2024-701065

特許第７４７７００７号発明「被覆用油性食品」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７４７７００７号の請求項１～９に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７４７７００７号（以下、「本件特許」という。）の請求項１～９に係る特許についての出願は、 令和 ５年 ３月３０日の出願であって、 令和 ６年 ４月２２日にその特許権の設定登録（請求項の数９）がされ、 令和 ６年 ５月 １日に特許掲載公報が発行され、 その後、その特許に対し、 令和 ６年１０月３１日に特許異議申立人 根本 未果（以下、「特許異議申立人」という。）から特許異議の申立て（対象請求項：全請求項）がされたものである。 第２ 本件特許発明 本件特許の請求項１～９に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１～９に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 油性食品であって、以下１）～５）をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み、 ３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。 【請求項２】 油分中の全構成脂肪酸に占める炭素数１２および炭素数１４の飽和脂肪酸の合計の含量が、１５～５０質量％である、請求項１に記載の被覆用油性食品。 【請求項３】 水分が０．４質量％混入した場合に、５０℃において、 水分混入前の降伏値に対する水分混入後の降伏値の比が０．５～５であり、 水分混入前のB型粘度計の粘度に対する水分混入後のＢ型粘度計の粘度の比が０．５～５である、請求項１または請求項２に記載の被覆用油性食品。 【請求項４】 被覆対象の食品が含水食品であって、水分活性が０．７５以上である、請求項１または請求項２に記載の被覆用油性食品。 【請求項５】 請求項１または請求項２に記載の被覆用油性食品が含水食品に被覆された複合食品。 【請求項６】 以下１）～５）の要件をすべて満たす油性食品の製造方法であって、 ２）のショ糖脂肪酸エステルを粉砕工程以前に配合し、混合及び粉砕処理を行う、被覆用油性食品の製造方法。 １）油分が３５～７０質量％ ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含む ３）製造後の５０℃での降伏値が０．１～１０Ｐａ ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下、 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上 含まれる脂肪酸のことを示す。 【請求項７】 請求項６の製造方法で得られた被覆用油性食品を含水食品に被覆する複合食品の製造方法。 【請求項８】 請求項６の製造方法で得られる被覆用油性食品を用いて、以下のＡ）及びＢ）要件を満たすように被覆用油性食品の流動性を維持する方法。 水分が０．４質量％混入した場合に、５０℃において、 Ａ）水分混入前の降伏値に対する水分混入後の降伏値の比が０．５～５であり、 Ｂ）水分混入前のB型粘度計の粘度に対する水分混入後のＢ型粘度計の粘度の比が０．５～ ５である 【請求項９】 油性食品であって、 無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％であり、 カカオバター含有量が５質量％以下であり、 油分が３５～７０質量％、 主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み、 ５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａである、 被覆用油性食品を表面に被覆する、複合食品のツヤ向上方法。」 第３ 特許異議申立書に記載した特許異議申立理由の概要 令和 ６年１０月３１日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。なお、判断の便宜上、進歩性に関する申立理由については、主引用文献となる証拠毎に申立理由を整理した。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１～９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１～９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（甲第３号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１～９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第３号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ４ 申立理由４（甲第４号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１～９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第４号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ５ 申立理由５（甲第５号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１～９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第５号証に記載された発明に基いて、本件特許の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、それらの発明に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し、取り消すべきものである。 ６ 申立理由６（サポート要件） 本件特許の請求項１～９に係る特許は、以下のとおり、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 （１）油分が３５～７０質量％の要件について 本発明中の油分が３５～７０質量％の要件について、本件の明細書の実施例には、油分が４３．３質量％～６０．２質量％の範囲についての例が記載されるのみです。そして、本発明中のこの３５～７０質量％の全体にわたって所定の効果を得ることができる根拠は不明です。実施例に示された具体的数値以外の油分の含有量に関しては、本発明による効果を確認できません。 本発明は油分が３５～７０質量％の範囲を満たす要件を備えることにより、明細書の００１２段落の記載の効果を奏するとされていますが、限られた実施例の結果からこの範囲全体にわたる効果までを確認できないことは明らかです。 （２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルの要件について 本発明中の主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルの要件について、本件の明細書の実施例には、ＨＬＢ５、７及び１６の主要構成脂肪酸が炭素数１６の飽和脂肪酸エステルの例が記載されるのみです。そして、本発明中の飽和脂肪酸の炭素数が１６～２４全体、かつ、ＨＬＢが３～１７全体の組み合わせ全般にわたって所定の効果を得ることができる根拠は不明です。実施例に具体的に示されたもの以外のショ糖脂肪酸エステル全体にわたる本発明による効果を確認できません。 本発明は特定のショ糖脂肪酸エステルである要件を備えることにより、優れた効果を奏するとされていますが、本発明中の特定のショ糖脂肪酸エステルは多岐にわたるので、極めて限られた実施例の結果からこの範囲全体にわたる効果までを確認できないことは明らかです。 （３）降伏値が０．１～１０Ｐａの要件について 本発明中の降伏値が０．１～１０Ｐａの要件について、本件の明細書の実施例には、０．５～８．７Ｐａの例が記載されるのみです。そして、この限定された実施例の結果から、本発明中の降伏値が０．１～１０Ｐａ全体にわたって所定の効果を得ることができる根拠は不明です。実施例に示された具体的数値以外の降伏値の範囲全般にわたる本発明による効果を確認できません。 本発明は降伏値が０．１～１０Ｐａの要件を備えることにより、優れた効果を奏するとされていますが、極めて限られた降伏値の結果からこの範囲全体にわたる効果までを確認できないことは明らかです。 （４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下の要件について 本発明中の油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下の要件について、本件の明細書の実施例には、最大で２．８質量％の例が記載されるのみです。そして、この限定された実施例の結果から、本発明中の油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下全般にわたって所定の効果を得ることができる根拠は不明です。実施例に示された油性食品中のカカオバターの具体的数値以外の含有量の範囲全般にわたる本発明による効果を確認できません。 本発明は油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下の要件を備えることにより、優れた効果を奏するとされていますが、極めて限られたカカオバター含有量の結果からこの範囲全体にわたる効果までを確認できないことは明らかです。 ７ 申立理由７（実施可能要件） 本件特許の請求項１～９に係る特許は、以下のとおり、特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し、取り消すべきものである。 ・本発明は、被覆用油性食品が、５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａであることを要件とします。そして、本件の明細書の実施例には、０．５～８．７Ｐａの例が記載されるのみです。しかしながら、この実施例の記載を基にして、降伏値が０．１～１０Ｐａ全体に調製するための説明が十分になされておらず、また、当業者がこのような明細書に記載の事項に基づいて、降伏値が０．１～１０Ｐａ全体に調製することができるとはいえません。よって、本件は実施可能要件を満たしません。 ８ 証拠方法 ・甲第１号証：特開平６－２３７６９４号公報 ・甲第２号証：特開平４－１７３０５５号公報 ・甲第３号証：特開２０１２－１５２１１３号公報 ・甲第４号証：特開２０１８－１２６０８１号公報 ・甲第５号証：特開２０２２－１３３０４８号公報 ・甲第６号証：JFRLNEWS Vol.2 No.38 Oct.2003、水分活性について ～食品の保存性パラメーター～、https://www.jfrl.or.jp/storage/file/news_no38.pdf、２００３年１０月１５日 ・甲第７号証：特開２０２２－１６６８６２号公報 ・甲第８号証：「三菱ケミカル株式会社 フード・ヘルスケア事業部 リョートーTMシュガーエステル 製品一覧」、https://www.mfc.co.jp/product/nyuuka/ryoto_syuga/list.html ・甲第９号証：乳化剤／ショ糖脂肪酸エステル リョートーTMシュガーエステルパンフレット、三菱ケミカル株式会社ライフソリューション事業部、２０２２年１１月１５日発行 ・甲第１０号証：特開２００５－７３６１３号公報 ・甲第１１号証：特開２０２１－１７７７８２号公報 なお、証拠の表記は、特許異議申立書及び証拠説明書の記載におおむね従った。以下、順に「甲１」のようにいう。 第４ 当審の判断 当審は以下に述べるように、申立理由１～７によっては、本件特許を取り消すことはできないと判断する。 １ 申立理由１（甲１に基づく進歩性）について （１）甲１の記載事項等 ア 甲１の記載事項 甲１には、含水チョコレートの製造法に関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【０００１】 【産業上の利用分野】本発明は、含水チョコレートの製造法に関し、特に水分を添加しても固形分の凝集によるザラツキや粘度上昇がなく、作業性が良好で、かつ風味の良好な含水チョコレートを製造する方法に関する。」 ・「【０００９】 【発明が解決しようとする課題】本発明は、水分含有成分を何ら加工することなく、そのまま添加することができ、且つ低水分域でもチョコレートがボテ現象を呈することなく、通常のチョコレートと同様の物性を呈した含水チョコレートを容易に製造することを課題とするものである。」 ・「【００２２】本発明の一般的な製法としては、チョコレート生地の粉体原料にＨＬＢ５以上の蔗糖脂肪酸エステルを添加し、常法どおりロール掛け、コンチング処理し、ＨＬＢ３以下の蔗糖脂肪酸エステルを添加して得たチョコレート生地を加温融解し、これに水性成分を加え均一に分散するよう混合する。」 ・「【００２５】本発明における含水チョコレートは、水分が混入しているにもかかわらず通常のチョコレートと同様、テンパリングやモールディング及びコーティングなどの成形作業が可能である。また、使用する油脂を変えることにより洋菓子やアイスバーなどにコーティングすることも可能な含水チョコレートを得ることができる。」 ・「【００２９】実施例２ 油脂（カカオ脂３部、植物性油脂45部を混合したテンパリング型油脂）48部、全脂粉乳と脱脂粉乳の混合粉乳を13部、砂糖39部、ＨＬＢ値２で主要構成脂肪酸がエルカ酸である蔗糖脂肪酸エステル1.5 部およびＨＬＢ16の蔗糖脂肪酸エステル0.7 部から成る配合にて、常法に従い油分50.5％、融点30℃のホワイトチョコレート生地を調製した。このホワイトチョコレート生地90部を35～40℃に加温し、これに市販の果汁（糖濃度50％）10部を加え均一なるように混合して水分５％の含水ホワイトチョコレートを製造した。このチョコレートは粘度上昇も少なく、コーティングできる粘性であった。また顕微鏡下で観察したところ、果汁添加前と添加後でチョコレート固形分は何ら変化が見られなかった。これをバターケーキにコーティングし、20℃で固化させたところ５分程度で乾き、艶も良好であった。なお、前例と同様にして測定した50％粒子径は10μｍ、80％粒子径は15μｍであって、ザラツキのないものであった。」 ・「【００３２】 【発明の効果】以上のように、ＨＬＢ値の異なる特定の二種類の蔗糖脂肪酸エステルを併用することにより、水分が混入しているにもかかわらず通常のチョコレートと同様、テンパリングやモールディング及びコーティングなどの成形作業が可能な含水チョコレートを得ることができるようになった。」 イ 甲１に記載された発明 上記アの記載のうち、実施例２を中心にまとめると、甲１には次の発明（以下、「甲１発明」、「甲１製法発明」、「甲１方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１発明＞ 「油脂（カカオ脂３部、植物性油脂45部を混合したテンパリング型油脂）48部、全脂粉乳と脱脂粉乳の混合粉乳を13部、砂糖39部、ＨＬＢ値２で主要構成脂肪酸がエルカ酸である蔗糖脂肪酸エステル1.5部およびＨＬＢ16の蔗糖脂肪酸エステル0.7部から成る配合にて、常法に従い油分50.5％、融点30℃に調整されたホワイトチョコレート生地90部を35～40℃に加温し、これに市販の果汁（糖濃度50％）10部を加え均一になるように混合された、含水ホワイトチョコレート。」 ＜甲１製法発明＞ 「甲１発明の製造方法。」 ＜甲１方法発明＞ 「油脂（カカオ脂３部、植物性油脂45部を混合したテンパリング型油脂）48部、全脂粉乳と脱脂粉乳の混合粉乳を13部、砂糖39部、ＨＬＢ値２で主要構成脂肪酸がエルカ酸である蔗糖脂肪酸エステル1.5部およびＨＬＢ16の蔗糖脂肪酸エステル0.7部から成る配合にて、常法に従い油分50.5％、融点30℃に調整されたホワイトチョコレート生地90部を35～40℃に加温し、これに市販の果汁（糖濃度50％）10部を加え均一になるように混合された、含水ホワイトチョコレートをコーティングする、バターケーキのコーティング方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲１発明とを対比する。 甲１発明の「含水ホワイトチョコレート」は油脂を含有し、テンパリングやモールディング及びコーティングなどの成形作業が可能なものであるから（【００３２】）、本件特許発明１の「油性食品」及び「被覆用油性食品」に相当する。 また、甲１発明のホワイトチョコレート生地は、油分５０．５％であり、ＨＬＢ１６の蔗糖脂肪酸エステルを含有し、無脂カカオ固形分を含有しないものであるから、本件特許発明１の「１）油分が３５～７０質量％」である点、「ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含」む点、「５）無脂カカオ固形分３質量％以下」である点と一致する。 そうすると、本件特許発明１と甲１発明との一致点は以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「油性食品であって、以下をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ２）ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み、 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下である」 また、両者は以下の点で相違する。 ＜相違点１－１＞ 本件特許発明１には、「主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である」、「ショ糖脂肪酸エステルを含」み、かつ「ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す」ことが特定されているのに対して、甲１発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点２－１＞ 本件特許発明１には、「３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であることが特定されているのに対して、甲１発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点３－１＞ 本件特許発明１には、「４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下」であること及び「乳製品の含量が ５～２０質量％である」ことが特定されているのに対して、甲１発明には、そのような特定がない点。 事案に鑑みて、相違点２－１について検討する。 本件発明の【００２１】及び【００２３】等の記載を参酌すると、本件特許発明１における「５０℃で融解された状態の降伏値」は、水分混入前である融解時の降伏値を意味するところ、甲１発明は果汁１０部を加えたものであるから、水分混入前の融解時の降伏値を特定できるものではない。 また、甲１及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲１発明において、果汁を加える前のホワイトチョコレート生地の５０℃で融解された状態の降伏値を０．１～１０Ｐａとする動機付けがあるとはいえない。 よって、甲１発明において、相違点２－１に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 なお、特許異議申立人は特許異議申立書において、上記相違点２－１について、以下のとおりの主張をしている。 ・「甲２に記載の発明は、コーティングに使用する前から含水のチョコレートです。このようなチョコレートであっても、コーティングを継続できることは、コーティングが可能な流動性（粘度）を有することを意味します。 このような状態は、本件明細書の各実施例における００４０段落、００４４段落、００４８段落に記載されたような、０．２％又は０．４％の水分混入後であっても、流動性が維持されている旨の効果と同程度の効果を発揮していることを意味します。 そうすると、甲１には、具体的な降伏値が記載されていなくても、その効果や物性を考慮すると、本発明中の降伏値で示した物性を有するといえます。」（異議申立書第６０頁（相違点２について（理由その１））） ・「本発明における降伏値の限定は、含水してもコーティングを円滑に行うための条件です。そうすると、上記の（相違点１について（理由その２））において示したように、チョコレートに、甲９に記載のＨＬＢ値が３又は５のショ糖ステアリン酸エステルを採用すると、含水しても安定であり、粘度を低下する以上、甲１に記載の発明に対して甲 ９の記載を基に得られたチョコレート組成物は、結果的に本発明中の降伏値を有するといえます。 又は、甲１の実施例２に記載のＨＬＢ値２で主要構成脂肪酸がエルカ酸である庶糖脂肪酸エステルは、甲７の００４７段落の「ショ糖脂肪酸エステル（ＥＲ－２９０、ＨＬＢ２、エルカ酸、三菱化学フーズ株式会社製）」の記載、甲８の「ショ糖エルカ酸エステル」の項の記載、甲９の「ショ糖エルカ酸エステル」の欄の記載からみて、三菱ケミカル株式会社製のＥＲ－２９０です。そして甲９の第５頁図ー７の降伏値と乳化剤量のグラフによれば、ＥＲ－２９０の配合量を増加させても、降伏値は変化しません。 そうすると、甲１の実施例２は降伏値に実質的に影響する乳化剤はＨＬＢ１６の庶糖脂肪酸エステルのみです。上記（相違点１について（理由その１））にて記載したように、甲１に記載の発明に記載のＨＬＢが５以上のショ糖脂肪酸エステルとして、甲２に記載のＨＬＢ１６のショ糖ステアリン酸エステルを採用することが容易であり、その結果として得られたチョコレートは、本発明中の降伏値と同程度の降伏値を有するといえます。」