2016-700454

特許第５８１６７１１号発明「容器入りシャーベット状飲料用組成物、及び溶出性向上方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５８１６７１１号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～６〕、７について訂正することを認める。 特許第５８１６７１１号の請求項１、２、５～７に係る特許を維持する。 特許第５８１６７１１号の請求項３及び４に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 本件特許第５８１６７１１号（以下「本件特許」という。）の請求項１～７に係る特許についての出願は、平成２７年１０月２日にその特許権の設定登録がされ、その後、特許異議申立人田中遼太郎より特許異議の申立てがされ、平成２８年７月６日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である平成２８年９月８日に意見書の提出及び訂正の請求がされ、平成２８年１０月２１日に特許異議申立人より意見書の提出がされた。その後、平成２８年１２月２１日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、その指定期間内である平成２９年３月３日に特許権者より意見書及び訂正の請求がされ、平成２９年４月１２日に特許異議申立人より意見書の提出がなされたものである。 なお、平成２８年９月８日付け訂正請求書による訂正の請求は、特許法１２０条の５第７項の規定により、取り下げられたものとみなす。 第２　訂正の請求 １　訂正の内容 平成２９年３月３日付け訂正請求書による訂正の請求は、「特許第５８１６７１１号の明細書、特許請求の範囲を、本訂正請求書に添付した訂正明細書、訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項１～７について訂正する」ことを求めるものであり、その訂正（以下「本件訂正」という。）の内容は、本件特許に係る願書に添付した明細書及び特許請求の範囲を、次のように訂正するものである（下線は、訂正箇所を示す）。 （１）　訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「アルコール度数が１．５～８．５％」と記載されているのを、「アルコール度数が３．０～７．０％」に訂正する（請求項１の記載を引用する請求項２、５、６も同様に訂正する）。 （２）　訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項１に「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２５．０％である」と記載されているのを、「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であり、」に訂正する（請求項１の記載を引用する請求項２、５及び６も同様に訂正する）。 （３）　訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項１に「・・・シャーベット状飲料用組成物。」と記載されているのを、「増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物であり、前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものであり、・・・シャーベット状飲料用組成物。」に訂正する（請求項１の記載を引用する請求項２、５、６も同様に訂正する）。 （４）　訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項１に「・・・ことを特徴とするシャーベット状飲料用組成物。」と記載されているのを、「前記シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されていることを特徴とする容器入りシャーベット状飲料用組成物。」に訂正する（請求項１の記載を引用する請求項２、５、６も同様に訂正する）。 （５）　訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項２に「・・・シャーベット状飲料用組成物。」と記載されているのを、「・・・容器入りシャーベット状飲料用組成物。」に訂正する（請求項２の記載を引用する請求項５、６も同様に訂正する）。 （６）　訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項３を削除する。 （７）　訂正事項７ 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 （８）　訂正事項８ 特許請求の範囲の請求項５に「請求項１から請求項４のいずれか１項」と記載されているのを、「請求項１又は請求項２」に訂正する（請求項５の記載を引用する請求項６も同様に訂正する）。 （９）　訂正事項９ 特許請求の範囲の請求項５に「・・・シャーベット状飲料用組成物。」と記載されているのを、「・・・容器入りシャーベット状飲料用組成物。」に訂正する（請求項５の記載を引用する請求項６も同様に訂正する）。 （１０）　訂正事項１０ 特許請求の範囲の請求項６に「・・・シャーベット状飲料用組成物が、プラスチック製の容器に充填されていることを特徴とする・・・」と記載されているのを、「前記容器がプラスチック製の容器であることを特徴とする・・・」に訂正する。 （１１）　訂正事項１１ 特許請求の範囲の請求項６に「請求項１から請求項５のいずれか１項に記載の・・・」と記載されているのを、「請求項１、２、５のいずれか１項に記載の・・・」に訂正する。 （１２）　訂正事項１２ 特許請求の範囲の請求項６に「・・・容器入り組成物。」と記載されているのを、「・・・容器入りシャーベット状飲料用組成物。」に訂正する。 （１３）　訂正事項１３ 特許請求の範囲の請求項７に「プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、」と記載されているのを、「プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、前記容器は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であり、」に訂正する。 （１４）　訂正事項１４ 特許請求の範囲の請求項７に「シャーベット状飲料用組成物について・・・」と記載されているのを、「増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物について・・・前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しない・・・」に訂正する。 （１５）　訂正事項１５ 特許請求の範囲の請求項７に「アルコール度数：１．５～８．５％」と記載されているのを、「アルコール度数：３．０～７．０％」に訂正する。 （１６）　訂正事項１６ 特許請求の範囲の請求項７に「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２５．０％」と記載されているのを、「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２０．０％」に訂正する。 （１７）　訂正事項１７ 願書に添付した明細書の［発明の名称］に「シャーベット状飲料用組成物、容器入り組成物、及び溶出性向上方法」と記載されているのを、「容器入りシャーベット状飲料用組成物、及び溶出性向上方法」に訂正する。 （１８）　訂正事項１８ 願書に添付した明細書に「・・・シャーベット状飲料用組成物、容器入り組成物、及び溶出性向上方法・・・」（【０００１】）と記載されているのを、「・・・容器入りシャーベット状飲料用組成物、及び溶出性向上方法・・・」に訂正する。 （１９）　訂正事項１９ 願書に添付した明細書に「・・・シャーベット状飲料用組成物、容器入り組成物、及び溶出性向上方法・・・」（【０００８】）と記載されているのを、「・・・容器入りシャーベット状飲料用組成物、及び溶出性向上方法・・・」に訂正する。 （２０）　訂正事項２０ 願書に添付した明細書に、 「　前記課題は、以下の手段により解決することができる。 （１）アルコール度数が１．５～８．５％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２５．０％であることを特徴とするシャーベッ卜状飲料用組成物。 （２）砂糖を含有することを特徴とする前記（１）に記載のシャーベット状飲料用組成物。 （３）増粘安定剤を含有することを特徴とする前記（１）又は前記（２）に記載のシャーベット状飲料用組成物。 （４）前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことを特徴とする前記（３）に記載のシャーベット状飲料用組成物。 （５）果汁を含有することを特徴とする前記（１）から前記（４）のいずれか１つに記載のシャーベット状飲料用組成物。 （６）前記（１）から前記（５）のいずれか１つに記載のシャーベット状飲料用組成物が、プラスチック製の容器に充填されていることを特徴とする容器入り組成物。」（【０００９】） と記載されているのを、 「　前記課題は、以下の手段により解決することができる。 （１）アルコール度数が３．０～７．０％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であり、増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物であり、前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものであり、前記シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されていることを特徴とする容器入りシャーベット状飲料用組成物。 （２）砂糖を含有することを特徴とする前記（１）に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。 （３）（削除） （４）（削除） （５）果汁を含有することを特徴とする前記（１）又は前記（２）に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。 （６）前記容器がプラスチック製の容器であることを特徴とする前記（１）、前記（２）、前記（５）のいずれか１つに記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。」 に訂正する。 （２１）　訂正事項２１ 願書に添付した明細書に、 「（７）プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、シャーベット状飲料用組成物について、アルコール度数と、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘと、を以下の範囲に調整することを特徴とする溶出性向上方法。（１）アルコール度数：１．５～８．５％、（２）アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２５．