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特許第６２４９５６４号発明「フライアッシュの品質評価方法、コンクリート用フライアッシュ、およびフライアッシュ混合セメントの製造方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６２４９５６４号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項４、５について訂正することを認める。 特許第６２４９５６４号の請求項４、５に係る特許を維持する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６２４９５６４号の請求項１～５に係る特許についての出願は、平成２６年３月２８日に出願され、平成２９年１２月１日にその特許権の設定登録がされ、同年１２月２０日に特許掲載公報が発行された。その後、その請求項４及び５に係る特許について、平成３０年６月１９日に特許異議申立人浜俊彦（以下「申立人」という。）により特許異議の申立てがされ、当審は、同年８月１６日付けで取消理由を通知した。特許権者は、その指定期間内である同年１０月１８日に意見書（以下「特許権者意見書」という。）の提出及び訂正の請求を行い、その訂正の請求に対して、申立人は、同年１２月１０日に意見書（以下「申立人意見書」という。）を提出した。 第２　訂正の適否についての判断 １　訂正の内容 （１）訂正事項１ 請求項４の「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が」の前に、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して、下記の測定条件で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」を追加する。 （２）訂正事項２ 請求項４の「個数割合で１．４％以上」を、「個数割合で１．４～３．５％」に訂正する。 （３）訂正事項３ 請求項４の「体積割合で１０．２体積％以上」を、「体積割合で１０．２～１９．４体積％」に訂正する。 （４）訂正事項４ 請求項４の最後に、 「［測定条件］ 測定倍率：×２０と×５０ 測定粒子数：５００００」を追加する。 （５）訂正事項５ 請求項５の「セメントと、」と、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が」の間に、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して、下記の測定条件で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」を追加する。 （６）訂正事項６ 請求項５の「個数割合で１．４％以上」を、「個数割合で１．４～３．５％」に訂正する。 （７）訂正事項７ 請求項５の「体積割合で１０．２体積％以上」を、「体積割合で１０．２～１９．４体積％」に訂正する。 （８）訂正事項８ 請求項５の最後に、 「［測定条件］ 測定倍率：×２０と×５０ 測定粒子数：５００００」を追加する。 ２　訂正の目的の適否、新規事項の有無、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１及び４、５及び８について ア　訂正の目的の適否について 訂正事項１及び４は、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比」を、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して」「測定倍率：×２０と×５０　測定粒子数：５００００」の「［測定条件］」「で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」ものに限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 同様に、訂正事項５及び８も、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　新規事項の有無について 本件特許の願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「特許明細書等」という。）には、 「【００２１】 ３．フライアッシュＡ～Ｄの品質評価 （Ａ）フライアッシュ粒子の包絡周囲長および周囲長等の計測 フライアッシュＡ～Ｄを用い、乾式分級装置を使用して一粒一粒が分散した状態で、光学顕微鏡像を撮影してその画像を解析した。なお、該画像の取得および解析にはマルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用した。 なお、前記の測定条件および測定項目は以下のとおりである。 測定倍率：×２０と×５０を使用した。 測定粒子数：フライアッシュ１種類当たり５００００粒を測定した。 測定項目：周囲長、包絡周囲長、および球相当体積」と記載されており、訂正事項１及び４、５及び８は、新たな技術的事項を導入するものではない。 よって、訂正事項１及び４、５及び８は、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 ウ　特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項１及び４、５及び８は、いずれも、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第６項に適合するものである。 （２）訂正事項２及び３、６及び７について ア　訂正の目的の適否について 訂正事項２及び３は、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４％以上、および体積割合で１０．２体積％以上である」ものを、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％である」ものに限定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 同様に、訂正事項６及び７も、特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　新規事項の有無について 特許明細書等には、フライアッシュの品質判定の結果として、以下の表４が記載されている。 【表４】 上記表を参照するに、フライアッシュＤとして、包絡周囲長／周囲長比が０．８未満の粒子の割合が個数割合で３．５％及び体積割合で１９．４体積％のものが記載されていることから、その割合を「個数割合で１．４％以上、および体積割合で１０．２体積％以上」から「個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」の範囲にすることは、新たな技術的事項を導入するものではない。 よって、訂正事項２及び３、６及び７は、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合するものである。 ウ　特許請求の範囲の拡張・変更の存否 訂正事項２及び３、６及び７は、いずれも、特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、特許法第１２０条の５第９項で準用する第１２６条第６項に適合するものである。 ３　小括 以上のとおりであるから、本件訂正請求による訂正は特許法第１２０条の５第２項ただし書き第１号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条第９項において準用する同法第１２６条第５項及び第６項の規定に適合する。 したがって、訂正後の請求項４及び５について訂正することを認める。 第３　訂正後の本件発明 本件訂正請求により訂正された請求項４及び５に係る発明（以下、「本件発明４」び「本件発明５」という。）は、訂正特許請求の範囲の請求項４及び５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項４】 フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して、下記の測定条件で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得たフライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％である、コンクリート用フライアッシュ。 ［測定条件］ 測定倍率：×２０と×５０ 測定粒子数：５００００ 【請求項５】 セメントと、 フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して、下記の測定条件で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得たフライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％であるフライアッシュと を混合する、フライアッシュ混合セメントの製造方法。 ［測定条件］ 測定倍率：×２０と×５０ 測定粒子数：５００００」 第４　取消理由通知に記載した取消理由 １　取消理由の概要 訂正前の請求項４及び５（以下「請求項４及び５」という。）に係る特許に対して、当審が平成３０年８月１６日付けで特許権者に通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。 （１）特許法第２９条第１項第３号について 請求項４及び５に係る発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された甲第１号証に記載された発明であるから、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。よって、請求項４及び５に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものである。 甲第１号証：久保田貴史、他、“塩水噴霧環境下における低品質フライアッシュ含有モルタルの鉄筋腐食性状”、セメント・コンクリート論文集、No. 55,2001、2002年2月1日発行、pp. 471-477 （２）特許法第３６条第６項第２号について 請求項４及び５に係る発明の「周囲長」、「包絡周囲長」、「体積割合」について、本件特許明細書等の【００２１】には、上記第２の２（１）イで摘記したとおり記載されているが、実際にどのような画像解析を行ってフライアッシュ粒子の「周囲長」、「包絡周囲長」及び「球相当体積」を測定したのか本件特許明細書等には具体的な説明がなく、測定方法によってはこれらの値も変わってくることから、フライアッシュ粒子の周囲長に対する包絡周囲長の比が０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合及び体積割合を明確に確定できない。