2022-701043

特許第７０５８０９８号発明「発泡性飲料及び発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる方法」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

結 論 特許第７０５８０９８号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕について訂正することを認める。 特許第７０５８０９８号の請求項１ないし１０に係る特許を維持する。

理 由 第１ 手続の経緯 特許第７０５８０９８号（以下、「本件特許」という。）の請求項１ないし１０に係る特許についての出願は、平成２９年１０月３日の出願であって、令和４年４月１３日にその特許権の設定登録（請求項の数１０）がされ、同年同月２１日に特許掲載公報が発行され、その後、その特許に対し、同年１０月２１日に特許異議申立人 竹口 美穂（以下、「特許異議申立人」という。）により特許異議の申立て（対象請求項：請求項１ないし１０）がされ、令和５年１月１３日付けで取消理由が通知され、同年３月１日に特許権者 サッポロビール株式会社（以下、「特許権者」という。）から意見書が提出され、同年同月１７日付けで特許異議申立人に対し審尋がされ、同年４月６日に特許異議申立人から回答書が提出され、同年５月１１日付けで取消理由（決定の予告）が通知され、同年７月５日に特許権者から意見書が提出されるとともに訂正請求がされ、同年同月１２日付けで訂正請求があった旨の通知（特許法第１２０条の５第５項）がされ、同年８月１０日に特許異議申立人から意見書が提出されたものである。 第２ 本件訂正について １ 訂正の内容 令和５年７月５日にされた訂正請求による訂正（以下、「本件訂正」という。）の内容は、次のとおりである。なお、下線は訂正箇所を示すものである。 ・訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上であり」と記載されているのを、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上、１．５５％以下であり」に訂正する。 併せて、請求項１を直接又は間接的に引用する他の請求項も同様に訂正する。 ２ 訂正の目的、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内か否か及び特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）請求項１についての訂正について 訂正事項１による請求項１についての訂正は、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」の上限が特定されていなかったのを特定して、その範囲をより狭く限定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項１についての訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （２）請求項２ないし９についての訂正について 訂正事項１による請求項２ないし９についての訂正は、請求項１についての訂正と同様に特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。 そして、訂正事項１による請求項２ないし９についての訂正は、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。 （３）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人は、令和５年８月１０日に提出された意見書において、「本件明細書には、総タンパク質含有量がそれぞれ４４５９μｇ／ｍＬ、４４９８μｇ／ｍＬであり、かつ、２５％ＨＭＶ画分のタンパク質割合が１．２８％、１．５５％である実施例１及び２が記載されているのみであり、総タンパク質含有量に関係なく２５％ＨＭＶ画分のタンパク質割合が１．２８％、１．５５％であるという技術的事項が開示されているわけではない。そのため、総タンパク質含有量を特定せずに２５％ＨＭＶ画分のタンパク質割合だけを１．１０％以上、１．５５％以下とする訂正は新たな技術的事項を追加するものであり、訂正は認められるべきではない。また、実施例１及び２を訂正の根拠にする場合、明細書に記載された技術的事項である、「２５％ＨＭＷ画分のタンパク質割合が１．２８％以上、１．５５％以下、かつ、総タンパク質含有量が４４５９μｇ／ｍＬ以上、４４９８μｇ／ｍＬ以下」の範囲に特定されるべきである。このような特定がされない限り、訂正は新規事項の追加に該当し、特許法第１２０条の５第９項で準用する特許法第１２６条第５項に適合しないので認められるべきではない。」（上記意見書第１１及び１２ページ。なお、主張の摘記に際し、改行及び空白行は省略した。以下同様。）旨主張する。 そこで、上記主張について検討する。 訂正が新規事項の追加に該当するかどうかは、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下、「当業者」という。）