０％」（【０００９】） と記載されているのを、 「（７）プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、前記容器は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であり、増粘安定剤を含有するシャーベッド状飲料用組成物について、アルコール度数と、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘと、を以下の範囲に調整し、前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことを特徴とする溶出性向上方法。（１）アルコール度数：３．０～７．０％、（２）アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２０．０％」 に訂正する。 （２２）　訂正事項２２ 願書に添付した明細書に、「本発明に係るシャーベット状飲料用組成物、及び容器入り組成物によると、」（【００１０】）と記載されているのを、「本発明に係る容器入りシャーベット状飲料用組成物によると、」に訂正する。 ２　訂正の適否 （１）　訂正事項１について ア　訂正の目的について 訂正事項１は、訂正前の請求項１「アルコール度数が１．５～８．５％」としていたものを、訂正後の請求項１の「アルコール度数が３．０～７．０％」とすることで、アルコール度数の範囲を減縮しようとするものであり、訂正後の請求項１を引用する請求項２、５及び６についても「アルコール度数が３．０～７．０％」であることに減縮しようとするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項１は、アルコール度数の範囲を減縮するものであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項１は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項１は、願書に添付した明細書の「アルコール度数は、・・・３．０％以上が特に好ましい。・・・アルコール度数は、・・・７．０％以下がさらに好ましい。」（【００１５】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （２）　訂正事項２について ア　訂正の目的について 訂正事項２は、訂正前の請求項１の「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２５．０％である」としていたものを、訂正後の請求項１の「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であり、」とすることで、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘの範囲を減縮しようとするものであり、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６についても「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％」であることに減縮しようとするものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項２は、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘの範囲を減縮するものであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、また、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項２は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項２は、願書に添付した明細書の「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘは、・・・２０．０％以下がさらに好ましい。」（【００１８】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項の規定によって準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （３）　訂正事項３について ア　訂正の目的について 訂正事項３は、訂正前の請求項１の「シャーベット状飲料用組成物」について、訂正後の請求項１の「増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物であり、前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものであり、・・・シャーベット状飲料用組成物。」とすることで、シャーベット状飲料用組成物には、２種以上で構成されゲルを形成しない増粘安定剤が含有されることを特定しようとするものであり、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６についても「増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物であり、前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものであり、・・・シャーベット状飲料用組成物。」であることに特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項３は、シャーベット状飲料用組成物が２種以上で構成されゲルを形成しない増粘安定剤を含有することを特定するものであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項３は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項３は、願書に添付した明細書の「組成物に含有される増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことが好ましい。」（【００２５】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （４）　訂正事項４について ア　訂正の目的について 訂正事項４は、訂正前の請求項１の「シャーベット状飲料用組成物。」について、訂正後の請求項１の「前記シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されている」「容器入りシャーベット状飲料用組成物。」とすることで、シャーベット状飲料用組成物が特定の容器に充填されたものであることを特定しようとするものであり、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６についても「前記シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されている」「容器入りシャーベット状飲料用組成物。」であることに特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項４は、シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されている容器入りシャーベット状飲料用組成物であることを特定するものであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２、５及び６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項４は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項４は、願書に添付した明細書の「前記したシャーベット状飲料用組成物が、・・・容器に充填されている」（【００３３】）との記載及び「容器とは、詳細には、対象物を内部に保持する本体部と、当該本体部の内部と外部とを連通する飲みロ部とを有するとともに、本体部に外側から圧力が加えられることにより、飲み口部から対象物を放出する容器である。」（【００３４】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （５）　訂正事項５について ア　訂正の目的について 訂正事項５は、訂正前の請求項２の「シャーベット状飲料用組成物。」について、訂正後の請求項１が「容器入りシャーベット状飲料用組成物。」に特定されたことに伴って、訂正後の請求項２の「容器入りシャーペット状飲料用組成物。」に特定しようとするものであり、訂正後の請求項２を引用する訂正後の請求項５及び６についても「容器入りシャーベット状飲料用組成物。」であることに特定するものであるから、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項５は、シャーベット状飲料用組成物が容器入りであることを特定するものであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、訂正後の請求項２を引用する訂正後の請求項５及び６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項５は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項５は、願書に添付した明細書の「本実施形態に係る容器入り組成物は、前記したシャーベット状飲料用組成物が、…容器に充填されている」（【００３３】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （６）　訂正事項６及び７について ア　訂正の目的について 訂正事項６は、訂正前の請求項３を削除するものである。また、訂正事項７は、訂正前の請求項４を削除するものである。 したがって、訂正事項６及び７は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 訂正事項６及び７は、訂正前の請求項３及び４の記載を削除するのみであり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものには該当しない。 よって、訂正事項６及び７は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項６及び７は、訂正前の請求項３及び４の記載を削除するものであり、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （７）　訂正事項８及び９について ア　訂正の目的について 訂正事項８は、訂正前の請求項５が訂正前の請求項１～４のいずれか１項を引用する記載であったものを、訂正前の請求項３及び４に記載された事項が訂正後の請求項１に加入され、当該訂正前の請求項３及び４が削除されたのに際して、訂正後の請求項１又は２を引用する記載にするものである。 ここで、訂正前の請求項５は、訂正前の請求項１～４のいずれか１項を引用するものであったところ、訂正事項８によって、訂正後の請求項５は、訂正後の請求項１又は２を引用するものとなったため、訂正後の請求項５及び訂正後の請求項５を引用する訂正後の請求項６は、訂正前の請求項５には含まれていた、訂正前の請求項１又は２のみ、及び訂正前の請求項１を引用する請求項２を引用する訂正前の請求項５に係る事項を含まないこととなった。 