特に「体積割合」について、上記装置で球相当体積を測定することで求めるものであるが、その際必要となる粒子径について、一般に甲第２号証及び甲第３号証に示されているように多数の手法があり、どの手法で求めるかによってその粒子径も異なってくることから、球相当体積も異なってくるものである。しかしながら、本件特許明細書等にはどの手法で粒子径を求めるかについて記載されていないため、「体積割合」について明確に確定できないことになる。 したがって、請求項４及び５に係る発明を明確に特定できないことから、訂正前の請求項４及び５に係る特許は、許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 甲第２号証：武林敬、“粉体粒子の形状”、色材協会誌、色材基礎講座（第X I講）68［1](1995)、pp.52-58 甲第３号証：粉体工学研究会編、“粉体粒度測定法”、昭和40年2月20日、株式会社養賢堂発行、pp.26-29 （３）特許法第３６条第４項第１号（実施可能要件）について 請求項４及び５に係る発明の「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４％以上、および体積割合で１０．２体積％以上である」フライアッシュを、どのように選別（選択）するのか発明の詳細な説明に記載されていない。 したがって、発明の詳細な説明は、請求項４及び５に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものといえないことから、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 （４）特許法第３６条第４項第１号（委任省令要件）について 発明の詳細な説明における実施例において、上記第２の２（２）イで摘記した表４のとおりのコンクリートの流動性の結果となっているが、それらのコンクリートは以下の表２の割合で材料を配合させたものである。ここで、表２及び表４を参照すると、ＡＥ剤の配合割合が少ないＡではコンクリートの流動性が×であり、それよりＡＥ剤の配合割合が多いＢ～Ｄではコンクリートの流動性が○又は◎となっている。また、コンクリートを調製する際にＡＥ剤の配合が多くなると、流動性がよくなり、ワーカビリティが改善されることは、本件特許出願時における当業者の技術常識である（甲第４号証及び甲第５号証参照）。 【表２】 そうすると、フライアッシュＡを用いて試製されたフライアッシュセメントに比べて、フライアッシュＢ～Ｄを用いて試製されたフライアッシュセメントの方が流動性が高くなることが、ＡＥ剤の単位量が大きいことによるものなのか、それとも、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４％以上、および体積割合で１０．２体積％以上である」フライアッシュを用いたことによるものなのか不明である。 したがって、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４％以上、および体積割合で１０．２体積％以上」であるというフライアッシュについての特定が、コンクリートの流動性をもたらすともいえないことから、それらの数値に技術上の意義があるとはいえない。　よって、発明の詳細な説明が、本件発明４及び５について経済産業省令で定めるところにより記載されたものといえず、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。 甲第４号証：“新・コンクリート用混和材料　技術と市場”、1988年6月3日、株式会社シーエムシー発行、pp.11-17 甲第５号証：笠井芳夫、他、“セメント・コンクリート用混和材料”、平成5年9月30日、株式会社技術書院発行、pp.26-29 ２　甲第１号証について （１）甲第１号証（以下「甲１」という。）の記載事項 （１ア）「近年、未利用資源の活用の観点より、火力発電所から多量に産出されるフライアッシュのコンクリート材料への有効利用が検討されている。本研究は、普通ポルトランドセメントおよびエコセメントを使用して、低品質フライアッシュを混入した鉄筋埋設モルタル試験体を作製し、塩水噴霧環境下にてフライアッシュの品質およびその置換率がモルタル中の鉄筋の腐食性状に及ぼす影響を電気化学的測定により検討したものである。」（４７１頁要旨） （１イ）「一方、海外炭の使用量の増加により、JIS規格外２）のフライアッシュが産出されることが多くなり、低品質のフライアッシュのコンクリート材料への活用が望まれている。」（４７１頁左欄４～７行） （１ウ）「２．実験概要 ２．１　使用材料およびモルタル配合 使用セメントは普通ポルトランドセメント（ＯＰＣ）およびエコセメント（ＥＣＯ）である。・・・２種類の低品質フライアッシュの化学成分および物理的性質をTable2に示す。フライアッシュは石炭専焼火力発電所のIV種相当品（フライアッシュＡ）とJIS規格外品（フライアッシュＢ）を用いた。・・・フライアッシュＡおよびＢの粒子形状をFig. 1に示す。フライアッシュＡはフライアッシュＢと比較して球状の粒子形状のものが多いが、フライアッシュＢは不規則で多孔質な粒子形状のものが多いのが分かる。 ２．２　モルタル試験体の作製および暴露条件 セメントモルタルの配合Table 3に示す。セメントモルタルは水結合材比を55%、セメント／砂比を1/2とし、フライアッシュのセメントに対する質量置換率を20%および40%とした。」（４７１頁左下欄１８行～同頁右下欄１９行）」 （１エ）Fig.1として以下の図面（写真）が記載されている。 （２）甲１発明について ア　フライアッシュＢについて フライアッシュＢは、摘記（１ア）及び（１ウ）から、コンクリート用であり、それはセメントと混合するものである。 イ　Fig.1のＢの拡大 上記Fig. 1のＢの図面を拡大したのが以下のものである。 上記拡大図面において、３つのフライアッシュ粒子(1)、(2)、(3)（図面では丸数字）について、上記図の実線及び点線で示される粒子の周囲及び包絡周囲の長さを市販の紐を用いて測定し、サイズ換算して求めたものが以下の表Ａにおける方法Iであり、画像解析フリーソフト「image J」に、上記図の実線及び点線で示される粒子の周囲線、及び包絡周囲線を読み込んでそれぞれの長さを測定したものが以下の表Ａにおける方法IIである。 表Ａに示すとおり、Fig.1のＢに示される24個のフライアッシュ粒子のうち、少なくとも(1)、(2)、(3)の３個のフライアッシュ粒子は、周囲長に対する包絡周囲長の比が０．８未満である。したがって、甲１には、周囲長に対する包絡周囲長の比が０．８未満であるフライアッシュ粒子の個数割合が少なくとも１２．５％（＝３／２４）であるフライアッシュが記載されているといえる。次に、Fig.1のＢの24個の各フライアッシュ粒子の投影面積をimage Jで測定し、投影面積が等しい円の直径を求め、当該直径に基づいて球の体積を計算し、これに基づいて、24個のフライアッシュ粒子の合計体積に対する、フライアッシュ粒子(1)、(2)、(3)の合計体積の比率を求めると７７．９体積％となる。 ウ　甲１発明 上記ア及びイを踏まえれば、甲１には、以下の発明が記載されている。 「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１２．５％、および体積割合で７７．９体積％である、コンクリート用フライアッシュ。」（以下「甲１α発明」という。） 「セメントと、フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１２．５％、および体積割合で７７．９体積％であるフライアッシュとを混合する、フライアッシュ混合セメントの製造方法。」（以下「甲１β発明」という。） ３　当審の判断 （１）特許法第２９条第１項第３号について ア　本件発明４について （ア）対比 本件発明４と甲１α発明とを対比すると、 （一致点） 「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で所定の値（％）、および体積割合で所定の値（体積％）である、コンクリート用フライアッシュ。」 の点で一致するが、以下の点で相違する。 （相違点） 「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合」である「個数割合」及び「体積割合」が、 本件発明４では、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して」「測定倍率：×２０と×５０　測定粒子数：５００００」の「［測定条件］」「で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」もので、それらの値が「個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％である」のに対し、 甲１α発明では、上記測定装置及び測定条件での値とはいえず、「個数割合で１２．５％、および体積割合で７７．９体積％である」点。 （イ）相違点の判断 甲１α発明のフライアッシュは、フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１２．５％、および体積割合で７７．９体積％であるもので、本件発明４の「個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」に対して、大きく値の異なるものであり、測定装置及び測定条件の違いを考慮しても、それは実質的な相違点である。 （ウ）小括 よって、本件発明４は、甲１発明αとはいえないことから、特許法第２９条第１項第３号に該当しないものである。 イ　本件発明５について （ア）対比 本件発明５と甲１β発明とを対比すると、 （一致点） 「セメントと、 フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で所定の値（％）、および体積割合で所定の値（体積％）であるフライアッシュと を混合する、フライアッシュ混合セメントの製造方法。」 の点で一致するが、以下の点で相違する。 （相違点） 「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合」である「個数割合」及び「体積割合」が、 本件発明５では、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して」「測定倍率：×２０と×５０　測定粒子数：５００００」の「［測定条件］」「で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」もので、それらの値が「個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％である」のに対し、 甲１β発明では、上記測定装置及び測定条件での値とはいえず、「個数割合で１２．５％、および体積割合で７７．９体積％である」点。 （イ）相違点の判断 上記（ア）での相違点は、上記ア（ア）で述べた相違点と同じであることから、上記ア（イ）で述べたとおり、それは実質的な相違点である。 （ウ）小括 よって、本件発明５は、甲１発明βとはいえないことから、特許法第２９条第１項第３号に該当しないものである。 ウ　申立人の意見について 申立人は、申立人意見書で、以下の甲第６号証（以下「甲６」という。）を提示し、甲６には「海外炭は一般に融点が高いので，良好な粒形のフライアッシュが国内炭の場合に比較して減少した。」（１９頁左欄下から６～５行）と記載され、甲１の摘記（１イ）に「海外炭の使用量の増加により、JIS規格外２）のフライアッシュが産出されることが多くな」ることが記載されていることから、甲１に記載されているフライアッシュは、上記本件発明４及び５の要件を満たすことを主張しているが、海外炭のフライアッシュが上記ア（ア）及びイ（ア）における（相違点）を満たす証拠がないことから、特許法第２９条第１項第３号についての判断が変わることはない。 甲６：金津努、“フライアッシュＪＩＳ改定”、1999年8月1日、コンクリート工学第３７巻８号、pp.19-25 エ　まとめ 本件発明４及び５は、甲１に記載された発明ではないことから、本件発明４及び５に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものではない。 （２）特許法第３６条第６項第２号について ア　上記第３で記載したように、本件訂正により、フライアッシュ粒子の「周囲長」、「包絡周囲長」及び「球相当体積」は、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して」「測定倍率：×２０と×５０　測定粒子数：５００００」の「［測定条件］」「で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して」自動的に測定されるものとなり、それらは該機器が採用している仕様、算出方法及び条件によって一義的に測定されるものである。 したがって、本件発明４及び５の「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合」である「個数割合」および「体積割合」の値は、「フライアッシュの一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して」「測定倍率：×２０と×５０　測定粒子数：５００００」の「［測定条件］」「で、光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して得た」ものと特定されたことで一義的なものとなり、不明確であるとはいえない。 なお、この点、申立人は、申立人意見書で、何ら反論をしていない。 イ　まとめ したがって、本件発明４及び５に係る特許は、許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえない。 （３）特許法第３６条第４項第１号（実施可能要件）について ア　フライアッシュをロット（集団）ごとに５００００粒とり、それらを一粒一粒が分散した状態で、マルバーン社製の「Ｍｏｒｐｈｏｌｏｇｉ　Ｇ３」を使用して、測定倍率：×２０と×５０で光学顕微鏡像を撮影して、その画像を解析して、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」を満たすロットを「コンクリート用フライアッシュ」、「セメントと、混合する」「フライアッシュ混合セメントの製造方法」における「フライアッシュ」として選択すればいいものであり、申立人が申立人意見書で主張するような「当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤、複雑高度な実験」を要するものとはいえない。 イ　まとめ したがって、発明の詳細な説明は、本件発明４及び５を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものといえ、本件発明４及び５に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえない。 （４）特許法第３６条第４項第１号（委任省令要件）について ア　特許権者は特許権者意見書で、 「本件明細書の段落００１８の４行に記載のＪＩＳ　Ａ　５３０８「レディーミクストコンクリート」(乙第１号証）には、該ＪＩＳ中の表４に記載の空気量の範囲が定められており、当業者は、該範囲内に目標空気量を定め、該目標空気量の範囲内に入るように、ＡＥ剤の添加量を調整して、コンクリート中の空気量を制御する（乙第２号証の９４頁の右欄の５～６行、同９５頁の右欄の下から１２～９行）。その結果、乙第２号証の９６頁の表－３に示すように、ＡＥ剤の添加量はばらつく。 また、ＡＥ剤が多いからと云って、フライアッシュコンクリートの流動性が高いとは限らない。例えば、乙第３号証の３３３頁の表－２に示すように、ＡＥ剤量はＢがＡの４０倍（＝０．４３５／０．００１１）であるにも拘わらず、Ｂの流動性（スランプ）はＡの流動性（スランプ）の０．８８（＝９．４／１０．６）に過ぎない。したがって、ＡＥ剤が多くても、必ずしも空気量が多いとは云えず、また流動性がよいとも云えないことは、表－２に示すとおりである。ちなみに、この事実は、主に、フライアッシュ中の未燃カーボーンによるＡＥ剤の吸着に起因することが、当業者に広く知られている。 段落００１９の表２では、高性能ＡＥ減水剤の添加量を一定にして、ＡＥ剤の添加量を調整して（これが、表２中のＡＥ剤の添加量が、それぞれ異なる所以である。）コンクリート中の空気量を制御した。