によって、本件特許の願書に添付した明細書又は図面等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、訂正が新たな技術的事項を導入するものであるかどうかで判断されるところ、上記（１）及び（２）のとおり、本件訂正は、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」の上限が特定されていなかったのを特定して、その範囲をより狭く限定するだけであるから、本件特許の願書に添付した明細書又は図面等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものであるとはいえない。 したがって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 ３ むすび 以上のとおり、訂正事項１による請求項１ないし９についての訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書第１号に掲げる事項を目的とするものである。 また、訂正事項１による請求項１ないし９についての訂正は、特許法第１２０条の５第９項において準用する同法第１２６条第５及び６項の規定に適合する。 なお、訂正前の請求項１ないし９は一群の請求項に該当するものである。 そして、訂正事項１による請求項１ないし９についての訂正は、それらについてされたものであるから、一群の請求項ごとにされたものであり、特許法第１２０条の５第４項の規定に適合する。 また、特許異議の申立ては、訂正前の請求項１ないし１０に対してされているので、訂正を認める要件として、特許法第１２０条の５第９項において読み替えて準用する同法第１２６条第７項に規定する独立特許要件は課されない。 したがって、本件訂正は適法なものであり、結論のとおり、本件特許の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１ないし９〕について訂正することを認める。 第３ 本件特許発明 上記第２のとおりであるから、本件特許の請求項１ないし１０に係る発明（以下、順に「本件特許発明１」のようにいう。）は、それぞれ、訂正請求書に添付された特許請求の範囲の請求項１ないし１０に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 「【請求項１】 総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上、１．５５％以下であり、 前記総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である、発泡性飲料。 【請求項２】 前記総タンパク質含有量が１５０００μｇ／ｍＬ以下である、請求項１に記載の発泡性飲料。 【請求項３】 仮性エキスが５．０重量％以下である、請求項１又は２に記載の発泡性飲料。 【請求項４】 苦味価が２００以下である、請求項１乃至３のいずれかに記載の発泡性飲料。 【請求項５】 ２０℃における粘度が２．０ｍＰａ・ｓ以下である、請求項１乃至４のいずれか記載の発泡性飲料。 【請求項６】 β－グルカン含有量が５００ｍｇ／Ｌ以下である、請求項１乃至５のいずれか記載の発泡性飲料。 【請求項７】 ｐＨが２．８以上、５．１以下である、請求項１乃至６のいずれか記載の発泡性飲料。 【請求項８】 アルコール含有量が２０体積％以下である、請求項１乃至７のいずれか記載の発泡性飲料。 【請求項９】 麦芽飲料である、請求項１乃至８のいずれか記載の発泡性飲料。 【請求項１０】 総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である発泡性飲料の前記総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合を、１．１０％以上とすることにより、前記発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる方法。」 第４ 特許異議申立書に記載した申立ての理由の概要 令和４年１０月２１日に特許異議申立人が提出した特許異議申立書（以下、「特許異議申立書」という。）に記載した申立ての理由の概要は次のとおりである。 １ 申立理由１（甲第１号証に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第１号証に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲第１号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ２ 申立理由２（甲第２及び３号証に基づく進歩性） 本件特許の請求項１ないし１０に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった下記の甲第２及び３号証に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし１０に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 ３ 申立理由３（サポート要件） 本件特許の請求項１ないし１０に係る特許は、下記（１）ないし（３）の点で特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるから、同法第１１３条第４号に該当し取り消すべきものである。 （１）本件特許発明１において、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上」という範囲が規定されているが、その上限値が定められていない。