よって、訂正事項８は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 訂正事項９は、上記訂正事項５と同様であり、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 訂正事項８は、訂正前の請求項１又は２のみ、及び訂正前の請求項１を引用する請求項２を引用する訂正前の請求項５に係る事項を含まないこととするものであるところ、訂正前の請求項５に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものとはなく、訂正前の請求項５を引用する訂正前の請求項６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 また、訂正事項９は、上記訂正事項５と同様であり、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではなく、訂正後の請求項５を引用する訂正後の請求項６に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものでもない。 よって、訂正事項８及び９は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項８は、訂正前の請求項１又は２のみ、及び訂正前の請求項１を引用する請求項２を引用する訂正前の請求項５に係る事項を含まないこととするのみであり、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 また、訂正事項９は、上記訂正事項５と同様に、願書に添付した明細書の「本実施形態に係る容器入り組成物は、前記したシャーベット状飲料用組成物が、…容器に充填されている」（【００３３】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （８）　訂正事項１０～１２について ア　訂正の目的について 訂正事項１０～１２は、訂正前の請求項６の「請求項１から請求項５のいずれか１項に記載のシャーベット状飲料用組成物が、プラスチック製の容器に充填されていることを特徴とする容器入り組成物。」としていたものを、訂正後の請求項６の「前記容器がプラスチック製の容器であることを特徴とする請求項１、２、５のいずれか１項に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。」とすることで、上記訂正事項４において訂正後の請求項１に「容器」が規定されたことに伴い、当該「容器」と訂正後の請求項６の「容器」との関係を明らかにしつつ、容器入り組成物が容器入りシャーベット状飲料用であることを特定しようとするものであって、かつ上記訂正事項６及び７において訂正後の請求項３及び４が削除されたことに伴い、訂正前の請求項６の引用請求項の数を減少させるものである。 よって、訂正事項１０～１２は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするもの及び特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項１０～１２は、請求項６の「容器」と訂正後の請求項１の「容器」の関係を明らかにしつつ、容器入り組成物が容器入りシャーベット状飲料用であることを特定し、かつ訂正前の請求項６の引用請求項の数を減少させるものであるから、発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではない。 よって、訂正事項１０～１２は、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許 法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項１０～１２は、願書に添付した明細書の「容器入り組成物は、前記したシャーベット状飲料用組成物が、プラスチック製の容器に充填されていることを特徴とする。」（【００３３】）との記載に基づくものであって、訂正前の請求項６の引用請求項の数を減少させるものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 (９）　訂正事項１３～１６について ア　訂正の目的について 訂正事項１３～１６は、訂正前の請求項７の 「プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、 シャーベット状飲料用組成物について、アルコール度数と、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘと、を以下の範囲に調整することを特徴とする溶出性向上方法。 （１）アルコール度数：１．５～８．５％ （２）アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２５．０％」 としていたものを、訂正後の請求項７の 「プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、 前記容器は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であり、 増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物について、アルコール度数と、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘと、を以下の範囲に調整し、 前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことを特徴とする溶出性向上方法。 （１）アルコール度数：３．０～７．０％ （２）アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２０．０％」 とすることで、「容器」が「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」であることを特定し、「シャーベット状飲料用組成物」には「２種以上」で構成され「ゲルを形成しない増粘安定剤」を含有することを特定し、かつ、「アルコール度数」及び「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ」の範囲を、それぞれ「３.０～７．０％」及び「１５．０～２０．０％」に減縮しようとするものである。 よって、当該訂正事項１３～１６は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 上記アの理由から明らかなように、訂正事項１３～１６は、容器の具体的構成、シャーベット状飲料用組成物の具体的内容物、「アルコール度数」及び「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ」の数値範囲を限定するものであり、発明のカテコリーや対象、目的を変更するものではなく、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項１３～１６は、願書に添付した明細書の「容器入り組成物は、前記したシャーベット状飲料用組成物が、プラスチック製の容器に充填されていることを特徴とする。」（【００３３】）との記載、「・・・容器とは、詳細には、対象物を内部に保持する本体部と、当該本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、本体部に外側から圧力が加えられることにより、飲み口部から対象物を放出する容器である。」（【００３４】）との記載、「・・・組成物に含有される増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことが好ましい。」（【００２５】）との記載、「・・・アルコール度数は、・・・３．０％以上が特に好ましい。・・・アルコール度数は、・・・７．０％以下がさらに好ましい。」（【００１５】）との記載、及び、「・・・アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘは、・・・２０．０％以下がさらに好ましい。」（【００１８】）との記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 （１０）　訂正事項１７～２２について ア　訂正の目的について 訂正事項１７～２２は、上記訂正事項１～１６に係る訂正に伴い、特許請求の範囲の記載と明細書の記載との整合性を図るための訂正事項であり、特許法第１２０条の５第２項ただし書第３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。 イ　実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更する訂正ではないこと 訂正事項１７～２２は、特許請求の範囲の記載と明細書の記載との整合性を図るための訂正事項であるところ、訂正前の請求項〔１～６〕及び７に記載された発明のカテゴリーや対象、目的を変更するものではないから、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではなく、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第６項に適合する。 ウ　願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること 訂正事項１７～２２は、特許請求の範囲の記載と明細書の記載との整合性を図るための訂正であり、上記訂正事項１～１６において示したとおり、明細書の記載に基づくものであるから、願書に添付した明細書及び特許請求の範囲に記載した事項の範囲内の訂正であり、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合する。 ３　まとめ したがって、本件訂正は、特許法第１２０条の５第２項ただし書第１号又は第３号に掲げる事項を目的とし、同法同条第９項の規定によって準用する第１２６条第５項及び第６項に適合するので、訂正後の請求項〔１～６〕、７について訂正を認める。 第３　本件特許発明 上記のとおり本件訂正が認められるから、本件特許の請求項１～７に係る発明（以下「本件発明１～７」という。また、これらをまとめて「本件発明」ということもある。）は、訂正特許請求の範囲の請求項１～７に記載された事項により特定される、次のとおりのものである。 【請求項１】 アルコール度数が３．０～７．０％であり、 アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であり、 増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物であり、 前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものであり、 前記シャーベット状飲料用組成物が、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器に充填されていることを特徴とする容器入りシャーベット状飲料用組成物。 【請求項２】 砂糖を含有することを特徴とする請求項１に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。 【請求項３】（削除） 【請求項４】（削除） 【請求項５】 果汁を含有することを特徴とする請求項１又は請求項２に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。 