表２の配合中に普通セメントとあり、また、表２の配合の内容から、作製したコンクリートは普通コンクリートであり、したがって、前記ＪＩＳの表４により、フライアッシュＡ～Ｄを含む普通コンクリートの空気量は、４．５±１．５％の範囲内にあると当業者は一義的に分かる。」 乙第１号証：ＪＩＳ　Ａ　５３０８「レディーミクストコンクリート」 乙第２号証：楠貞則　他、「フライアッシュコンクリートの簡易品質評価手法に関する研究」、土木学会論文集Ｅ、Vol.65、No.1、pp.93-102、2009年3月 乙第３号証：堺孝司　他、「フライアッシュを用いた環境負荷低減コンクリートに関する研究」、土木学会論文集Ｅ、Vol.65、No.3、pp.332-342、2009年8月 と説明しており、上記説明を踏まえれば、上記第２の２（２）イで摘記した表４において、「コンクリートの流動性」が良好になるのは、ＡＥ剤の単位量が大きいことではなく、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％である」フライアッシュを混合したことよるものであることが理解できることから、当該フライアッシュについての上記数値範囲には技術上の意義があるといえる。 なお、この点、申立人は、申立人意見書で、何ら反論をしていない。 イ　まとめ よって、発明の詳細な説明が、本件発明４及び５について経済産業省令で定めるところにより記載されたものといえ、本件発明４及び５に係る特許は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとはいえない。 第５　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について 取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由はない。 第６　申立人意見書で新たに主張した取消理由について 申立人は、申立人意見書で、新たに甲第７号証（以下「甲７」という。）を提示し、本件発明４及び５は、公然実施された発明であるから、特許法第２９条第１項第２号に該当し、特許を受けることができない発明であること、及び、甲１に記載された発明あるいは上記公然実施された発明に基づいて当業者が容易になし得た発明であるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない発明であることを、新たに主張したことから、これらについて念のため検討しておく。 甲７：ＪＩＳ　ハンドブック［１０］生コンクリート、ＪＩＳ　Ａ　６２０１“コンクリート用フライアッシュ”2001年1月31日発行 １　特許法第２９条第１項第２号について 甲７には、コンクリート用フライアッシュとしてフライアッシュII種が記載されているものの、そのフライアッシュII種が「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」であることは記載されていない。 本件特許明細書等の実施例として、 「【００１５】 以下、本発明を実施例により説明するが、本発明はこれらの実施例に限定されない。 １．使用材料 表１に示す、銘柄の異なるフライアッシュＡ～Ｄ（ＪＩＳ　Ａ　６２０１のII種に相当するもの）を使用した。 【００１６】 【表１】 」 と記載され、それらのフライアッシュの品質判定として、上記第２の２（２）イで摘記した表４に記載されているとおり、フライアッシュII種のすべてが、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」を満たすとはいえないことから、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」を満たすコンクリート用フライアッシュが公然実施されていたものとはいえない。 よって、本件発明４及び５は特許法第２９条第１項第２号に該当せず、本件発明４及び５に係る特許は、特許法第２９条第１項の規定に違反してされたものではない。 ２　特許法第２９条第２項について 上記第４の２（１）で摘記したように、甲１には、フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合（個数割合および体積割合）と、フライアッシュを混合させたコンクリートの流動性との関係について何ら言及されておらず、甲１発明α及びβにおいて、フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で「１．４～３．５％」、および体積割合で「１０．２～１９．４」体積％とする動機付けはない。 また、甲７においても上記関係は言及されていないから、甲７に基づく公然実施された発明において、「フライアッシュ粒子の周囲長に対する該フライアッシュ粒子の包絡周囲長の比が、０．８未満であるフライアッシュ粒子の含有割合が、個数割合で１．４～３．５％、および体積割合で１０．２～１９．４体積％」とする動機付けはない。 よって、本件発明４及び５は当業者が容易になし得たものではなく、本件発明４及び５に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではない。 第７　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件発明４及び５に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件発明４及び５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。