実施例において効果を有することが示されているのが、実施例１の１．２８％、実施例２の１．５５％の２点のみであり、１．１０％以上の全ての範囲において本件特許発明１の効果が奏されることが示されていないので、本件特許発明１は明細書においてサポートされていない。 請求項１を引用して特定する本件特許発明２ないし９及び本件特許発明１と同様の発明特定事項を有する本件特許発明１０についても同様である。 （２）本件特許発明１において、「総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である」と規定され、本件特許発明２において、「総タンパク質含有量が１５０００μｇ／ｍＬ以下である」と規定されている。 しかしながら、実施例において効果を有することが示されているのが、実施例１の４４５９μｇ／ｍＬ、実施例２の４４９８μｇ／ｍＬの２点のみである。 総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）が５００μｇ／ｍＬ以上、１５０００μｇ／ｍＬ以下である範囲のうちの極めて狭い範囲においてしか、本件特許発明１及び２の効果が奏されることが示されていないので、本件特許発明１及び２は明細書においてサポートされていない。 請求項１又は２を引用して特定する本件特許発明３ないし９及び本件特許発明１と同様の発明特定事項を有する本件特許発明１０についても同様である。 （３）本件特許発明３ないし８において規定するパラメータを満たすことにより特定の効果を奏することが、明細書には示されていない。また、仮に特定の効果を奏するとしてもその効果が当該パラメータを満たす全ての範囲において奏されることは明細書には示されていない。そのため、本件特許発明３ないし８は明細書においてサポートされていない。 ４ 証拠方法 甲第１号証：特開２０１６－１２３４００号公報 甲第２号証：TECHNOLOGY BREWING AND MALTING Translated by Sue Pratt,Berlin 4th updated edition,2010 甲第３号証：Die Bierbrauerei Band 1:Die Technologie der Malzbereitung, WILEY-VCH, 2012 甲第４号証：ビール醸造技術、p351、株式会社食品産業新聞社、宮地秀夫、1999 甲第５号証：Vliv vysokomolekularnich latek extraktu na viskozitu piva,Kvasny Prum.1987;33(6):165-169 甲第６号証：醸造物の成分、p191、財団法人日本醸造協会、1999 甲第７号証：醸造物の成分、財団法人日本醸造協会、1999、p273-274 甲第８号証：鈴木渉、ビールの泡－生まれてから消えるまで－、醸協、1996、第91巻第1号、p8-14 甲第９号証：蛸井潔、ビールの泡－基礎研究から応用開発まで－、醸協、2016、第111巻第4号、p195-203 甲第７ないし９号証は令和５年８月１０日に提出された意見書に添付されたものである。証拠の表記は、特許異議申立書及び上記意見書の記載におおむね従った。外国語の特殊記号は省略した。以下、順に「甲１」のようにいう。 第５ 取消理由（決定の予告）の概要 令和５年５月１１日付けで通知された取消理由（決定の予告）（以下、「取消理由（決定の予告）」という。）の概要はおおむね次のとおりである。 ・（甲１に基づく新規性・進歩性） 本件特許の請求項１ないし９に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった甲１に記載された発明であり、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるか、甲１に記載された発明に基づいて、その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであり、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当し取り消すべきものである。 なお、該取消理由（決定の予告）は申立理由１とおおむね同旨である。 第６ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断 １ 甲１に記載された事項等 （１）甲１に記載された事項 甲１には、「ビールテイストアルコール飲料およびその製造方法」に関しておおむね次の事項が記載されている。なお、下線は当審で付したものである。 ・「【特許請求の範囲】 【請求項１】 麦芽および／または未発芽の麦類を原料の一部とするビールテイスト発酵アルコール飲料であって、分子量１０～２０ｋＤａ（ゲル濾過法）のペプチド濃度が０．１５ｍｇ／ｍｌ以上である、ビールテイスト発酵アルコール飲料。 【請求項２】 麦芽使用比率が３分の２未満である、請求項１に記載のビールテイスト発酵アルコール飲料。 【請求項３】 全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａのペプチド量の比率が３．６％よりも大きい、請求項１または２に記載のビールテイスト発酵アルコール飲料。」 ・「【０００５】 本発明は、雑味が抑制され、ビールらしい柔らかくスムーズなテクスチャーがあり、調和のとれた味わいがあるビールテイストアルコール飲料とその製造方法を提供することを目的とする。本発明はまた、ビールテイストアルコール飲料の風味改善剤と風味改善方法を提供することも目的とする。」 ・「【００２６】 本発明のビールテイストアルコール飲料における分子量１０～２０ｋＤａのペプチド濃度は０．１５ｍｇ／ｍｌ以上とすることができ、好ましくは０．１９ｍｇ／ｍｌ以上、より好ましくは０．２０ｍｇ／ｍｌ以上である。該ペプチド濃度は味の調和の観点から上限を設けることができ、例えば、０．４５ｍｇ／ｍｌを上限とすることができる。また、全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａのペプチド量の比率は３．６％よりも大きくすることができ、好ましくは３．７％以上、より好ましくは４．０％以上である。」 ・「【００７０】 また、麦芽使用比率６７％以上の市販品（ビール）をサンプル１～３として、麦芽使用比率５０％以下の市販品（発泡酒）をサンプル４～６として、麦芽使用比率２５％以下の市販品（新ジャンル系アルコール飲料）をサンプル１１～１３および１９として、それぞれ分析試験に供した。」 ・「【００８４】 （オ）１０～２０ｋＤａペプチドの定量 １０～２０ｋＤａペプチド濃度は、上記ＨＰＬＣゲル濾過分画における、検量線から決定した分子量１０～２０ｋＤａの範囲である画分３に含まれるタンパク濃度を、製品相当ペプチド濃度（ｍｇ／ｍｌ）に換算して求めた。また、１０～２０ｋＤａペプチド量が全タンパク量の中に占める比率、すなわち１０～２０ｋＤａのペプチド比率は、以下の算出式にて求めた。 １０～２０ｋＤａのペプチド比率（％）＝１０～２０ｋＤａペプチド量（ｍｇ／製品ｍｌ）／全タンパク量（ｍｇ／製品ｍｌ）×１００ 【００８５】 結果は表９に示される通りであった。 【表９】 ［図：0001405796000001.jpg］ 」 （２）甲１に記載された発明 甲１に記載された事項を、特にサンプルＮｏ．１の市販のビールに関して整理すると、甲１には次の発明（以下、「甲１サンプルＮｏ．１発明」という。）が記載されていると認める。 ＜甲１サンプルＮｏ．１発明＞ 「分子量１０～２０ｋＤａ（ゲル濾過法）のペプチド濃度（ｍｇ／ｍｌ）が０．２４、全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａ（ゲル濾過法）のペプチド比率（％）が５．２である、麦芽使用比率６７％以上のビール。」 ２ 対比・判断 （１）本件特許発明１について 甲１の【００８４】を考慮すると、甲１サンプルＮｏ．１発明における「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）」は、以下のように求められる。 総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）＝［１０～２０ｋＤａのペプチド濃度（ｍｇ／ｍｌ）／分子量１０～２０ｋＤａのペプチド比率（％）］×１００×１０００＝０．２４／５．２×１００×１０００＝４６１５（μｇ／ｍＬ） これを踏まえて、本件特許発明１と甲１サンプルＮｏ．１発明を対比する。 甲１サンプルＮｏ．１発明における「全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａ（ゲル濾過法）のペプチド比率（％）」は「５．２」であるから、本件特許発明１における「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上」の条件を満たす。 甲１サンプルＮｏ．１発明における「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）」は、上記のとおり、「４６１５（μｇ／ｍＬ）」と求められるから、本件特許発明１における「前記総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上」の条件を満たす。 甲１サンプルＮｏ．１発明における「ビール」は本件特許発明１における「発泡性飲料」に相当する。 したがって、両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上であり、 前記総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である、発泡性飲料。」 そして、両者は次の点で相違又は一応相違する。 ＜相違点１＞ 本件特許発明１においては、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」が「１．５５％以下であり」と特定されているのに対し、甲１サンプルＮｏ．１発明においては、そのようには特定されていない点。 相違点１について判断する。 甲１サンプルＮｏ．１発明における「全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａ（ゲル濾過法）のペプチド比率（％）」は「５．２」であるから、本件特許発明１における「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」の「１．５５％以下」という条件を満たすものではないことは明らかである。 すなわち、相違点１は実質的なものであるから、本件特許発明１は甲１サンプルＮｏ．１発明であるとはいえない。 また、甲１の【請求項３】の「全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａのペプチド量の比率が３．６％よりも大きい」及び【００２６】の「全タンパク量に対する分子量１０～２０ｋＤａのペプチド量の比率は３．