（異議申立書第６０頁（相違点２について（理由その２））） 本件発明が「水分が混入した場合にも流動性を維持することで、被覆量を制御することができ、被覆後のツヤが良好である外観を得ること」を課題とするのに対し、甲１発明はコーティングに使用する前に果汁が加えられ、含水した状態で流動性を有するように粘度が調整されたものであるから、本件発明とは課題及び解決手段が異なるものであり、単にショ糖ステアリン酸エステルを含有する点のみをみて、「５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であるとはいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 イ 本件特許発明２～５について 本件特許発明２～５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 よって、本件特許発明２～５は、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲１製法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点２－１と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠をみても、甲１製法発明において、相違点２－１に係る本件特許発明６の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明６における「水分が混入した場合にも流動性を維持することができることによって、連続生産においても被覆後のツヤが良好である品質を維持することができる」という効果も、甲１及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－１以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明６は、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 エ 本件特許発明７、８について 本件特許発明７、８は、請求項６を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明６の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明６と同様に判断される。 よって、本件特許発明７、８は、甲１製法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 オ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲１方法発明を対比すると、少なくとも上記第アで指摘した相違点２－１と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠をみても、甲１方法発明において、相違点２－１に係る本件特許発明９の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明９における「被覆量が制御され、ツヤが良好な外観の複合食品を提供することができる」という効果も、甲１及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－１以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は、甲１方法発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由１のまとめ 上記のとおり、本件特許発明１～９は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由１の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ２ 申立理由２（甲２に基づく進歩性）について （１）甲２の記載事項等 ア 甲２の記載事項 甲２には、冷菓用チョコレート類の製造法に関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「また、一般的なコーティング作業としては浸漬するアイスクリーム類の溶解を最小限にする為に、チョコレート類の温度を３０～４５℃に下げて用いるが、この温度域においてチョコレート類は良好な流動性を有する必要があり、チョコレート類の油脂含量を４０～８０％にして用いるのが常であって、その為に口溶け時に非常にオイリー（油っぽい）な食感を呈する。 この発明は、以上のような欠点の解決を指向したものであって、冷菓用として使用したとき水分の混入による風味、物性変化が少なく、オイリーな食感を呈さない冷菓用チョコレート類を製造する方法を提供するものである。」（第２頁左上欄第１１行～第２頁右上欄第３行） ・「実施例１ カカオマス２３部、砂糖２２部、レシチン０．４部および蔗糖脂肪酸エステル（商品名：シュガーエステルＳ１６７０、三菱化成食品社製）３部を混合し、ロール掛けを行った後にココアバター２０部、大豆油３１．６部を添加し、コンチング処理を行って冷菓用チョコレートを得た。 このチョコレートは４０℃にて２５０ｃｐ（ＢＭ型粘度計、２号ローター、３０ｒｐｍ）の粘度であり、市販のアイスクリームバーヘコーティング作業を行う、約８ｇのチョコレートがアイスクリームバー表面にコーティングされた。 また、このチョコレートに２％の水分を添加、混合を行ったが、粘度の変化は全くなく、また同様のコーティング作業を行ってもアイスクリームバー表面へのコーティング量は同等であった。」（第２頁右下欄第１８行～第３頁左上欄第１３行） ・「（効果） 以上の如く、この発明における冷菓用チョコレート類は、当該チョコレート類中にアイスクリーム等の冷菓類を浸漬してコーティングしても水分混入による油分分離現象やボテ現象が起こり難く、オイリーな食感を呈しないという効果を有するのであって、この発明は業界に多大の貢献をもたらすものである。」（第３頁右上欄第１８行～左下欄第５行） イ 甲２に記載された発明 上記アの記載のうち、実施例１を中心にまとめると、甲２には次の発明（以下、「甲２発明」、「甲２製法発明」、「甲２方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲２発明＞ 「カカオマス２３部、砂糖２２部、レシチン０．４部および蔗糖脂肪酸エステル（商品名：シュガーエステルＳ１６７０、三菱化成食品社製）３部を混合し、ロール掛けを行った後にココアバター２０部、大豆油３１．６部を添加した、冷菓用チョコレート。」 ＜甲２製法発明＞ 「甲２発明の製造方法。」 ＜甲２方法発明＞ 「カカオマス２３部、砂糖２２部、レシチン０．４部および蔗糖脂肪酸エステル（商品名：シュガーエステルＳ１６７０、三菱化成食品社製）３部を混合し、ロール掛けを行った後にココアバター２０部、大豆油３１．６部を添加した、冷菓用チョコレートを、アイスクリームバーの表面にコーティングする方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲２発明とを対比する。 甲２発明の「冷菓用チョコレート」はアイスクリームバー表面にコーティングされるものであるから、本件特許発明１の「油性食品」及び「被覆用油性食品」に相当する。 また、甲２発明の「蔗糖脂肪酸エステル（商品名：シュガーエステルＳ １６７０、三菱化成食品社製）」は、甲８及び９より、ＨＬＢ１６のショ糖ステアリン酸エステル（炭素数 １８）であることは明らかだから、本件特許発明１の「２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み」、かつ、「ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」点に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲２発明との一致点は以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「油性食品であって、以下を満たす被覆用油性食品。 ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含む ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」 また、両者は以下の点で相違する。 ＜相違点１－２＞ 本件特許発明１には、「１）油分が３５～７０質量％」であることが特定されているのに対して、甲２発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点２－２＞ 本件特許発明１には、「３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であることが特定されているのに対して、甲２発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点３－２＞ 本件特許発明１には、「４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下」であり、「５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である」ことが特定されているのに対して、甲２発明には、そのような特定がない点。 事案に鑑みて、相違点２－２について検討する。 甲２には、「一般的なコーティング作業としては浸漬するアイスクリーム類の溶解を最小限にする為に、チョコレート類の温度を３０～４５℃に下げて用いる」と記載されているから、甲２発明は３０～４５℃における粘度を調整しようとする発明であり、したがって、当業者が「５０℃で融解された状態の降伏値」を特定することを動機付けるものではない。 また、甲２及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲２発明において、５０℃で融解された状態の降伏値を０．１～１０Ｐａとする動機付けがあるとはいえない。 よって、甲２発明において、相違点２－２に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 なお、特許異議申立人は特許異議申立書において、上記相違点２－２について、甲２発明のチョコレートは本発明の被覆用油性食品と同様の効果を発揮する以上、本発明と同様の物性を潜在的に有するといえると主張をしている。しかしながら、上記のとおり、甲２発明は３０～４５℃における粘度を調整しようとする発明であり、実施例１においても４０℃における粘度を測定するものであるから、甲２発明と、５０℃における降伏値を調整しようとする本件発明とは、課題及び解決手段が異なるものである。