【請求項６】 前記容器がプラスチック製の容器であることを特徴とする請求項１、２、５のいずれか１項に記載の容器入りシャーベット状飲料用組成物。 【請求項７】 プラスチック製の容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法であって、 前記容器は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であり、 増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物について、アルコール度数と、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘと、を以下の範囲に調整し、 前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことを特徴とする溶出性向上方法。 （１）アルコール度数：３．０～７．０％ （２）アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ：１５．０～２０．０％ 第４　当審の判断 １　取消理由通知に記載した取消理由について （１）　取消理由の概要 ［理由１］ 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であって、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。 ・請求項１～７に対して ・引用文献 １．特表平９－５０８０２７号公報（甲第１号証） ２．特開平１１－３２６８９号公報（甲第２号証） ３．特公平７－４０８８４号公報（甲第３号証） ［理由２］ 本件特許の下記の請求項に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 ・請求項１～７に対して ・引用文献 １．特表平９－５０８０２７号公報（甲第１号証） ２．特開平１１－３２６８９号公報（甲第２号証） ３．特公平７－４０８８４号公報（甲第３号証） ４．特公平４－６１６３２号公報（甲第４号証） ５．特開２０１０－２５９３３５号公報（甲第５号証） ６．特開２０００－２０１６２５号公報（甲第６号証） （２）　取消理由についての判断 （２－１）　理由１について （２－１－１）　引用文献１記載の発明に基づく新規性 ア　引用文献１には、以下の記載がある。 ア－１　「１．次のａ～ｅを含み、約３．０ないし約５．０のｐＨ値と約６度ないし約２８度のアルコール強度を有することを特徴とする簡易冷凍アルコール飲料。 ａ．飲用アルコール、 ｂ．ルーカストビームガムとグアルガムとを混合してなる安定剤混合物、 ｃ．香味料、 ｄ．少なくとも１種類の糖、及び ｅ．脱イオン水。」（【特許請求の範囲】） ア－２　「８．請求項１に記載されている簡易冷凍アルコール飲料において、 上記糖が、サッカロース、果糖およびぶどう糖を含んでなることを特徴とする簡易冷凍アルコール飲料。」（【特許請求の範囲】） ア－３　「本発明は、簡易冷凍アルコール飲料、（または「アルコール入り簡易冷凍飲料」）に関する。さらに具体的には、本発明は、液体状での棚積み保存に耐え、バーやレストランで見られるミキサーや市販用砕氷機で作られたフローズンカクテルのような砕氷状の固さになるまでの間、冷凍庫内、好ましくは一般消費者の冷凍庫内に貯蔵されるよう構成されたアルコール飲料に関する。 また、本発明は、上記飲料を詰める容器に関する。」（８頁８～１３行） ア－４　「上記飲料に使用される水は脱イオン水である。 上記飲料の糖分のバランスは最適の味と質感を実現するのに重要であることが試食会での評価からわかっている。このことを実現するため、上記飲料は、サッカロース、果糖及びぶどう糖のうちの少なくとも１種類以上の甘味料を含んでいる。あるいは、上記飲料は、好ましくは、ぶどう糖、果糖、麦芽糖および高級糖類を含む高果糖コーンシロップとサッカロースとの混合物を含んでいてもよい。上記飲料の最終製品は、ブリックス計による測定では約１２度ないし約１９度の総糖分を含んでいる。」（１３頁７～１４行） ア－５　「本簡易冷凍アルコール飲料は、約６度ないし約２８度のアルコール強度、好ましくは約７度ないし約２８度（約３．５重量％ないし約１４重量％のエチルアルコール含有量に相当）のアルコール強度、より好ましくは約８度ないし約１４度（約４重量％ないし約７重量％のエチルアルコール含有量に相当）のアルコール強度、さらに好ましくは約１１度ないし約１３度（約５．５重量％ないし約６．５重量％のエチルアルコール含有量に相当）のアルコール強度を有している。本簡易冷凍アルコール飲料のアルコール含有量は、飲料の凍結能力に大きな影響を及ぼしている。飲用アルコール量が少なければ、飲料の凍結抵抗力が下がって望ましくない早期に固く凍結する製品を製造することになる。アルコール度を増やせば、凍結しにくくなって凍結温度を低下させる必要が生じることになる。 本発明のアルコール飲料配合物のその他の成分の含有量は、飲料が所定期間冷凍庫環境内に置かれたとき砕氷状のフローズンカクテル製品になるように調整することが可能である。「砕氷状フローズンカクテル製品」とは、その製品が容器に自由に注ぎ込むことはできないが角氷のように固くはない、部分的に溶けた半凍結状の軟らかい氷の固さを有することを意味する。この製品は、例えば指圧を加えるだけで比較的容易に変形可能であり、スプーンなどの用具を使って簡単に取り扱ったり容器から取り出すこともできる。このような砕氷状フローズンカクテルのよく知られた例として、フローズンマルガリータとピーニャコラーダがある。本発明は、いかなる消費者の冷凍庫内でも、特に従来技術の許容範囲以上の広い温度範囲、すなわち華氏約－５度ないし約２０度の温度範囲で砕氷状のフローズンカクテルになるよう凍結する飲料品を提供する。」（１４頁１５行～１５頁７行） ア－６　「一の実施形態では、グアルガムとルーカストビームガムとを組み合わせたもの（または混合させたもの）から成る安定剤が本発明のアルコール飲料に優れた特性をもたらしている。この成分の組合せによれば、よく凍結し優れた質感と微細な氷結晶を有し、望ましくないシート状の氷結晶をほとんど有さない飲料品を作ることができるとともに、このアルコール飲料品が冷凍庫から取り出された後も約２０ないし３０分間は室温で凍結または半凍結状態を維持することができるという予想外の利点がもたらされる。上記の質感をさらに向上させるため、他の実施形態では、上記グアルガムとルーカストビームガムの安定剤混合物に対して少量のペクチンが加えられる。ペクチンは、適切な割合であれば、砕けたような砕氷の量をさらに増大させる（シート状の氷結晶がほとんど存在しない状態は維持される）とともに、ミキサー製のフローズンドリンクとほぼ同じ飲料品を提供するという点で予想外の有益な効果をもたらす。」（１５頁１１～２２行） ア－７　「好ましい一の実施形態では、１種類以上の市販の香味料を穀類中性スピリッツ等の飲用アルコール源、クエン酸及び水に加えることにより、風味が作り出される。飲用アルコール源の量は、最終的なアルコール入り簡易冷凍飲料が既述のアルコール強度を有するように決定されるが、必要に応じてさらに追加される飲用アルコールを含む場合がある。クエン酸の量は、本発明の飲料が最終的に既述のｐＨを有するように決定されるが、クエン酸や既述の他の酸味料をさらに追加することは可能である。適切な市販の香味料としては、１種類以上の少量の芳香油や、天然または人工香味料の単独利用または組合せや、濃縮果汁が含まれる。使用される香味料の種類や量は、ピーニャコラーダ、フローズンマルガリータ等の飲料の所望の風味を得ることができるように決められる。」（１８頁１９～最終行） ア－８　「配合されたアルコール飲料は、ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器に販売用に収められる。好ましい１つの方法では、２００ｍｌないし２４０ｍｌのアルコール飲料品が入る８．１２５インチ×４．７５インチのサイズのラミネートされた柔軟性プラスチック製袋状容器で上記飲料品を包装するようにしている。」（１９頁２５行～２０頁１行） ア－９　「凍結された飲料は、冷凍庫から取り出された後、消費者がその容器をやさしく揉んでフローズンカクテル用グラス等の適切な容器に注ぎ込まれる。容器からスプーンですくい取ることもできる。一旦凍らされると、砕氷状のカクテルを何時でも冷凍庫から取り出して味わうことが可能である。」（２１頁１９～２２行） ア－１０　「以下の実施例では、本発明の主要な特徴がさらに説明されている。しかしながら、当該分野の技術者にとって明らかなように、以下の実施例で使用される具体的な反応物および反応条件は本発明の範囲を限定するものではない。なお、実施例において、アルコール飲料の重量％、またはアルコールの重量％は、飲料中におけるエチルアルコールの重量％を示す。 例１ＡからｐＨ値３．５、アルコール量５．４３２重量％の飲料ができる。例１ＢからｐＨ値３．４のアルコール量５．８１９重量％の飲料ができる。 例１Ａの飲料はパイナップルの風味を持たせ、例１Ｂの飲料はフローズンマルガリータの風味を持たせた。 例１Ａおよび１Ｂの安定剤混合物は、０．０５重量％のルーカストビームガムと、０．０１８重量％のグアルガムと、０．００５重量％のペクチンとを有し、残部は糖、塩、乳漿等の充填剤である。さらに、他の成分として、乳化剤と、安息香酸ナトリウム及びソルビン酸カリウムという保存料とを含む。上記香味料は、好ましい実施の形態として上述したように、１種類以上の市販の香味料に穀類中性スピリッツ、クエン酸および水を加えることにより製造されている。それ故、上記表の香味料の量は、上記市販香味料、穀類中性スピリッツ、クエン酸および水を混合した結果物の量のことである。」（２１頁２３行～２３頁９行） ア－１１　「例２Ａおよび２Ｂ（本発明の飲料） 香味料添加フローズンカクテルを例１Ａ、１Ｂとほぼ同じ工程に従いほぼ同じ成分を用いて製造した。但し、飲用アルコールは８０度のものを使用した。従って、安定剤混合物、香味料、乳化剤は例１Ａ、１Ｂと同じものを同じ相対量で使用した。飲料は以下の組成を持つ。 例２Ａから、パイナップル風味を持ちｐＨ値３．５、アルコール量６．３重量％の飲料ができた。例２Ｂから、フローズンマルガリータ風昧でｐＨ値３．４、アルコール６．６５重量％の飲料ができた。 香味料は、好ましい実施の形態として上述したように、１種類以上の市販の香味料に穀類中性スピリッツ、クエン酸および水を加えることにより製造した。それ故、上記表の香味料の量は、上記市販香味料、穀類中性スピリッツ、クエン酸および水を混合した結果物の量に基づく。 製品は、微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈した。」（２３頁２２行～２５頁２行） イ　ここで、上記記載事項「ア－１１」に示されている例２Ａのパイナップル風味を持ちｐＨ値３．５、アルコール量６．３重量％の飲料（以下「例２Ａ飲料」という。）に着目すると、当該例２Ａ飲料は、微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈する飲料であって、そのアルコール度数、安定剤及びアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘは、以下のようなものであることが理解できる。 ａ　アルコール度数 例２Ａ飲料は、アルコール量が６．