６％よりも大きくすることができ、好ましくは３．７％以上、より好ましくは４．０％以上である。」という記載からみて、甲１には、甲１サンプルＮｏ．１発明において、相違点１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載があるとはいえないし、他の証拠にもない。 したがって、甲１サンプルＮｏ．１発明において、相違点１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは、甲１及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「泡持ち特性が効果的に向上した発泡性飲料」が提供される（本件特許の発明の詳細な説明（以下、「発明の詳細な説明」という。）の【０００９】）という効果は、甲１サンプルＮｏ．１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、本件特許発明１は甲１サンプルＮｏ．１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 なお、特許異議申立人は、令和５年８月１０日に提出された意見書において、「上記（ア）の点で甲１発明と本件特許発明１に相違点が存在するとしても、上記（カ）で主張する格別の効果は存在せず、当該効果の存在を根拠に本件特許発明１に進歩性があるとする特許権者の主張は失当であり、本件特許発明１は進歩性を有さない」（上記意見書第２ページ）及び「本件特許明細書の実施例においては、下記の図１に示すように発泡性飲料の２５％ＨＭＷタンパク質割合（％）と発泡性飲料のＮＩＢＥＭ値の関係が示されている。ここで、実施例２の２５％ＨＭＷタンパク質割合（％）が１．５５％であり、このＮＩＢＥＭ値が他の例よりも高いことをもって泡持ち性が良好という判断がされている。しかしながら、２５％ＨＭＷタンパク質割合（％）が１．５５％を超える例がなく、１．５５％を超えた場合に泡持ちが低下するといった結果が示されていないことから、１．５５％という上限値に数値限定による臨界的意義があることは示されていないといえる。・・・（略）・・・また、本件特許明細書の［００１９］には以下のように記載されている。・・・（略）・・・この記載からは、２５％ＨＭＷタンパク質割合（％）の上限値として１．５５％という値を認識していたとはいえず、上限値を１．５５％と定めることに何らかの技術的意義、数値限定の臨界的意義があることは本件特許明細書には記載されていないといえる。本件特許出願時には５．００％という数値に上限値としての意義があることが認識されていた可能性はあるが、本件特許発明１では上限値は１．５５％とされていて、その値は異なっている。そして、甲第７号証～甲第９号証に記載されている通り、本件特許出願時において、分子量が５０００以上であるタンパク質（具体例として、分子量４０，０００のＰｒｏｔｅｉｎＺや分子量１０，０００のＬＴＰ１）が泡持ちに寄与することが知られている。甲第９号証によれば多くの研究者が泡持ちという特性とＰｒｏｔｅｉｎＺやＬＴＰ１といったタンパク質の関係に着目していることから、泡持ちの向上という課題を解決するために分子量が５０００以上であるタンパク質に着目することに何ら困難性はない。さらに、甲第８号証の第１４図には４０ｋＤａ蛋白質含量が多いほど泡持ちが向上することが示されている。すなわち、当業者は、泡持ちを向上させるために分子量５０００以上のタンパク質である４０ｋＤａ蛋白質を含有させる動機づけを有する。また、本件特許発明１で定めるタンパク質含有量の割合の上限値である１．５５％という値には何ら臨界的意義がないので、この上限値を明示する公知文献が存在しないとしても、泡持ちを向上させるために分子量５０００以上のタンパク質を含有させたうえでその割合を１．１０％以上、１．５５％以下の範囲に定めることは設計事項に過ぎず、困難性がない。」（上記意見書第７ないし９ページ）旨主張する。 そこで、上記主張について検討する。 上記のとおり、甲１には、相違点１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はない。 そうすると、他に、甲１サンプルＮｏ．１発明において、「２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」に着目し、その値を「１．１０％以上、１．５５％以下」の範囲に調整する動機付けがあることを示す具体的な証拠がない以上、甲１サンプルＮｏ．１発明において、相違点１に係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 したがって、「１．５５％」という上限値に臨界的意義があるかどうか及び「格別の効果」が存在するかどうかにかかわらず、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 本件特許発明１と甲１に記載された事項をサンプルＮｏ．２ないし１９に関して整理した発明（以下、順に「甲１サンプルＮｏ．２発明」ないし「甲２サンプルＮｏ．１９発明」という。）との対比・判断についても同様である。 すなわち、本件特許発明１は甲１サンプルＮｏ．２発明ないし甲１サンプルＮｏ．１９発明のいずれかであるとはいえない。 また、本件特許発明１は甲１サンプルＮｏ．２発明ないし甲１サンプルＮｏ．１９発明のいずれか並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 以下、「甲１サンプルＮｏ．