そうすると、技術分野や効果が類似するとしても、甲２発明においても「５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であると一義的に認められるものではない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 イ 本件特許発明２～５について 本件特許発明２～５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 よって、本件特許発明２～５は、甲２発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲２製法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点２－２と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠をみても、甲２製法発明において、相違点２－２に係る本件特許発明６の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明６における効果も、甲２及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－２以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明６は、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 エ 本件特許発明７、８について 本件特許発明７、８は、請求項６を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明６の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明６と同様に判断される。 よって、本件特許発明７、８は、甲２製法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 オ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲２方法発明を対比すると、少なくとも上記第アで指摘した相違点２－２と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲２方法発明並びに甲２及び他の証拠をみても、甲２方法発明において、相違点２－２に係る本件特許発明９の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明９における効果も、甲２及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－２以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は、甲２方法発明並びに甲２及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由２のまとめ 上記のとおり、本件特許発明１～９は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由２の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ３ 申立理由３（甲３に基づく進歩性）について （１）甲３の記載事項等 ア 甲３の記載事項 甲３には、コーティング用油脂組成物に関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【書類名】特許請求の範囲 【請求項１】 ランダムエステル交換油脂を、油相中に４５～９０質量％（油相基準）含有し、且つ該油相のＳＦＣ（固体脂含量）が１０℃で４４～６６％、２０℃で２５～４４％、３０℃で５～２５％、４０℃で０～５％であることを特徴とするコーティング用油脂組成物。 【請求項２】 上記ランダムエステル交換油脂が、その全構成脂肪酸組成における炭素数１４以下の飽和脂肪酸含量が２０～６０質量％であり、炭素数１６以上の飽和脂肪酸含量が３０～７０質量％である油脂配合物（I）をランダムエステル交換してなるエステル交換油脂（I）を含有することを特徴とする請求項１記載のコーティング用油脂組成物。 ・・・ 【請求項８】 チョコレートであることを特徴とする請求項１～７の何れかに記載のコーティング用油脂組成物。 【請求項９】 ベーカリー食品コーティング用であることを特徴とする請求項１～８の何れかに記載のコーティング用油脂組成物。」 ・「【発明が解決しようとする課題】 【０００８】 従って、本発明の目的は、口溶け及び固化性が良好であり、しかも、パン・ケーキ等の表面が軟らかいベーカリー食品にコーティングした場合であっても、経日的なべたつき、或いは、ひび割れや剥離を抑えることができるベーカリー食品コーティング用油脂組成物を提供することにある。」 ・「【００３５】 本発明のコーティング用油脂組成物は、上記ランダムエステル交換油脂に、その他の油脂を添加し、上記油相のＳＦＣ（固体脂含量）が１０℃で４４～６６％、２０℃で２５～４４％、３０℃で５～２５％、４０℃で０～５％、好ましくは１０℃で４５～６０％、２０℃で２７～４３％、３０℃で７～２２％、４０℃で０～４％とする。ＳＦＣが１０℃で４４％未満及び/又は２０℃で２５％未満であると、コーティング用油脂組成物としての適切な硬さが得られない。一方、ＳＦＣが１０℃で６６％超、及び／又は２０℃で４４％超であると、保存時にひび割れしやすいものとなり、また口溶けも悪くなる。尚、ＳＦＣが３０℃で５％未満であると、経日的にべたつきが生じやすく、２５％超であると口溶けが悪くなる。また、ＳＦＣが４０℃で５％超であると、口溶けが悪く、後味の良くないものとなる。」 ・「【００４５】 本発明のコーティング用油脂組成物における油脂分含量は、好ましくは３５～８０質量％、より好ましくは４０～７０質量％である。油脂分含量が３５質量％未満であると、コーティング時のコーティング用油脂組成物の粘度が高くなり薄く均一なコーティングが不可能となるおそれがあり、８０質量％超であると、コーティング用油脂組成物が薄く均一となるが呈味成分の味が薄くコーティング用油脂組成物には適さないおそれがあることに加え、油性感が強い食感となってしまうおそれがある。尚、この油脂分含量は、直接配合する油脂以外に、油脂分を含有する食品素材や食品添加物を使用した場合には、それらに含まれる油脂分をあわせて算出するものとする。 【００４６】 本発明のコーティング用油脂組成物において、油相の含量は、好ましくは３５～８３質量％、より好ましくは４０～７２質量％である。本発明における油相は、以下の操作によりコーティング用油脂組成物から抽出される部分である。通常、油相には、上述のエステル交換油脂、その他の油脂、及び食品素材や食品添加物に含有される油脂分が含まれるほか、油溶性の任意成分（例えば、油溶性の乳化剤、酸化防止剤、着色料、着香料）を使用した場合には、これらも含まれる。 油相抽出方法：基準油脂分析法に記載のソックスレー抽出法。すなわち、試料１０ｇを、ソックスレー抽出器で、ジエチルエーテルを用いて抽出する。」 ・「【００５０】 本発明のコーティング用油脂組成物は、上記乳化剤の中でも、結合脂肪酸の主体が飽和脂肪酸であるポリグリセリン脂肪酸エステル及び／又はショ糖脂肪酸エステルを、油相中に油相基準で好ましくは０．０１～３質量％、より好ましくは０．１～２質量％含有することが好ましい。ここでいう「結合脂肪酸の主体が飽和脂肪酸である」とは、その結合脂肪酸の脂肪酸組成において、飽和脂肪酸の割合が好ましくは６５質量％以上、より好ましくは８０質量％以上、更に好ましくは９０質量％以上、最も好ましくは１００質量％であることを意味する。 【００５１】 上記飽和脂肪酸の種類は、好ましくは炭素数１６以上の飽和脂肪酸、より好ましくは炭素数１８以上の飽和脂肪酸、更に好ましくは炭素数２０以上の飽和脂肪酸である。飽和脂肪酸の炭素数の上限は、特に制限されるものではないが、通常は多くても２４である。 【００５２】 また、結合脂肪酸の主体が飽和脂肪酸であるポリグリセリン脂肪酸エステル及び／又はショ糖脂肪酸エステルのＨＬＢは、好ましくは６以下であり、更に好ましくは５以下である。ＨＬＢの下限は、特に制限されるものではないが、通常小さくても０である。」 イ 甲３に記載された発明 上記アの記載のうち、請求項９を中心にまとめると、甲３には次の発明（以下、「甲３発明」、「甲３製法発明」、「甲３方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲３発明＞ 「ランダムエステル交換油脂を、油相中に４５～９０質量％（油相基準）含有し、且つ該油相のＳＦＣ（固体脂含量）が１０℃で４４～６６％、２０℃で２５～４４％、３０℃で５～２５％、４０℃で０～５％であり、上記ランダムエステル交換油脂が、その全構成脂肪酸組成における炭素数１４以下の飽和脂肪酸含量が２０～６０質量％であり、炭素数１６以上の飽和脂肪酸含量が３０～７０質量％である油脂配合物（I）をランダムエステル交換してなるエステル交換油脂（I）を含有し、ベーカリー食品コーティング用チョコレートであるコーティング用油脂組成物。」 ＜甲３製法発明＞ 「甲３発明の製造方法。」 ＜甲３方法発明＞ 「ランダムエステル交換油脂を、油相中に４５～９０質量％（油相基準）含有し、且つ該油相のＳＦＣ（固体脂含量）が１０℃で４４～６６％、２０℃で２５～４４％、３０℃で５～２５％、４０℃で０～５％であり、上記ランダムエステル交換油脂が、その全構成脂肪酸組成における炭素数１４以下の飽和脂肪酸含量が２０～６０質量％であり、炭素数１６以上の飽和脂肪酸含量が３０～７０質量％である油脂配合物（I）をランダムエステル交換してなるエステル交換油脂（I）を含有する、ベーカリー食品コーティング用チョコレートをベーカリー食品表面にコーティングする、チョコレート被覆ベーカリー食品の経日的なべたつき、或いは、ひび割れや剥離を抑える方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３発明とを対比する。 甲３発明の「ベーカリー食品コーティング用チョコレート」は、本件特許発明１の「油性食品」及び「被覆用油性食品」に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲３発明との一致点は以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「油性食品である、被覆用油性食品。」 また、両者は以下の点で相違する。 ＜相違点１－３＞ 本件特許発明１には、「１）油分が３５～７０質量％」であることが特定されているのに対して、甲３発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点２－３＞ 本件特許発明１には、「２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み」、かつ「ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」ことが特定されているのに対して、甲３発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点３－３＞ 本件特許発明１には、「３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であることが特定されているのに対して、甲３発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点４－３＞ 本件特許発明１には、「４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下」であることが特定されているのに対して、甲３発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点５－３＞ 本件特許発明１には、「５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である」ことが特定されているのに対して、甲３発明には、そのような特定がない点。 事案に鑑みて、相違点３－３について検討する。 甲３発明は「口溶け及び固化性が良好であり、しかも、パン・ケーキ等の表面が軟らかいベーカリー食品にコーティングした場合であっても、経日的なべたつき、或いは、ひび割れや剥離を抑えることができるベーカリー食品コーティング用油脂組成物を提供する」ことを課題とし（【０００８】）、「油相のＳＦＣ（固体脂含量）が１０℃で４４～６６％、２０℃で２５～４４％、３０℃で５～２５％、４０℃で０～５％」となるように調整した発明であり、したがって、当業者が体温を大幅に上回る５０℃の温度に着目し、当該温度で融解させた状態の降伏値を特定することを動機付けるものではない。 また、甲３及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲３発明において、５０℃で融解された状態の降伏値を０．１～１０Ｐａとする動機付けがあるとはいえない。 さらに、甲３の【０００８】に「口溶け及び固化性が良好であり、しかも、パン・ケーキ等の表面が軟らかいベーカリー食品にコーティングした場合であっても、経日的なべたつき、或いは、ひび割れや剥離を抑えることができるベーカリー食品コーティング用油脂組成物を提供する」と記載されていることからみても、本件特許発明の「水分が混入した場合にも流動性を維持することで、被覆量を制御することができ、被覆後のツヤが良好である外観を得る」という効果は甲３から予測できないものである。 よって、甲３発明において、相違点３－３に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 なお、特許異議申立人は特許異議申立書において、上記相違点３－３について、甲３発明は本件特許発明と同様にコーティング用油脂組成物を良好に塗布する態様及び意義が共通する以上、本件特許発明と同様の物性を潜在的に有するといえると主張をしている。しかしながら、上記のとおり、本件特許発明１と甲３発明とは、課題及び効果が異なるものであり、また、着目している温度も異なるものであるから、甲３発明においても「５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であるとは認められない。 したがって、上記主張は採用できない。 イ 本件特許発明２～５について 本件特許発明２～５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 よって、本件特許発明２～５は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲３製法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点３－３と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠をみても、甲３製法発明において、相違点３－３に係る本件特許発明６の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明６における効果も、甲３及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点３－３以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明６は、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 エ 本件特許発明７、８について 本件特許発明７、８は、請求項６を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明６の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明６と同様に判断される。 よって、本件特許発明７、８は、甲３製法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 オ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲３方法発明を対比すると、少なくとも上記第アで指摘した相違点３－３と同様の点で相違するものである。 そして、上記第アの判断と同様に、甲３方法発明並びに甲３及び他の証拠をみても、甲３方法発明において、相違点３－３に係る本件特許発明９の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明９における効果も、甲３及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点３－３以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は、甲３方法発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由３のまとめ 上記のとおり、本件特許発明１～９は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由３の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ４ 申立理由４（甲４に基づく進歩性）について （１）甲４の記載事項等 ア 甲４の記載事項 甲４には、チョコレート用油脂組成物に関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【発明が解決しようとする課題】 【０００７】 本発明の課題は、ひび割れ及びべたつきの少ない被覆用に適したチョコレート及び該チョコレートを得るためのチョコレート用油脂組成物を提供することである。」 ・「本発明におけるチョコレートは、「チョコレート類の表示に関する公正競争規約」（全国チョコレート業公正取引協議会）乃至法規上で規定されたチョコレートに限定されない。本発明においてチョコレートとは、食用油脂、糖類を主原料とし、必要によりカカオ成分（カカオマス、ココアパウダー等）、乳製品、香料、乳化剤等を加え、チョコレート製造の工程（混合工程、微粒化工程、精練工程、成形工程、冷却工程等の全部乃至一部）を経て製造され、油脂が連続相をなし、実質的に水を含有しない食品（好ましくは水分含量が３質量％以下である。）である。また、本発明におけるチョコレートは、ダークチョコレート、ミルクチョコレートの他に、ホワイトチョコレート、カラーチョコレートも含む。」 ・「【実施例】 【００５６】 次に実施例により本発明を説明するが、本発明はこれらの実施例により限定されるものではない。 〔分析方法〕 トリグリセリド組成の分析は、ガスクロマトグラフ法（ＪＡＯＣＳ，ｖｏｌ７０，１１，１１１１－１１１４（１９９３）準拠）及び銀イオンカラム－ＨＰＬＣ法（Ｊ．Ｈｉｇｈ Ｒｅｓｏｌ．Ｃｈｒｏｍａｔｏｇｒ．，１８，１０５－１０７（１９９５）準拠）を用いて行った。また、油脂の構成脂肪酸の分析は、ガスクロマトグラフ法（ＡＯＣＳ Ｃｅ１ｆ－９６準拠）を用いて行った。 【００５７】 〔ラウリン系油脂１〕 融点３４℃のヤシ油の硬化油（Ｌａ含有量：４５．６質量％）をラウリン系油脂１とした。 〔液状油１〕 大豆油（２０℃で液状である。）を液状油１とした。 〔植物油の極度硬化油１〕 高エルシン酸菜種油の極度硬化油（Ｌａ含有量：０質量％、Ｃ２０～２２ＳＦＡ含有量：５７．３質量％）を植物油の極度硬化油１とした。 〔植物油の極度硬化油２〕 大豆油の極度硬化油（Ｌａ含有量：０質量％、Ｃ２０～２２ＳＦＡ含有量：１．０質量％）を植物油の極度硬化油２とした。 【００５８】 〔油脂Ａ１〕 パーム系油脂を７２．４質量％含む原料油脂を常法でランダムエステル交換した後、得られたランダムエステル交換油を常法の分別方法で高融点部及び低融点部を除去することにより油脂Ａ１（ＸＸＯ含有量：４４．０質量％、Ｘ３含有量：１３．２質量％、Ｘ２Ｕ含有量：７６．２質量％、Ｘ２Ｏ含有量：６７．７質量％、ＸＵ２＋Ｕ３含有量：７．２質量％、ＸＸＯ／Ｘ２Ｏ質量比：０．６５０、Ｃ１６～２４ＦＡ含有量：９８．９質量％、ＳＦＡ含有量：６８．６質量％、Ｃ１６～１８ＳＦＡ含有量：６６．９質量％、ＵＦＡ含有量：３１．２質量％、Ｐ／Ｓｔ質量比：２．１７）を得た。 【００５９】 〔乳化剤Ａ１〕 ＨＬＢ１のショ糖ステアリン酸エステルを乳化剤Ａ１とした。 〔乳化剤Ａ２〕 ＨＬＢ４．２のソルビタンパルミチン酸・ステアリン酸エステルを乳化剤Ａ２とした。〔乳化剤Ｂ１〕 ＨＬＢ１５のショ糖ステアリン酸エステルを乳化剤Ｂ１とした。 〔乳化剤ａ１〕 ＨＬＢ７のショ糖ステアリン酸エステルを乳化剤ａ１とした。 【００６０】 〔油脂組成物の製造〕 表１～５に示す配合で融解させた油脂を混合することで、油脂組成物を製造した。 得られた油脂組成物の脂肪酸含有量、トリグリセリド含有量を前述の分析方法に従って測定した。測定結果を表１～５に示した。なお、配合の単位は質量部であり、含有量の単位は質量％である（質量比の単位はなし）。 【００６１】 〔チョコレートの製造〕 得られた油脂組成物を使用し、表６に示された配合のチョコレートを、通常のチョコレートの製造方法（混合、微粒化、精練、冷却）を用いることにより製造した（チョコレート中の油脂含有量は３９．７質量％だった。チョコレート中の水分含有量は３質量％以下だった。チョコレートに含まれる油脂中の実施例の油脂組成物又は比較例の油脂組成物の含有量は９３．２質量％だった。）。なお、配合の単位は質量部である。 【００６２】 〔食品の製造及び評価〕 チョコレートを完全溶解後５０℃に調温し、ドーナツに被覆した後、室温にて固化させた。完全に固化させた後、手で触った際のべたつきの程度及び、ナイフで切断し生じたひび割れの程度について評価を行った。 評価は、０～４点の５段階で評価した。評価の点数は、点数が高いほど、ひび割れ、べたつきが少ないとした。評価結果が２～４点である場合、チョコレートはひび割れ、べたつきが少なく良好であるとした。