３重量％であるところ、これを技術常識（甲第１３号証「比重とエタノールの換算表」）にしたがって容量％［ｖ／ｖ％］に換算すると、約８．０容量％のものである。 ｂ　安定剤 例２Ａ飲料は、安定剤混合物を０．０８９重量％含有しており、当該安定剤混合物は例１Ａの飲料と同じものを使用したものであるところ、具体的には、０．０５重量％のルーカストビームガムと、０．０１８重量％のグアルガムと、０．００５重量％のペクチンとを有し、残部は糖、塩、乳漿等の充填剤からなるものである。（上記記載事項「ア－１０」参照）。当該ルーカストビームガム、グアルガム及びペクチンは、増粘安定剤として広く知られている一般的なものである。 ｃ　アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ 例２Ａ飲料について、まず、飲用アルコール及び香味料を除いた場合のＢｒｉｘを算出すると、 当該飲用アルコール及び香味料を除いた場合のＢｒｉｘ＝サッカロース７．９０＋高果糖コーンシロップ８．６４＋クエン酸０．２５５＋クエン酸ナトリウム０．１６＋安定剤混合物０．０８９＋乾燥着色料０．０００３６＋乳化剤０．０１８＋保存料（ソルビン酸カリウム及び安息香酸ナトリウム）０．０４７＝１７．１１ となる。 一方、例２Ａ飲料は、香味料を５．４９重量％含有しており、当該香味料は、１種類以上の市販の香味料に穀類中性スピリッツ、クエン酸および水を加えることにより製造されたものであるが、それぞれの成分比は必ずしも明らかでない。しかしながら、当該香味料は、例１Ａと同じものを同じ相対量で使用したものであるから、アルコールの重量比については１．２９３重量％であることがわかる（上記記載事項「ア－１０」参照）。そうすると、アルコールの影響を除いた場合の上記香味料のＢｒｉｘは、最大でも５．４９－１．２９３＝４．１９７より小さいことが理解される。 よって、香味料のＢｒｉｘを加味して、例２Ａ飲料のアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘについてみると、あとは香味料中の水分がきわめて少量である場合から、ほとんどが水分である場合の幅を考慮すれば、当該Ｂｒｉｘは、少なくとも１７．１１より大きく、１７．１１＋４．１９７＝２１．３０７より小さいものであるということができる。 また、例２Ａ飲料は、微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈する飲料であるところ、当該フローズンカクテル製品は、柔軟性プラスチック製袋状容器で包装されることが記載されている（上記記載事項「ア－８」）。 ウ　以上を踏まえると、引用文献１には、次の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されている。 「アルコール度数が約８．０容量％であり、 アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１７．１１より大きく、２１．３０７より小さいものであり、 サッカロース、香味料を含有し、 ルーカストビームガム、グアルガム及びペクチンからなる安定剤を含有し、 ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器で包装される、 微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈する飲料。」 そこで、本件発明１と引用発明１を対比すると、両者は以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ［相違点Ａ－１］ 本件発明１は、アルコール度数が３．０～７．０％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であるのに対して、引用発明１は、アルコール度数が約８．０容量％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１７．１１より大きく、２１．３０７より小さいものである点。 ［相違点Ａ－２］ 飲料用組成物が充填される容器について、本件発明１は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であるのに対して、引用発明１は、ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器であるが、その具体的構造は明らかでない点。 そして、上記［相違点Ａ－１］及び［相違点Ａ－２］は、単なる設計的事項ということはできない実質的な相違点であると認められるから、本件発明１は、引用発明１ではない。 また、本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明１とは少なくとも上記［相違点Ａ－１］及び［相違点Ａ－２］において相違する。 よって、本件発明２、５及び６は、引用発明１ではない。 エ　また、引用文献１には、「本発明は、いかなる消費者の冷凍庫内でも、特に従来技術の許容範囲以上の広い温度範囲、すなわち華氏約－５度ないし約２０度の温度範囲で砕氷状のフローズンカクテルになるよう凍結する飲料品を提供する。」、「「砕氷状フローズンカクテル製品」とは、その製品が容器に自由に注ぎ込むことはできないが角氷のように固くはない、部分的に溶けた半凍結状の軟らかい氷の固さを有することを意味する。この製品は、例えば指圧を加えるだけで比較的容易に変形可能であり、スプーンなどの用具を使って簡単に取り扱ったり容器から取り出すこともできる。」（上記記載事項「ア－５」）、「凍結された飲料は、冷凍庫から取り出された後、消費者がその容器をやさしく揉んでフローズンカクテル用グラス等の適切な容器に注ぎ込まれる。容器からスプーンですくい取ることもできる。一旦凍らされると、砕氷状のカクテルを何時でも冷凍庫から取り出して味わうことが可能である。」（上記記載事項「ア－９」）との記載があり、引用文献１には、フローズンカクテル製品を容器から取り出し易くする方法が記載されているものと理解できる。また、当該フローズンカクテル製品は、ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器で包装されることが記載されている（上記記載事項「ア－８」）。 そして、例２Ａ飲料は、微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈する飲料であるところ、上記「フローズンカクテル製品」に該当する。 よって、引用文献１には、次の発明（以下「引用発明１’」という。）も記載されている。 「ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器で包装された微細結晶構造を持つ清涼フローズンカクテルの外観と味を呈する飲料を、容器から出し易くする方法であって、 サッカロース、香味料を含有し、ルーカストビームガム、グアルガム及びペクチンからなる安定剤を含有する上記飲料について、アルコール度数が約８．０容量％に調整され、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１７．１１より大きく、２１．３０７より小さいものに調整される、方法。」 そこで、本件発明７と引用発明１’を対比すると、両者は以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ［相違点Ａ’－１］ 本件発明７は、アルコール度数が３．０～７．０％、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％に調整されるのに対して、引用発明１は、アルコール度数が約８．０容量％、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１７．１１より大きく、２１．３０７より小さいものに調整される点。 ［相違点Ａ’－２］ 溶出性を向上させる対象の容器について、本件発明７は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器としているのに対して、引用発明１は、ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器であるが、その具体的構造は明らかでない点。 そして、上記［相違点Ａ’－１］及び［相違点Ａ’－２］は、単なる設計的事項ということはできない実質的な相違点であると認められるから、本件発明７は、引用発明１’ではない。 （２－１－２）　引用文献２記載の発明に基づく新規性 引用文献２には、【特許請求の範囲】、【００１９】【表１】～【００２０】の実施例１に関する記載等を参酌すると、 「エチルアルコール濃度が８．０ｖ／ｖ％、糖濃度が１３．４ｗ／ｖ％、Ｂｒｉｘが１６．３であり、香料を含有し、安定剤及び／又は食感改善剤を含有しない、アルコール含有氷菓用種液を凍結してなる、パウチ容器に充填された、アルコール含有氷菓。」 が記載されているといえる。 ここで、上記Ｂｒｉｘ１６．３は、アルコール含有氷菓全体に対するものであり、当該氷菓の成分である９５ｖ／ｖ％エチルアルコールのＢｒｉｘは０であるとしても、当該氷菓に０．１３％含まれる香料にはアルコールを含み得ることを考慮すれば、上記氷菓におけるアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘは、１６．３－０．１３＝１６．１７より大きく、１６．３以下であるということができる。 よって、引用文献２には、次の発明（以下「引用発明２」という。）が記載されている。 「エチルアルコール濃度が８．０ｖ／ｖ％、糖濃度が１３．４ｗ／ｖ％、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１６．１７より大きく、１６．３以下であり、香料を含有し、安定剤及び／又は食感改善剤を含有しない、アルコール含有氷菓用種液を凍結してなる、パウチ容器に充填された、アルコール含有氷菓。」 よって、本件発明１と引用発明２を対比すると、引用発明２の「安定剤」は「カラギーナン、タマリンド種子粘出物、タラビーズ粘出物、ペクチン、ゼラチン、アルギン酸ナトリウム等」（【０００８】）であり、「食感改善剤」は「還元でん粉加水分解物、デキストリン、可溶性でん粉、寒天、カラギーナン、タマリンドガム、ペクチン、キサンタンガム、カードラン等の天然高分子系のもの、ＣＭＣ、メチルセルロース、結晶セルロース等の天然高分子誘導体のもの」（【０００８】）であるから、引用発明２の「安定剤及び／又は食感改善剤」は、本件発明１の「増粘安定剤」に相当し、両者は以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ［相違点Ｂ－１］ 本件発明１は、アルコール度数が３．０～７．０％であるのに対して、引用発明２は、アルコール度数が８．０ｖ／ｖ％である点。 ［相違点Ｂ－２］ 本件発明１は、増粘安定剤を含有するのに対して、引用発明２は、安定剤及び／又は食感改善剤を含有しない点。 ［相違点Ｂ－３］ 飲料用組成物が充填される容器について、本件発明１は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であるのに対して、引用発明２は、パウチ容器であるが、その具体的構造は明らかでない点。 そして、上記［相違点Ｂ－１］～［相違点Ｂ－３］は、単なる設計的事項ということはできない実質的な相違点であると認められるから、本件発明１は、引用発明２ではない。 