１発明」ないし「甲１サンプルＮｏ．１９発明」を総称して「甲１発明」という。 （２）本件特許発明２ないし９について 本件特許発明２ないし９は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲１発明であるとはいえないし、甲１発明並びに甲１及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえない。 ３ 取消理由（決定の予告）についての当審の判断のむすび したがって、本件特許発明１ないし９は、特許法第２９条第１項第３号に該当し特許を受けることができないものであるとはいえないし、同法同条第２項の規定により特許を受けることができないものであるともいえないから、本件特許の請求項１ないし９に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、取消理由（決定の予告）によっては取り消すことはできない。 第７ 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由について 取消理由（決定の予告）に採用しなかった特許異議申立書に記載した申立ての理由は、申立理由２（甲２及び３に基づく進歩性）及び申立理由３（サポート要件）である。 以下、順に検討する。 １ 申立理由２（甲２及び３に基づく進歩性）について （１）甲３に記載された発明 甲３に記載された事項を、第６６３ページのTab 8.7の「Spitmalz」に関して整理すると、甲３には次の発明（以下、「甲３発明」という。）が記載されていると認める。 なお、特許異議申立人は、申立理由２（甲２及び３に基づく進歩性）の主張に際して、甲２及び３のいずれを主引用文献としているのかを明確にせず、また、具体的な発明を認定しなかったので、本件特許発明１ないし９と対比・判断する発明として、当審で適切と考える発明を認定した。 ＜甲３発明＞ 「総タンパク質１１．１％（内、水溶性タンパク質２２．２％）の小さな根の麦芽を１０～２０％の割合で仕込み原料として加工して得た飲料。」 （２）本件特許発明１について 本件特許発明１と甲３発明を対比する。 両者は次の点で一致する。 ＜一致点＞ 「飲料。」 そして、両者は次の点で相違する。 ＜相違点３ａ＞ 本件特許発明１においては、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が１．１０％以上、１．５５％以下であり」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点３ｂ＞ 本件特許発明１においては、「総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 ＜相違点３ｃ＞ 「飲料」に関して、本件特許発明１においては、「発泡性」と特定されているのに対し、甲３発明においては、そのようには特定されていない点。 相違点３ａについて判断する。 甲３には、甲３発明において、相違点３ａに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用する動機付けとなる記載はないし、甲２を含め他の証拠にもない。 したがって、甲３発明において、甲３及び他の証拠に記載された事項を考慮しても、相違点３ａに係る本件特許発明１の発明特定事項を採用することは当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。 そして、本件特許発明１の奏する「泡持ち特性が効果的に向上した発泡性飲料」が提供されるという効果は、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項からみて、本件特許発明１の構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものである。 よって、他の相違点について判断するまでもなく、本件特許発明１は甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 なお、特許異議申立人は、特許異議申立書において、「甲第２号証には、発芽時間が短い麦芽を使用することが、泡の安定性に寄与することが記載されている。また、甲第３号証には、第一麦芽に相当する、発芽時間が短い麦芽が、ビールの原料として使用されることが記載されているといえる。また、第一麦芽に相当する麦芽の使用量が１０～２０％であり、実施例で使用されている第一麦芽の使用割合１５重量％（【００６５】）と一致する。以上のことから、泡の安定性を向上させることを期待して、甲第３号証に記載された、発芽時間が短くＳＮ含有量が０．３９４％の麦芽を使用することの動機づけがあり、その使用割合を甲第３号証の記載に基づき１０～２０％とすることの動機づけもある。本件明細書に記載された実施例１では、発芽時間が短くＳＮ含有量が０．４０８重量％である第一麦芽を１５重量％使用した場合に、発泡性飲料の２５％ＨＭＷタンパク質割合が１．２８％となり、総タンパク質含有量が４４５９μｇ／ｍＬとなることが示されている。このことから、甲第３号証に記載された、発芽時間が短くＳＮ含有量が０．３９４％の麦芽を１０～２０％使用した場合に、発泡性飲料の２５％ＨＭＷタンパク質割合が１．１０％以上となり、総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上、１５０００μｇ／ｍＬ以下となる蓋然性が高い。