評価結果は表１～５に示した。」 ・「【００６６】 【表４】 ［図：0001421385000001.jpg］ 【００６７】 【表５】 ［図：0001421385000002.jpg］ 【００６８】 【表６】 ［図：0001421385000003.jpg］ 【００６９】 表２～５から分かるように、実施例のチョコレートが被覆されたドーナツは、チョコレートのひび割れ及びべたつきが少なかった。 一方、表１～３、５から分かるように、比較例のチョコレートが被覆されたドーナツは、チョコレートのひび割れ又はべたつきが多かった。」 イ 甲４に記載された発明 上記アの記載のうち、実施例５～７、９及び比較例１０、１１を中心にまとめると、甲４には次の発明（以下、「甲４発明」、「甲４製法発明」、「甲４方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲４発明＞ 「ＨＬＢ１５のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤Ｂ１、又は、ＨＬＢ７のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤ａ１を表４の実施例５～７並びに表５の実施例９及び比較例１０、１１の配合で含む油脂組成物を３７質量部、全脂粉乳１．８質量部、脱脂粉乳１．８質量部、ココアバター２．２重量部含まれ、油脂含有量が３９．７質量％である、被覆用チョコレート。」（当審注：表４及び表５については、上記アを参照。以下、同様。） ＜甲４製法発明＞ 「甲４発明の製造方法。」 ＜甲４方法発明＞ 「ＨＬＢ１５のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤Ｂ１、又は、ＨＬＢ７のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤ａ１を表４の実施例５～７並びに表５の実施例９及び比較例１０、１１の配合で含む油脂組成物を３７質量部、全脂粉乳１．８質量部、脱脂粉乳１．８質量部、ココアバター２．２重量部含まれ、油脂含有量が３９．７質量％である被覆用チョコレートでドーナツを被覆する、ドーナツのひび割れ及びべたつきが少ないようにする方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲４発明とを対比する。 甲４発明の「被覆用チョコレート」は本件特許発明１の「油性食品」及び「被覆用油性食品。」に相当する。 また、甲４発明は「油脂含有量が３９．７質量％であ」るから、本件特許発明１における「１）油分が３５～７０質量％」に相当する。 さらに、甲４発明は「ＨＬＢ１５のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤Ｂ１、又は、ＨＬＢ７のショ糖ステアリン酸エステルからなる乳化剤ａ１」を含むものであるから、本件特許発明１における「２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み」、「ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」に相当する。 そして、甲４発明には、無脂カカオ固形分は含有されていないから、本件特許発明１における「５）無脂カカオ固形分３質量％以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲４発明との一致点は以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「 油性食品であって、以下をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み、 ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下である ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」 また、両者は以下の点で相違する。 ＜相違点１－４＞ 本件特許発明１には、「３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であることが特定されているのに対して、甲４発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点２－４＞ 本件特許発明１には、「乳製品の含量が５～２０質量％である」であることが特定されているのに対して、甲４発明には、そのような特定がない点。 相違点１－４について検討する。 甲４には、５０℃で融解された状態のチョコレートの降伏値に着目する動機となる記載は見出せない。 また、甲４及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲４発明において、５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａとする動機付けがあるとはいえない。 さらに、甲４の【００４４】に「好ましくは水分含量が３質量％以下である」と記載されていることからみても、本件発明の「水分が混入した場合にも流動性を維持することができることによって、連続生産においても被覆後のツヤが良好である」という効果は、甲４及び他の証拠から当業者が予測し得ないものである。 よって、甲４発明において、相違点１－４に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 なお、特許異議申立人は特許異議申立書において、上記相違点１－４について、甲４発明は本件特許発明と同様に被覆用チョコレートを良好に塗布する態様及び意義が共通する以上、本件特許発明と同様の物性を潜在的に有するといえると主張をしている。しかしながら、甲４には、５０℃で融解された状態のチョコレートの降伏値に着目する動機となる記載もなく、課題も異なるものであるから、甲４発明においても「５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であるとは認められない。 したがって、上記主張は採用できない。 イ 本件特許発明２～５について 本件特許発明２～５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 よって、本件特許発明２～５は、甲４発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲４製法発明を対比すると、少なくとも上記第アで指摘した相違点１－４と同様の点で相違するものである。 そして、上記アの判断と同様に、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠をみても、甲４製法発明において、相違点１－４に係る本件特許発明６の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明６における効果も、甲４及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点１－４以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明６は、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 エ 本件特許発明７、８について 本件特許発明７、８は、請求項６を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明６の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明６と同様に判断される。 よって、本件特許発明７、８は、甲４製法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 オ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲４方法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点１－４と同様の点で相違するものである。 そして、上記アの判断と同様に、甲４方法発明並びに甲４及び他の証拠をみても、甲４方法発明において、相違点１－４に係る本件特許発明９の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明９における効果も、甲４及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点１－４以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は、甲４方法発明並びに甲４及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由４のまとめ 上記のとおり、本件特許発明１～９は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由４の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ５ 申立理由５（甲５に基づく進歩性）について （１）甲５の記載事項等 ア 甲５の記載事項 甲５には、チョコレートに関し、おおむね次の事項が記載されている。 ・「【０００３】 チョコレートが被覆された食品は、経時的に、チョコレートの表面に液状の粒が発生することがある。このチョコレートの表面に発生する液状の粒は、チョコレートが被覆された食品中の水分が、チョコレートの表面に移行することで発生するとされている。また、このチョコレートの表面に発生する液状の粒は、密封された包装袋において、チョコレートが被覆された食品から蒸発した水分が、チョコレートの表面の付着することでも発生するとされている。チョコレートの表面に液状の粒が発生する現象は、汗かきと呼ばれている。チョコレートが被覆された食品に、汗かきが発生すると、外見が悪くなるばかりか、持ちにくい、袋から出しにくいといった不具合を生じるので、商品価値が大きく損なわれる。従って、被覆用のチョコレートには、食品に被覆された後、汗かきし難いことが必要である。 【０００４】 以上のような背景から、汗かきし難い被覆用のチョコレートの開発が求められていた。」 ・「【実施例】 【００５４】 次に実施例により本発明を説明するが、本発明はこれらの実施例により限定されるものではない。 〔油脂の脂肪酸分析方法〕 油脂の脂肪酸含有量は、ＡＯＣＳ Ｃｅ１ｆ－９６に準じて、ガスクロマトグラフィー法で測定した。 〔油脂のトリグリセリド分析方法〕 油脂のトリグリセリド含有量は、ＡＯＣＳ Ｃｅ５－８６に準じて、ガスクロマトグラフィー法で測定した。 〔油脂のヨウ素価測定方法〕 油脂のヨウ素価は、「基準油脂分析試験法（社団法人日本油化学会編）」の「２．３．４．１－１９９６ ヨウ素価（ウィイス－シクロヘキサン法）」に準じて測定した。 