また、本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明２とは少なくとも上記［相違点Ｂ－１］～［相違点Ｂ－３］において相違する。よって、本件発明２、５及び６は、引用発明２ではない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも、上記［相違点Ｂ－１］～［相違点Ｂ－３］において相違する。よって、本件発明７は、引用発明２ではない。 （２－１－３）　引用文献３記載の発明に基づく新規性 ア　引用文献３には、以下の記載がある。 ア－１　「【請求項１】安定剤と糖類を水に混合し、加熱溶解して冷却した後、リキュール類を混和し、レトルト殺菌することを特徴とするリキュール類を主成分とするシャーベットの製造方法。 【請求項２】全量に対して０．０５～０．３５％の安定剤を使用する請求項１記載の製造方法。 【請求項３】リキュール類を全量に対して９～１６％含有する請求項１または２記載の製造方法。 【請求項４】請求項１、２または３記載の製造方法により得られたリキュール類を主成分とするシャーベット。」（【特許請求の範囲】） ア－２　「本発明で使用する安定剤としては、カラギーナン、ローカストビーンガム等のガム類を含むものが使用され、安定剤の製品に対する含量は０．０５～０．３５％が良好な組織を与えるので好ましい。　・・・ 安定剤として、例えば、カラギーナン３０％、ローカストビーンガム２０％、結晶ブドウ糖３９％を製品の０．３重量％添加すると良好な組織となる。安定剤としては、前記ガムのほかに、カラギーナン、ローカストビーンガム、タマリンド種子粘出物、タラビーズ粘出物、ペクチン、ゼラチン、アルギン酸ナトリウム等を使用できる。」（２頁左欄２４～３６行） ア－３　「本発明では、安定剤、糖類の他に、果汁類、クエン酸、乳酸等の酸味料、香味料、ゲル化剤等をを必要に応じて添加することができる。」（２頁左欄３７～３９行） ア－４　「本発明は、安定剤と糖類を水に混合し、加熱溶解後、アルコール蒸発を抑える温度まで冷却し、リキュール原料を容器に充填後、レトルト殺菌の際に、ゲル状の安定剤が劣化してゲル上でなくなることに特徴がある。」（２頁左欄４５～４８行） ア－５　「本発明のリキュール類を含んだシャーベットは、食前に冷凍してシャーベット状にした後に供する。本製品は－２０℃前後の冷凍室においても硬くならず、シャーベット状の良好な組織が得られる。」（２頁左欄４９行～右欄２行） ア－６　「実施例１ 一次仕込みでカラギーナン３０％、ローカストビーンガム２０％、結晶ブドウ糖３９％を含有する安定剤２７０ｇ、水３０ｌ、グラニュー糖２７０ｇを混合し、６０℃まで加熱し、二次仕込みでグラニュー糖８，７９０ｇ、粉末水飴５，４３０ｇ、異性化糖９，０６０ｇ、カラメル３０ｇを混合し、三次仕込みで水３２．９２ｌを加水し、８０℃まで加熱し、四次仕込みで６０℃に冷却し、ブランデーｖ．ｓ．ｏ．ｐ（４３％）９，５００ｇ、クエン酸５０ｇ、香料６０ｇを混合し、容器に充填し、９５℃、３０分間レトルト殺菌した。 実施例２ 一次仕込みで、ローカストビーンガム２９．８％、カラギーナン２７．２％、結晶ブドウ糖２９％を含有する安定剤１３０ｇ、水３０ｌ、グラニュー糖１３０ｇを混合し、５５℃まで加熱し、二次仕込みでグラニュー糖１０，１２０ｇ、粉末水飴３，４２０ｇ、異性化糖９，３９０ｇを混合し、三次仕込みで水３２．８３ｌを加水し８０℃まで加熱し、四次仕込みで６０℃に冷却し、清酒（１５．５％）１４，２００ｇ、原料用アルコール（９５．５％）１，７００ｇ、香料８０ｇを混合し、容器に充填し、９５℃、３０分間レトルト殺菌した。 実施例３ カラギーナン３０％、ローカストビーンガム２０％、結晶ブドウ糖３９％を含有する安定剤２７０ｇ、グラニュー糖９，０６０ｇ、粉末水飴５，４３０ｇ、異性化糖９，０６０ｇ、カラメル３０ｇ、グレープ果汁３，６２０ｇ、水６２．９２ｌを混合し、８０℃まで加熱した後、６０℃に冷却し、ブランデー（４３％）９，５００ｇ、クエン酸５０ｇ、香料６０ｇを混合し、容器に充填し、９５℃、３０分間レトルト殺菌した。」（２頁右欄１４～４１行） ア－７　「比較例１ レトルト殺菌を行わない以外は実施例１と同様にブランデーをベースとした製品を製造し、容器を充填後、冷凍した。製品は、ゲル化してしまい、シャーベット状のものは得られなかった。 比較例２ レトルト殺菌を行わない以外は実施例２と同様に清酒をベースとした製品を製造し、容器を充填後、冷凍した。製品は、ゲル化してしてしまい、シャーベット状のものは得られなかった。 比較例３ レトルト殺菌を行わない以外は実施例３と同様にブランデーをベースとした製品を製造し、容器を充填後、冷凍した。製品は、ゲル化してしまい、シャーベット状のものは得られなかった。」（２頁右欄４２行～３頁左欄６行） イ　上記記載事項「ア－６」から、実施例１は、エチルアルコール（アルコール度数４．２４％）、砂糖（グラニュー糖）、増粘安定剤（カラギーナン、ローカストビーンガム）及び香料を含有する容器入りのレトルト殺菌済シャーベット原料であること、実施例２は、エチルアルコール（アルコール度数３．７５％）、砂糖（グラニュー糖）、増粘安定剤（カラギーナン、ローカストビーンガム）及び香料を含有する容器入りのレトルト殺菌済シャーベット原料であること、そして、実施例３は、エチルアルコール（アルコール度数４．０９％）、砂糖（グラニュー糖）、増粘安定剤（カラギーナン、ローカストビーンガム）及び果汁（グレープ果汁）を含有する容器入りのレトルト殺菌済シャーベット原料であることが理解される。また、実施例１～３のものは、レトルト容器に充填され、食前に冷凍してシャーベット状にした後に供されることは明らかである（上記記載事項「ア－５」～「ア－７」参照）。 そして、実施例１～３に用いられている各材料の成分組成についての技術常識（「五訂　日本食品標準成分表」甲第７号証）に基づくと、実施例１～３について、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘを算出すると、実施例１は２２．２８、実施例２は２０．８９、実施例３は２２．０２であるということができる（甲第８号証「３．」参照）。 ウ　以上を踏まえると、引用文献３には、次の発明（以下「引用発明３」という。）が記載されている。 「アルコール度数が３．７５～４．２４％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが２０．８９～２２．２８であり、砂糖、カラギーナン及びローカストビーンガムからなる増粘安定剤、並びに、香料又は果汁を含有し、レトルト殺菌した、リキュール類を含んだレトルト容器入りシャーベット。」 そこで、本件発明１と引用発明３を対比すると、両者は以下の点で相違し、その余の点で一致する。 ［相違点Ｃ－１］ アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが、本件発明１は、１５．０～２０．０％であるのに対して、引用発明３は、２０．８９～２２．２８である点。 ［相違点Ｃ－２］ 組成物が充填される容器について、本件発明１は、対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器であるのに対して、引用発明２は、レトルト容器であるが、その具体的構造は明らかでない点。 そして、上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］は、単なる設計的事項ということはできない実質的な相違点であると認められるから、本件発明１は、引用発明３ではない。 また、本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明３とは少なくとも上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］において相違する。よって、本件発明２、５及び６は、引用発明３ではない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも、上記上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］において相違する。よって、本件発明７は、引用発明３ではない。 （２－１－４）　小括 以上のとおり、本件発明１、２、５～７は、引用発明１、引用発明１’、引用発明２、引用発明３のいずれでもないから、特許法第２９条第１項第３号に該当せず、特許を受けることができないとすることはできない。 したがって、本件発明１、２、５～７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当せず、取り消されるべきものとすることはできない。 （２－２）　理由２について （２－２－１）　引用文献１記載の発明に基づく進歩性 ア　本件発明１について 引用文献１には、上記「（２－１－１）」に示したとおりの事項並びに引用発明１及び引用発明１’が記載されている。 そして、本件発明１と引用発明１とは、上記［相違点Ａ－１］及び［相違点Ａ－２］において相違し、その余の点においては一致する。 そこで、上記［相違点Ａ－１］及び［相違点Ａ－２］について検討する。 上記［相違点Ａ－１］について検討すると、引用発明１のアルコール度数約８．０容量％及びアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ値の上限（２１．３０７）は、いずれも本件発明１のアルコール度数の上限（７．０％）及びアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘの上限（２０．０）の範囲外ではあるものの、その程度はわずかなものであるといえ、通常、飲料の味の調整に際して、アルコール度数及び甘さや香りは消費者の嗜好に合わせて適宜に調整され得ることが一般的であることを考慮すれば、引用発明１においても、単に、アルコール度数を微調整して、３．０～７．０％に収まる程度のものとし、糖類や香味料等の配合を微調整して、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが２０．０以内に収まる程度のものとすることは、当業者が通常なし得る範囲の設計的事項であって、格段の困難性は認められない。 一方、上記［相違点Ａ－２］について検討すると、本件発明１は、「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」という特定の構造を有する容器を前提に、「アルコール度数が３．０～７．０％」、「アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％」であって、そのほか特定の増粘安定剤を含有するシャーベット状飲料用組成物とすることで、当該特定の構造を有する容器からの溶出性に優れるシャーベット状飲料用組成物を得るものであるのに対して、引用発明１は、「ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器」ではあるものの、その具体的構造として、本件発明１の上記特定の構造に着目するものではない。 