掲載されており、掲載時期が２０１８年７月、市場が日本、店名が東急ストア（目黒）であり、価格が１４９円であることが示されている。 そして、上記（１ｃ）には、商品のパッケージ側面の写真が掲載されており、「原材料名」に「ピロリン酸鉄」が、「栄養成分表示１本（３３０ｍｌ）当たり」に「たんぱく質 １．５ｇ」、「ナトリウム １６０ｍｇ」、「鉄 ４．５ｍｇ」、及び「食物繊維 ８．２ｇ」が、それぞれ記載されている。 したがって、甲１に掲載された上記商品は、２０１８年７月の時点で、その内容が公然知られる状況にあったといえ、パッケージ側面の写真から、次の公然実施発明（以下、「公然実施発明１」という。）が認定できると認める。 公然実施発明１ 「ナトリウム及びピロリン酸鉄を含む飲料であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が１６０ｍｇ／３３０ｍｌ（＝４８．５ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｂ）鉄の含有量が４．５ｍｇ／３３０ｍｌ（＝１．３６ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｃ）タンパク質濃度が１．５ｇ／３３０ｍｌ（＝０．４５％）であり、 ナトリウムの含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）に対する鉄の含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）の比（鉄含有量／ナトリウム含有量）が１．３６／４８．５（＝０．０２８）であり、 食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌである、 上記飲料。」 （２）甲２から認定できる発明について 甲２の上記（２ａ）には、商用データベースであるＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤに登録された商品として、森永乳業の「ミルク＆フルーツＰＬＵＳ＋ フルーツスミックス」が掲載されており、掲載時期が２０１８年１２月、市場が日本、店名が東急ストア（目黒）であり、価格が１４９円であることが示されている。 そして、上記（２ｃ）には、商品のパッケージ側面の写真が掲載されており、「原材料名」に「ピロリン酸鉄」が、「栄養成分表示１本（３３０ｍｌ）当たり」に「たんぱく質 １．５ｇ」、「ナトリウム ２２０ｍｇ」、「鉄 ４．６ｍｇ」、及び「食物繊維 ８．２ｇ」が、それぞれ記載されている。 したがって、甲２に掲載された上記商品は、２０１８年１２月の時点で、その内容が公然知られる状況にあったといえ、パッケージ側面の写真から、次の公然実施発明（以下、「公然実施発明２」という。）が認定できると認める。 公然実施発明２ 「ナトリウム及びピロリン酸鉄を含む飲料であって、 （ａ）ナトリウムの含有量が２２０ｍｇ／３３０ｍｌ（＝６６．７ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｂ）鉄の含有量が４．６ｍｇ／３３０ｍｌ（＝１．３９ｍｇ／１００ｍｌ）であり、 （ｃ）タンパク質濃度が１．５ｇ／３３０ｍｌ（＝０．４５％）であり、 ナトリウムの含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）に対する鉄の含有量（ｍｇ／１００ｍｌ）の比（鉄含有量／ナトリウム含有量）が１．３９／６６．７（＝０．０２１）であり、 食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌである、 上記飲料。」 （３）対比・判断 本件訂正発明１～３と公然実施発明１又は公然実施発明２とを対比すると、本件訂正発明１～３は、「食物繊維を８．２ｇ／３３０ｍｌ以上含む飲料を除く」と特定しているのに対し、公然実施発明１又は公然実施発明２は、「食物繊維の含有量が８．２ｇ／３３０ｍｌ」である飲料である点で相違する。 すなわち、本件訂正により、本件訂正発明１～３は、公然実施発明１又は公然実施発明２を除くものとなったから、本件訂正発明１～３は、公然実施発明１又は公然実施発明２ではない。 （４）小括 以上のとおりであるから、理由２（新規性：公然実施）は理由がない。 ５ まとめ 以上のとおりであるから、本件訂正発明に係る特許は、取消理由通知に記載した取消理由によって、取り消されるべきものではない。 第５ 取消理由通知で採用しなかった特許異議申立理由について 当審は、本件訂正発明に係る特許は、申立人が申し立てた理由によっても、取り消すことはできないと判断する。 その理由は以下のとおりである。 １ 申立て理由の概要 訂正前の請求項１～５に係る特許に対して、申立人が主張した特許異議申立理由のうち、取消理由通知において採用しなかった理由の要旨は、次のとおりである。 申立理由１（新規性：電子的技術情報） 本件特許の請求項１～２、４に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当するから、本件特許の請求項１～２、４に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 申立理由２（新規性：公然実施） 本件特許の請求項１～２、４に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内において公然実施をされた発明であって、特許法第２９条第１項第２号に該当するから、本件特許の請求項１～２、４に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 記 電子的技術情報３：（甲第３号証：以下、「甲３」という。） “Ｐｕｍｐｋｉｎ Ｓｐｉｃｅ Ｃｏｌｄ Ｂｒｅｗ Ｃｏｆｆｅｅ ｗｉｔｈ Ａｌｍｏｎｄ Ｍｉｌｋ（Ｒｅｃｏｒｄ ＩＤ：７０９３８７１）”［ｏｎｌｉｎｅ］，２０２０年１月，ＭＩＮＴＥＬ ＧＮＰＤ，インターネット＜ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｎｐｄ．ｃｏｍ＞ 申立理由３（進歩性） 本件特許の請求項５に係る発明は、本件特許の優先日前に日本国内又は外国において、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明、又は、本件特許の優先日前に日本国内において公然実施をされた発明に基いて、本件特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許の請求項５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。 記 電子的技術情報１（甲１） 電子的技術情報２（甲２） 電子的技術情報３（甲３） ２ 電子的技術情報に掲載された事項 （１）甲１ 上記第４ ２（１）のとおりである。 （２）甲２ 上記第４ ２（１）のとおりである。 （３）甲３ （３ａ）「 ［図：0001385187000007.jpg］ 」 （３ｂ）「 ［図：0001385187000008.jpg］ 」 （３ｃ）「 ［図：0001385187000009.jpg］ 」 ３ 当審の判断 （１）申立理由１（新規性：電子的技術情報）及び申立理由２（新規性：公然実施）について ア 申立理由１（新規性：電子的技術情報）及び申立理由２（新規性：公然実施）は、甲３に掲載された事項に基づくものであるところ、上記（３ａ）には、甲３は、本件特許の優先日（２０１９年１２月２５日）より後の２０２０年１月に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものである。 したがって、甲３に掲載された事項の詳細について検討するまでもなく、本件訂正発明１～２、４は、電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明でもなければ、公然実施をされた発明でもない。 イ 申立人は、異議申立書において、甲第４号証～甲第６号証を示し、甲３に掲載された飲料が、実際には遅くとも２０１９年９月ないし同年１０月には市販されていると主張している。 確かに、甲第４号証～甲第６号証には、「Ｐｕｍｐｋｉｎ Ｓｐｉｃｅ Ｃｏｌｄ Ｂｒｅｗ Ｃｏｆｆｅｅ ｗｉｔｈ Ａｌｍｏｎｄ Ｍｉｌｋ」の文字が確認できる飲料の外観正面の写真とともに、それぞれ２０１９年９月２３日、同年１０月１日、及び同年同月９日に掲載されたことが示されている。 しかしながら、甲３に掲載された飲料と同じ名称の飲料であることが理解できるだけであり、甲３に掲載された飲料と同じものであるかは確認することができない。 よって、申立人の上記主張は採用できない。 ウ 申立人は、令和４年２月５日付けの意見書において、甲第４号証～甲第６号証を補強する証拠として、参考資料１及び参考資料２を示し、甲３に掲載された飲料のブランドであるバリッシモ・コーヒーを製造販売するスーパーであるＡＬＤＩの広告であり、それぞれ２０１９年１０月６日～同年１０月１２日の間に販売されたことが公開されていることから、販売されていた事実が理解できると主張している。 しかしながら、参考資料１及び参考資料２には、甲第４号証～甲第６号証と同様の飲料の外観正面の写真が掲載されているだけであり、甲３に掲載された飲料と同じものであることを確認できるものではない。 よって、申立人の上記主張は採用できない。 エ まとめ したがって、申立人の申し立てた申立理由１（新規性：電子的技術情報）及び申立理由２（新規性：公然実施）は理由がない。 （２）申立理由３（進歩性）について 申立理由３（進歩性）は、甲１、甲２又は甲３に掲載された事項に基づくものである。 ア 甲３について 上記（１）のとおり、甲３は、本件特許の優先日（２０１９年１２月２５日）より後の２０２０年１月に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものであるから、甲３に基づく申立理由３（進歩性）は理由がない。 イ 甲１又は甲２について 甲１又は甲２に掲載された発明及び甲１又は甲２から認定できる発明は、それぞれ、上記第４ ３（１）又は（２）の甲１発明又は甲２発明及び上記第４ ４（１）又は（２）の公然実施発明１又は公然実施発明２のとおりである。以下、これらをまとめて、「引用発明」という。 そして、引用発明と、本件訂正発明５とは、上記第４ ３（３）又は４（３）で述べたとおり相違することに加えて、本件訂正発明５は、「熱中症対策飲料である」と特定されているのに対し、引用発明は、そのように特定されていない点で相違する。 そこで、検討するに、引用発明は、市販されている飲料に基づくものであって、上記（１ａ）又は（２ａ）のとおり、「一日不足分のビタミン・ミネラル 食物繊維」を謳った商品であるから、そのような市販の商品から、３００ｍｌ中に８．２ｇ含まれている食物繊維をそれ以下の量とすることも、熱中症対策飲料とすることも動機付けられるところはない。 よって、甲１又は甲２に基づく申立理由３（進歩性）は理由がない。 ウ まとめ したがって、申立人の申し立てた申立理由３（進歩性）は理由がない。 第６ むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知書に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由及び証拠方法によっては、請求項１～５に係る発明の特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１～５に係る発明の特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。