【００５５】 〔ランダムエステル交換油脂Ａ１の製造〕 パームステアリン（ヨウ素価３２）１５質量部とパーム中融点部（ヨウ素価４５）３５質量部とパーム核油の極度硬化油（ラウリン酸含有量４８．４質量％）５０質量部を混合した。得られた混合油を、ランダムエステル交換反応を行うことにより、ランダムエステル交換油脂Ａ１（ヨウ素価２３）を得た。 エステル交換反応は、常法に従い、原料油脂を十分に乾燥させ、ナトリウムメトキシドを原料油脂に対して０．２質量％添加した後、減圧下、１２０℃で０．５時間攪拌しながら反応を行った。反応は５０質量％のクエン酸水溶液を添加して中和することで終了し、その後等量の熱湯で３回洗浄して脱水乾燥し、常法により脱色、脱臭してエステル交換油脂とした。 【００５６】 〔パーム系油脂１〕 沃素価５６のパームオレインのランダムエステル交換油脂をパーム系油脂１とした。 〔ラウリン系油脂１〕 パーム核ステアリンの極度硬化油（ラウリン酸含有量５３．９質量％）をラウリン系油脂１とした。 〔極度硬化油１〕 ハイエルシン菜種油の極度硬化油（炭素数１６以上の脂肪酸含有量９９．９質量％）を極度硬化油１とした。 【００５７】 〔チョコレートの製造１〕 表１～２に示された配合のチョコレートを、通常のチョコレートの製造方法（混合、微粒化、精練、冷却）により、テンパリングを行わずに製造した（チョコレートに含まれる水分は３質量％以下だった。）。チョコレート中のＰＧＰＲ及び油脂含有量、チョコレート中の糖質の含有量に対する乳糖の含有量の質量比、チョコレートに含まれる油脂中の脂肪酸組成及びトリグリセリド組成を表３～４に示した。なお、配合及び含有量の単位は質量％である（質量比の単位はなし）。 得られたチョコレートを、下記汗かき評価１及び汗かき評価２で評価した。評価結果を表３～４に示した。 【００５８】 〔汗かき評価１〕 下記１）～５）の手順に従い、チョコレートの汗かきを下記評価基準に従って評価した。評価結果が１点又は２点の場合、チョコレートは汗かきし難いと判断した。 １）チョコレートを５５℃まで加熱し完全に融解させる。 ２）チョコレート及びドーナツを４０℃に調温する。 ３）ドーナツにチョコレートをコーティングする。 ４）２０℃で送風して、チョコレートを固化させる。 ５）チョコレートがコーティングされたドーナツをクリスタルパックに入れ、２０℃で １日間保存し、チョコレート表面を目視にて観察する。 【００５９】 〔汗かき評価２〕 下記１）～４）の手順に従い、チョコレートの汗かきを下記評価基準に従って評価した。評価結果が１点又は２点の場合、チョコレートは汗かきし難いと判断した。 １）チョコレートを５５℃まで加熱し完全に融解させる。 ２）シャーレ（内径３．５ｃｍ）にチョコレートを約１．５ｇ入れ、タッピングし表面 を均一する。 ３）２０℃で送風して、チョコレートを固化させる。 ４）シャーレを飽和水蒸気密閉容器に入れ、２０℃で１日間保存し、チョコレート表面 を目視にて観察する。 【００６０】 〔汗かき評価の評価基準〕 １点：汗かきの発生なし ２点：うっすら汗かきが発生している ３点：細かい汗かきが発生している ４点：顕著に汗かきが発生している ５点：激しく汗かきが発生している 【００６１】 【表１】 ［図：0001421385000004.jpg］ 」 ・「【００６３】 【表３】 ［図：0001421385000005.jpg］ 」 ・「【００６５】 表３、４から分かるように、実施例のチョコレートは、汗かきし難かった。 一方、表３から分かるように、比較例のチョコレートは、汗かきし易かった。」 イ 甲５に記載された発明 上記アの記載のうち、実施例１を中心にまとめると、甲５には次の発明（以下、「甲５発明」、「甲５製法発明」、「甲５方法発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲５発明＞ 「表１中の実施例１に示された配合のチョコレートであって、チョコレート中の油脂含有量３６．２質量％、油脂中のココアバター含有量４．１質量％であるチョコレート。」（当審注：表１については、上記アを参照。以下、同様。） ＜甲５製法発明＞ 「甲５発明の製造方法。」 ＜甲５方法発明＞ 「表１中の実施例１に示された配合のチョコレートであって、チョコレート中の油脂含有量３６．２質量％、油脂中のココアバター含有量４．１質量％であるチョコレートをコーティングして、ドーナツを汗かきし難くする方法。」 （２）検討 ア 本件特許発明１について 本件特許発明１と甲５発明とを対比する。 甲５発明の「チョコレート」はドーナツにコーティングするものであるから、本件特許発明１の「油性食品」及び「被覆用油性食品。」に相当する。 また、甲５発明は「油脂含有量３６．２質量％、油脂中のココアバター含有量４．１質量％である」であるから、本件特許発明１における「１）油分が３５～７０質量％」及び「４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下」に相当する。 さらに、甲５発明は、表１より無脂カカオ固形分を含有していないことは明らかであるから、本件特許発明１における「５）無脂カカオ固形分３質量％以下」に相当する。 そうすると、本件特許発明１と甲５発明との一致点は以下のとおりである。 ＜一致点＞ 「 油性食品であって、以下をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下である」 また、両者は以下の点で相違する。 ＜相違点１－５＞ 本件特許発明１には、「２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み」、かつ、「ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」ことが特定されているのに対して、甲５発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点２－５＞ 本件特許発明１には、「３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であることが特定されているのに対して、甲５発明には、そのような特定がない点。 ＜相違点３－５＞ 本件特許発明１には、「乳製品の含量が５～２０質量％である」であることが特定されているのに対して、甲５発明には、そのような特定がない点。 事案に鑑みて、相違点２－５について検討する。 甲５には、５０℃で融解された状態のチョコレートの降伏値に着目する動機となる記載は見出せない。 また、甲５及び他の全ての証拠の記載を見ても、甲５発明において、５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａとする動機付けがあるとはいえない。 さらに、本件発明の「水分が混入した場合にも流動性を維持することができることによって、連続生産においても被覆後のツヤが良好である」という効果は、甲５及び他の証拠から当業者が予測し得ないものである。 よって、甲５発明において、相違点２－５に係る本件特許発明１の発明特定事項を満たすものとすることは、当業者が容易になし得たこととはいえない。 したがって、他の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明１は、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 なお、特許異議申立人は特許異議申立書において、上記相違点２－５について、甲５発明は本件特許発明と同様に被覆用チョコレートを良好に塗布する態様及び意義が共通する以上、本件特許発明と同様の物性を潜在的に有するといえると主張をしている。しかしながら、甲５には、５０℃で融解された状態のチョコレートの降伏値に着目する動機となる記載もなく、課題も異なるものであるから、甲５発明においても「５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ」であるとは認められない。 したがって、上記主張は採用できない。 イ 本件特許発明２～５について 本件特許発明２～５は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明１の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明１と同様に判断される。 よって、本件特許発明２～５は、甲５発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 ウ 本件特許発明６について 本件特許発明６と甲５製法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点２－５と同様の点で相違するものである。 そして、上記アの判断と同様に、甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠をみても、甲４製法発明において、相違点２－５に係る本件特許発明６の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明６における効果も、甲５及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－５以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明６は、甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 エ 本件特許発明７、８について 本件特許発明７、８は、請求項６を直接又は間接的に引用して特定するものであって、本件特許発明６の発明特定事項を全て備えるものであるから、本件特許発明６と同様に判断される。 よって、本件特許発明７、８は、甲５製法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 オ 本件特許発明９について 本件特許発明９と甲５方法発明を対比すると、少なくとも上記アで指摘した相違点２－５と同様の点で相違するものである。 そして、上記アの判断と同様に、甲５方法発明並びに甲５及び他の証拠をみても、甲５方法発明において、相違点２－５に係る本件特許発明９の構成を備えたものとすることは、当業者といえども容易になし得たとはいえない。 そして、本件特許発明９における効果も、甲５及び他の証拠の記載から当業者が予測できるものとはいえない。 したがって、相違点２－５以外の相違点について検討するまでもなく、本件特許発明９は、甲５方法発明並びに甲５及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。 （３）申立理由５のまとめ 上記のとおり、本件特許発明１～９は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由５の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ６ 申立理由６（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 （２）特許請求の範囲の記載 上記第２のとおりである。 （３）サポート要件についての判断 本件特許発明の課題（以下、「本件発明の課題」という。）は、「被覆用油性食品において、水分が混入した場合にも流動性を維持することで、被覆量を制御することができ、被覆後のツヤが良好である外観を得ること」（【０００６】）であり、本件明細書の発明の詳細な説明には、「油分が３５～７０質量％である油性食品であって、特定の主要構成脂肪酸及びＨＬＢのショ糖脂肪酸エステルを含み、流動性の指標である降伏値を５０℃において０．１～１０Ｐａに調整した油性食品で本発明の課題を解決することができる」（【０００７】）ことが記載されている。 また、【００１１】には油性食品について、【００１２】～【００１３】には被覆用油性食品中に含まれる油分を、被覆用油性食品全体に対して３５～７０質量％とすることで油性食品を含水食品に被覆する作業を簡便にすることができることが記載され、【００１５】にはショ糖脂肪酸エステルを適切な量含有させることで、被覆用油性食品に水分が混入した場合にも流動性を維持することができ、また、流動性が維持できた被覆用油性食品を含水食品に被覆した場合の良好なツヤを維持することができることが記載され、【００１６】には本発明で含有するショ糖脂肪酸エステルのＨＬＢを３～１７とすることで、被覆用油性食品に水分が混入した場合にも流動性を維持することができ、また、流動性が維持できた被覆用油性食品を含水食品に被覆した場合の良好なツヤを維持することができることが記載されており、【００１７】には本発明で含有するショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸であり、本発明において主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことをいうことが記載されており、【００１９】には含水食品について、【００２０】には流動性の測定方法が記載されており、【００２１】には５０℃で融解された状態の降伏値を０．１～１０Ｐａとすることで被覆用途に用いることができることが記載されており、【００２４】には無脂カカオ固形分が少ない場合に特にツヤを維持する効果が発揮され、好ましい無脂カカオ固形分の含有量は３質量％以下であることが記載されており、【００２５】には乳製品の好ましい含有量が５～２０質量％であることが記載されており、【００２７】にはカカオバターが油性食品中に５質量％以下である場合に、テンパリングせずにより良好なツヤと良好な口溶けを得ることができることが記載され、【００２８】にはツヤの評価方法が記載されており、【００２９】には製造法が記載されている。 また、【００３１】～【００５５】の実施例では、油分の含有量が４３．３～６０．７％、乳製品の含有量が０．９～１４．９％、カカオバター含有量が４．７％以下、無脂カカオ固形分が９．８％以下であり、主要構成脂肪酸が炭素数１６の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ５～１６のショ糖脂肪酸エステルａ、ｃ、ｅを含有させ、５０℃で融解させた状態の降伏値を０．５～８．７とした被覆用油性食品により、上記課題が解決できることの確認がされている。 そうすると、これらの記載に接した当業者であれば、油分が３５～７０質量％、主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖脂肪酸エステルを含み、５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａである被覆用油性食品とすれば、本件発明の課題が解決できると認識できる。 また、本件特許発明１～５は、いずれも、上記の発明の課題を解決できると認識できる特定事項の全てを有し、さらに限定するものであるから、発明の課題を解決できると認識できる。 さらに、請求項１と同様の特定を有する本件特許発明６及び９、並びに請求項６の記載を引用して特定される本件特許発明７及び８も、本件特許発明１と同様の理由により、発明の詳細な説明に記載された発明であり、発明の詳細な説明の記載により、当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえる。 よって、本件特許発明１～９はいずれも、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件に適合する。 （４）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記第３ ６（１）～（４）のとおり、本件特許発明には油性食品に含まれる成分の含有量や物性を特定の数値範囲とすることが特定されているものの、本件明細書の実施例に記載されている以外の数値範囲全てにわたって所定の効果を得ることが出来る根拠が不明であり、実施例に示された具体的な数値以外の数値範囲については、本件特許発明による効果を確認できないから、本件特許発明１～９は、本件発明の課題を解決できると認識できるものではない旨を主張する。 しかしながら、上記（３）のとおり、本件特許の明細書全体の記載を参酌すれば、成分の含有量や物性が実施例を含む一定の数値範囲内にあり、発明の詳細な説明において好ましいとされている本件特許発明の数値範囲を満たす被覆用油性食品であれば、実施例以外の数値範囲を有する被覆用油性食品であっても、実施例と同様に発明の課題を解決できると認識できるものであるといえる。また、特許異議申立人は本件特許発明の範囲内で課題が解決できないとする具体的な証拠を示すものでもないから、上記の特許異議申立人の主張はいずれも採用できない。 （５）申立理由６のまとめ 上記（３）及び（４）のとおりであるから、本件特許発明１～９は、いずれも特許法第３６条第６項第１号の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由６の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 ７ 申立理由７（実施可能要件）について （１）実施可能要件の判断手法 本件特許発明１～５は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用することができる程度の記載があることを要する。 本件特許発明６～８は物を生産する方法の発明であるところ、物を生産する方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産する方法を使用し、その物を生産する方法により生産した物の使用をすることができる程度の記載があることを要する。 本件特許発明９は方法の発明であるところ、方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その方法を使用することができる程度の記載があることを要する。 （２）本件明細書の記載事項 本件明細書には、上記６（３）に記載した事項が記載されている。 （３）実施可能要件についての判断 本件明細書には、上記６（３）に記載したとおり、【００１１】～【００１７】には被覆用油性食品の含有成分及び含有量が具体的に記載されており、【００２０】には流動性を評価するための指標である降伏値の測定法及び計算法が、【００２８】にはツヤの評価法が、【００２９】には被覆用油性食品の製造法などが記載されており、発明の詳細な説明の【００３１】～【００５５】には、上記段落で説明されている成分及び製法を用いて具体的な実施例及び比較例の被覆用油性食品を製造することできることが記載されている。 また、上記６（３）に記載したとおり、実施例及び比較例の実験データ等を参照すると、「油性食品であって、以下１）～５）をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖 脂肪酸エステルを含み、 ３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」は、水分が混入した場合にも流動性を維持することができ、連続生産においても被覆後のツヤが良好である品質を維持することができることによって、被覆量が制御され、ツヤが良好な外観を有する複合食品を製造するための被覆用油性食品として使用することができることが記載されている。 よって、本件明細書の発明の詳細な説明は、「油性食品であって、以下１）～５）をすべて満たす被覆用油性食品。 １）油分が３５～７０質量％、 ２）主要構成脂肪酸が炭素数１６～２４の飽和脂肪酸である、ＨＬＢ３～１７のショ糖 脂肪酸エステルを含み、 ３）５０℃で融解された状態の降伏値が０．１～１０Ｐａ ４）油性食品中のカカオバター含有量が５質量％以下 ５）無脂カカオ固形分３質量％以下かつ乳製品の含量が５～２０質量％である ただし、ショ糖脂肪酸エステルの主要構成脂肪酸とは、構成脂肪酸中に６０質量％以上含まれる脂肪酸のことを示す。」を生産し、使用することができることが示されている。請求項１を直接又は間接的に引用して特定させる本件特許発明２～５、請求項１と同様の特定を有する本件特許発明６及び９、並びに請求項６の記載を引用して特定される本件特許発明７及び８も同様である。 したがって、本件発明の詳細な説明には、当業者が過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１～５を生産及び使用し、本件特許発明６～８により生産した物の使用をし、また、本件特許発明９の方法を使用することができる程度の記載があるといえ、本件特許発明１～９に関して、発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を充足する。 （４）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、上記第３ ７のように主張しているが、上記（３）並びに６（３）及び（４）において記載したことを踏まえると、本件明細書の記載に接した当業者は降伏値が０．１～１０Ｐａの被覆用油性食品を調製することができるといえ、また、特許異議申立人は、本件特許発明１～９に実施できない範囲があることを具体的な証拠や理論的な根拠に基づいて証明していない。 よって、特許異議申立人の主張は採用することができない。 （５）申立理由７のまとめ 上記（３）及び（４）のとおりであるから、本件特許発明１～９は、いずれも特許法第３６条第４項第１号の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、申立理由７の理由では、本件特許の請求項１～９に係る特許を取り消すことはできない。 第５ 結語 以上のとおり、本件特許発明１～９に係る特許は、上記のいずれの特許異議申立理由によっても取り消すことはできない。 また、他に、これらの特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。