そして、引用発明１においては、容器に充填された飲料は、専ら、フローズンカクテル用グラス等の適切な容器へと、注ぎ込まれたり、スプーンですくい取られたりするものであるところ（上記記載事項（２－１－１）ア－８～ア－９）、「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」自体が、例えば引用文献５（【００１８】スパウト付パウチ）、平成２９年４月１２日付け意見書に添付された甲第１９号証［特開２０１２－１３１５２３号公報］（【請求項１】、【図１】凍結飲料用容器）にみられるように本願出願前周知であったとしても、フローズンカクテルなどの凍結アルコール飲料をそのような飲み口部から放出する容器により飲用することまで周知であったとか、普通に行われていたとは認められないし、他にそのようなことを示す証拠もない。 そうすると、上記特定の構造を有する容器を前提としておらず、また、上記特定の構造を有する容器に合わせて飲料の成分組成を調整したものでもない引用発明１において、上記［相違点Ａ－２］に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。 そして、本件発明１は、上記［相違点Ａ－１］及び［相違点Ａ－２］に係る構成を備えることにより、溶出性に優れた容器入りシャーベット状飲料用組成物（【００１０】）を得ることができるという明細書記載の効果を奏するものである。 よって、本件発明１は、引用発明１に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ　本件発明２、５及び６について 本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明１とは少なくとも上記［相違点Ａ－２］において相違する。 よって、上記「ア」の判断を踏まえれば、本件発明１を引用する本件発明２、５及び６は、引用発明１に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 ウ　本件発明７について 本件発明７と引用発明１’とは、上記上記［相違点Ａ’－１］及び［相違点Ａ’－２］において相違する。 そこで、上記［相違点Ａ’－２］について検討する。 本件発明７は、「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」という特定の構造を有する容器を前提に、当該「容器からのシャーベット状飲料の出し易さを示す溶出性を向上させる方法」であるのに対して、引用発明１’は、「ガラス、剛性プラスチック、柔軟性プラスチック製袋、金属、ラミネートされた板紙あるいはこれらいくつかの組合せ等の適切な容器」を用いるものではあるが、その具体的構造として、本件発明７の上記特定の構造に着目するものではない。 そして、引用発明１’においては、容器に充填された飲料は、専ら、フローズンカクテル用グラス等の適切な容器へと、注ぎ込まれたり、スプーンですくい取られたりするものであるところ（上記記載事項（２－１－１）ア－８～ア－９）、「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」自体が、例えば引用文献５（【００１８】スパウト付パウチ）、甲第１９号証［特開２０１２－１３１５２３号公報］（【請求項１】、【図１】凍結飲料用容器）にみられるように本願出願前周知であったとしても、フローズンカクテルなどの凍結アルコール飲料をそのような飲み口部から放出する容器により飲用することまで周知であったとか、普通に行われていたとは認められないし、他にそのようなことを示す証拠もない。 そうすると、上記特定の構造を有する容器を前提としておらず、また、上記特定の構造を有する容器に合わせて飲料の成分組成を調整したものでもない引用発明１’において、上記［相違点Ａ’－２］に係る本件発明７の構成を得ることは、当業者が容易に想到し得たものとはいえない。 そして、本件発明１は、上記［相違点Ａ’－１］及び［相違点Ａ’－２］に係る構成を備えることにより、一定レベルの香味や食感を有するシャーベット状飲料用組成物の溶出性を向上させることができる（【００１０】）という明細書記載の効果を奏するものである。 よって、本件発明７は、引用発明１’に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 （２－２－２）　引用文献２記載の発明に基づく進歩性 ア　本件発明１について 引用文献２には、上記「（２－１－２）」に示したとおりの事項並びに引用発明２が記載されている。 そして、本件発明１と引用発明２とは、上記［相違点Ｂ－１］～［相違点Ｂ－３］において相違し、その余の点においては一致する。 そこで、上記［相違点Ｂ－２］について検討すると、引用発明２は、安定剤及び／又は食感改善剤を含有しないことにより、当該発明の課題を解決するものであり、引用発明２の「安定剤及び／又は食感改善剤」は、本件発明１の「増粘安定剤」に相当するものであるところ、引用発明２に増粘安定剤を含有させることは、安定剤及び／又は食感改善剤を含有しないとする発明の課題解決に反することであり、引用文献２に接した当業者にとってそのようにする動機付けはなく、発明の課題を解決しないものとなる増粘安定剤の適用には、阻害要因があるといえる。 また、引用発明２においてエチルアルコール濃度（８．０ｖ／ｖ％）、糖濃度（１３．４ｗ／ｖ％）などの成分の組成比は、増粘安定剤を含有しないことを前提とする組成比であるところ、仮に、増粘安定剤を含有させたとしても、どの程度の量の増粘安定剤を含有させるか、その他の成分の組成比をどのように調整するかは容易ではなく、したがって、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘがどのような値になるかも分からない。 よって、引用発明２において上記［相違点Ｂ－２］に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者が容易になし得ることではない。 そして、本件発明１は、上記［相違点Ｂ－１］～［相違点Ｂ－３］に係る構成を備えることにより、溶出性に優れた容器入りシャーベット状飲料用組成物（【００１０】）を得ることができるという明細書記載の効果を奏するものである。 よって、本件発明１は、引用発明２に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ　本件発明２、５～７について 本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明２とは少なくとも上記［相違点Ｂ－２］において相違する。 よって、本件発明２、５及び６は、引用発明２に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも上記［相違点Ｂ－２］において相違する。 よって、本件発明７は、引用発明２に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 （２－２－３）　引用文献３記載の発明に基づく進歩性 ア　本件発明１について 引用文献３には、上記「（２－１－３）」に示したとおりの事項並びに引用発明３が記載されている。 そして、本件発明１と引用発明３とは、上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］において相違し、その余の点においては一致する。 そこで、上記［相違点Ｃ－２］について検討すると、当該［相違点Ｃ－２］についての判断は、実質的に、本件発明１と引用発明１との上記［相違点Ａ－２］についての判断と同様であるといい得るところ、上記「（２－２－１）ア」を踏まえると、本件発明１は、引用発明３に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ　本件発明２、５～７について 本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明３とは少なくとも上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］において相違する。 よって、本件発明２、５及び６は、引用発明３に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも上記［相違点Ｃ－１］及び［相違点Ｃ－２］において相違する。 よって、本件発明７は、引用発明３に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 （２－２－４）　引用文献４記載の発明に基づく進歩性 ア　本件発明１について 引用文献４には、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の実施例１～５に関する記載等を参酌すると、 「エタノールの含有量が４．６～８．０ｗｔ％であり、水の含有量が４５．５～６４．０ｗｔ％であり、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが３１．２～４９．５であり、食感改善剤、乳分、甘味剤及び香味料を含有する、均一に凍らせて氷の結晶が微細であり均一に分散しているプラスチック容器入りアルコール飲料。」の発明（以下「引用発明４」という。） が記載されている。 そこで、本件発明１と引用発明４を対比すると、少なくとも、両者は以下の点で相違する。 ［相違点Ｄ］ アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが、本件発明１は、１５．０～２０．０％であるのに対して、引用発明４は、３１．２～４９．５である点。 上記［相違点Ｄ］について検討すると、引用発明４のアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ値（３１．２～４９．５）は、本件発明１のＢｒｉｘの上限（２０．０）を相当程度上回る範囲となっており、本件特許明細書【００１８】、【００７３】【表２】の記載等からみて、当該Ｂｒｉｘ値において、本件発明１のＢｒｉｘの範囲のものと同等の効果を奏するとまではいうことはできず、通常、飲料の味の調整に際して、甘さや香りは消費者の嗜好に合わせて適宜に調整され得ることが一般的であるとしても、引用発明４において、糖類や香味料等の配合を調整して、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが２０．０以下にまですることは、当業者が通常なし得る設計的事項の範囲内とはいえない。 よって、本件発明１は、引用発明４に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ　本件発明２、５～７について 本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明４とは少なくとも上記［相違点Ｄ］において相違する。 よって、本件発明２、５及び６は、引用発明４に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも上記［相違点Ｄ］において相違する。 よって、本件発明７は、引用発明４に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 （２－２－５）　引用文献５及び６記載の発明に基づく進歩性 ア　本件発明１について 引用文献５には、【特許請求の範囲】、【００１８】及び【００２８】～【００３４】【表１】の実施例１（特に、シャーベット性状の評価基準が「１」である、実施例１－３、１－５ないし１－７、１－９、１－１１）に関する記載等を参酌すると、 「ショ糖及びトレハロースを含み、ｐＨが２．０～４．０であり、増粘剤及び安定剤を含有し、アルコールを含有しない、可溶性固形分が１５．０～１５．１質量％である、スパウト付パウチ容器入りシャーベット状飲料組成物。」の発明（以下「引用発明５」という。） が記載されている。 そこで、本件発明１と引用発明５を対比すると、少なくとも、両者は以下の点で相違する。 ［相違点Ｅ］ 本件発明１は、アルコール度数が３．０～７．０％となる量のアルコールを含有し、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘが１５．０～２０．０％であるのに対して、引用発明５は、アルコールを含有しないものである点。 上記［相違点Ｅ］について検討する。 引用文献６には、【特許請求の範囲】及び【発明の詳細な説明】の【０００６】～【００１３】【表１】の実施例１に関する記載等を参酌すると、「糖類及び安定剤を含有し、アルコール又はアルコール類を０．２～５重量％含有する、ソフトスクープ性を有するチューブ入り冷菓。」の発明（以下「引用発明６」という。）が記載されており、ブランデー又はリキュール等の酒類を０．１～５重量％添加し得ることの示唆もなされている（【０００８】）。 しかし、引用発明５は、アルコールを含有しないシャーベット状飲料組成物について、ショ糖及びトレハロースを含み、ｐＨを２．０～４．０とすることにより、当該発明の課題を解決するものであるところ、引用発明５にアルコールを添加して、アルコール含有飲料組成物にしようとする動機付けを見出すことはできない。仮に、引用発明５にアルコールを含有させたとしても、アルコールは飲料の味や風味に大きな影響を与える成分であるところ、どの程度の量のアルコールを含有させるか、その他の含有成分の組成比をどのように調整するかは容易ではなく、したがって、アルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘがどのような値になるかも分からない。 そうすると、引用発明５に引用発明６を適用したとしても、上記［相違点Ｅ］に係る本件発明１の構成を得ることは当業者が容易になし得ることではない。 よって、本件発明１は、引用発明５及び６に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 イ　本件発明２、５～７について 本件発明２、５及び６は、本件発明１を引用する発明であるから、引用発明５とは少なくとも上記［相違点Ｅ］において相違する。 よって、本件発明２、５及び６は、引用発明５及び６に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 また、本件発明７との対比においても、少なくとも上記［相違点Ｅ］において相違する。 よって、本件発明７は、引用発明５及び６に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 （２－２－６）　引用文献５及び６記載の可溶性固形分やアルコール類の溶出性に関する効果を加味した、引用文献１～６記載の発明に基づく進歩性 ア　引用文献５及び６記載の可溶性固形分やアルコール類の溶出性に関する効果 引用文献５には、アルコールを含有しないシャーベット状飲料組成物について、ショ糖及びトレハロースを含み、ｐＨを２．０～４．０とするという事項により、なめらかな食感のシャーベット状飲料組成物が得られることが記載されている。また、引用文献５には、「本発明のシャーベット状飲料用飲料／組成物の可溶性固形分量にも限定はなく、例えば、５～３０質量％や１０～２５質量％とすることができる。可溶性固形分量が大きいほど、半凍結してシャーベット状にしたときの氷結晶が小さくなる傾向にある。」という事項が記載されている（【００１２】）。 引用文献６は、糖類及び安定剤を含有し、アルコール又はアルコール類を０．２～５重量％含有するという事項により、ソフトスクープ性を有する冷菓が得られることが記載されている。 引用文献５及び６に記載された上記事項は、本件特許明細書記載の「溶出性」を向上させるという効果に相当するものである。 イ　引用文献１又は引用文献３に記載された発明に基づく進歩性 上記（２－２－１）、（２－２－３）に示したとおり、本件発明１は、「対象物を内部に保持する本体部と、前記本体部の内部と外部とを連通する飲み口部とを有するとともに、前記本体部に外側から圧力が加えられることにより、前記飲み口部から前記対象物を放出する容器」という特定の構造を有する容器を前提に、特定の成分組成のシャーベット状飲料用組成物とすることで、当該特定の構造を有する容器からの溶出性に優れるシャーベット状飲料用組成物を得るものであるところ、引用文献５及び６記載の可溶性固形分やアルコール類の溶出性に関する効果を加味しても、引用発明１において上記［相違点Ａ－２］に係る本件発明１の構成、引用発明１’において上記［相違点Ａ’－２］に係る本件発明７の構成、及び引用発明３において上記［相違点Ｃ－２］に係る本件発明１又は７の構成を得ることは、当業者が容易になし得ることではない。 ウ　引用文献２、４、５及び６に記載された発明に基づく進歩性 上記（２－２－２）に示したとおり、引用発明２に増粘安定剤を含有させる動機付けはなく、また、増粘安定剤を適用することには阻害要因があるところ、引用文献５及び６記載の可溶性固形分やアルコール類の溶出性に関する効果を加味しても、引用発明２において、少なくとも上記［相違点Ｂ－２］に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者が容易になし得ることではない。 また、上記（２－２－４）に示したとおり、引用発明４のアルコールの影響を除いた場合のＢｒｉｘ値（３１．２～４９．５）は、本件発明１のＢｒｉｘの上限（２０．０）を相当程度上回る範囲となっているところ、それを２０．０以下に低下させることは、上記引用文献５記載の「可溶性固形分量が大きいほど、半凍結してシャーベット状にしたときの氷結晶が小さくなる傾向にある。」という示唆とは整合しない処理を行うものであるから、やはり引用発明４において上記［相違点Ｄ］に係る本件発明１の構成を得ることは、当業者が容易になし得ることとはいえない。 また、上記（２－２－５）に示したとおり、本件発明１は、引用発明５及び６に基いて当業者が容易に発明をすることができたとはいえないものであるところ、引用文献５及び６記載の可溶性固形分やアルコール類の溶出性に関する効果を加味しても当該判断が異なることはない。 （２－２－７）　小括 以上のとおり、本件発明１、２、５～７は、引用発明１、引用発明１’、引用発明２、引用発明３、引用発明４又は引用発明５及び６に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 したがって、本件発明１、２、５～７に係る特許は、特許法第１１３条第２号に該当せず、取り消されるべきものとすることはできない。 ２　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由について （１）　取消理由通知において採用しなかった特許異議申立理由の概要 ［理由３］　特許法第３６条第６項第２号違反 ・請求項４～６について 請求項４に記載の「ゲルを形成しない」とは、本件特許明細書の発明の詳細な説明をみても不明であり、請求項４に係る発明の範囲を明確に特定することができないため、発明が不明確になっている。請求項４を引用する請求項５及び６についても同様である。 ［理由４］　特許法第３６条第４項第１号違反 ・請求項４～６について 上記「理由３」のとおり、請求項４～６に係る発明の「ゲルを形成しない」という発明特定事項は不明確であり、発明の詳細な説明をみても、当該発明特定事項について詳細な説明はない。よって、本件特許明細書の発明の詳細な説明は、当業者が請求項４～６に係る発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではない。 なお、平成２９年４月１２日に提出された意見書における、甲第１７号証（特開平１０－１１７７６３号公報）に基づく特許異議申立人の主張は、特許異議の申立て期間経過後に提出された新たな証拠に基づくものであり、訂正の請求に付随して生じたものとも認められないから、当該主張は採用しない。 （２）　上記特許異議申立理由についての判断 （２－１）　理由３について 上記第２のとおり、本件訂正が認められることにより、請求項４は削除され、「前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しない」という記載は、請求項１及び７に加入されたが、当該記載は、その記載のとおりに意味内容を明確に理解することができるから、特許を受けようとする発明は、明確に特定されているものと認められる。 よって、本件発明は、不明確であるとはいえない。 （２－２）　理由４について 上記（２－１）のとおり、「前記増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しない」という記載は、その記載のとおりに意味内容を明確に理解することができ、当該記載により特定される発明特定事項も明確に把握することができる。 そして、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、 「そして、本実施形態に係る組成物に含有される増粘安定剤は、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないことが好ましい。２種以上の増粘安定剤を用いることにより、均質性や食感の向上という効果を確実なものとすることができる。そして、増粘安定剤がゲルを形成しないことにより、後記する製造工程におけるハンドリングを極めて容易なものとすることができる。 なお、２種以上の増粘安定剤で構成されるとともに、ゲルを形成しないものとしては、例えば、κ－カラギナンとキサンタンガムとの組み合わせなどが挙げられる。一方、ゲルを形成するものとしては、例えば、ローカストビーンガムとキサンタムガムとの組み合せなどが挙げられる。」（【００２５】） と記載されており、当業者が本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載がされているといえる。 （２－３）　小括 以上のとおり、本件特許の請求項１、２、５～７の記載は、特許法第３６条第６項第２号に規定する要件を満たしていないとはいえず、また、本件発明についての発明の詳細な説明の記載は、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていないとはいえない。 したがって、本件発明１、２、５～７に係る特許は、特許法第１１３条第４号に該当せず、取り消されるべきものとすることはできない。 第５　本件特許の請求項３及び４に係る特許異議の申立について 上記第２のとおり、本件訂正が認められることにより、請求項３及び４は削除され、本件特許の請求項３及び４についての本件特許異議の申立ては、その対象が存在しないものとなった。 よって、本件特許の請求項３及び４についての本件特許異議の申立ては、不適法であって、その補正をすることができないものであることから、特許法第１２０条の８で準用する同法第１３５条の規定により、却下すべきものである。 第６　むすび 以上のとおりであるから、取消理由通知に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載した特許異議申立理由によっては、本件発明１、２、５～７に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件発明１、２、５～７に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。