従って、甲第２号証及び甲第３号証の記載に基づいて得られた発泡性飲料は、本件特許発明１及び２に記載された発泡性飲料と同等の構成となる蒸然性が高く、泡持ち特性が効果的に向上した発泡性飲料となる。従って、本件特許発明１及び２に係る発明は、甲第２号証及び甲第３号証に基づき、当業者が容易になしえた発明であり、進歩性がない。」（特許異議申立書第２０ページ）及び「また、甲第１号証には、サンプルＮｏ．１の市販のビールが本件特許発明１及び２の構成要件Ａ、Ｂ及びＤを満たすことが記載されており、構成要件Ａ、Ｂ及びＤは、市販のビールにおいて満たされている要件であるため、構成要件Ａ、Ｂ及びＤを満たすようにすることに困難性はない。そして、発芽時間が短く、甲第３号証に記載されたＳＮ含有量が０．３９４％の麦芽を、甲第３号証の記載に基づき１０～２０％使用して得られた発泡性飲料は、構成要件Ａ、Ｂ及びＤを満たす蓋然性が高い。従って、本件特許発明１及び２に係る発明は、甲第２号証及び甲第３号証、並びに甲第１号証に基づき、当業者が容易になしえた発明であり、進歩性がない。」（当審注：「構成要件Ａ」、「構成要件Ｂ」及び「構成要件Ｄ」は、それぞれ、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上であり」、「前記総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上である」及び「前記総タンパク質含有量が１５０００μｇ／ｍＬ以下である、請求項１に記載の発泡性飲料。」のことである。）（同第２１ページ）旨主張する。 そこで、上記主張について検討する。 仮に、甲３に、本件特許発明１を製造する際に使用される「第一麦芽」に相当する麦芽が、ビールの原料として使用されることが記載されているといえたとしても、本件特許発明１を製造する際に使用される「第二麦芽」に相当する麦芽については、何ら記載されていないことから、甲３発明が「発泡性飲料の２５％ＨＭＷタンパク質割合が１．１０％以上となり、総タンパク質含有量が５００μｇ／ｍＬ以上、１５０００μｇ／ｍＬ以下となる蓋然性が高い」とはいえない。 したがって、「本件特許発明１及び２に係る発明は、甲第２号証及び甲第３号証に基づき、当業者が容易になしえた発明であり、進歩性がない。」とはいえない。 また、甲１には、上記第６ ２（１）のとおり、本件特許発明１は記載されていないから、「構成要件Ａ、Ｂ及びＤは、市販のビールにおいて満たされている要件であるため、構成要件Ａ、Ｂ及びＤを満たすようにすることに困難性はない。」とはいえないし、甲３には、本件特許発明１を製造する際に使用される「第二麦芽」に相当する麦芽については、何ら記載されていないことから、「甲第３号証の記載に基づき１０～２０％使用して得られた発泡性飲料は、構成要件Ａ、Ｂ及びＤを満たす蓋然性が高い。」ともいえない。 したがって、「本件特許発明１及び２に係る発明は、甲第２号証及び甲第３号証、並びに甲第１号証に基づき、当業者が容易になしえた発明であり、進歩性がない。」とはいえない。 よって、特許異議申立人の上記主張は採用できない。 （３）本件特許発明２ないし９について 本件特許発明２ないし９は、請求項１を直接又は間接的に引用して特定するものであり、本件特許発明１の発明特定事項を全て有するものであるから、本件特許発明１と同様に、甲３発明並びに甲３及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （４）本件特許発明１０について 甲３には、「発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる方法」について何ら記載も示唆もない。そうすると、甲３に記載された事項からは、本件特許発明１０と対比・判断することができる発明を認定することはできない。 したがって、本件特許発明１０は甲３に記載された発明及び他の証拠に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 （５）申立理由２についてのむすび したがって、本件特許発明１ないし１０は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるとはいえないから、本件特許の請求項１ないし１０に係る特許は、同法第１１３条第２号に該当せず、申立理由２によっては取り消すことはできない。 ２ 申立理由３（サポート要件）について （１）サポート要件の判断基準 特許請求の範囲の記載が、サポート要件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。 そこで、検討する。 （２）特許請求の範囲の記載 本件特許の特許請求の範囲の記載は上記第３のとおりである。 （３）サポート要件の判断 発明の詳細な説明の【０００５】によると、本件特許発明１ないし９の解決しようとする課題は「泡持ち特性が効果的に向上した発泡性飲料を提供すること」であり、本件特許発明１０の解決しようとする課題は「発泡性飲料の泡持ち特性を効果的に向上させる方法を提供すること」である（以下、総称して、「発明の課題」という。）。 そして、発明の詳細な説明の【０００６】には「上記課題を解決するための本発明の一実施形態に係る発泡性飲料は、総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上である。本発明によれば、泡持ち特性が効果的に向上した発泡性飲料が提供される。」と記載され、同【０００８】には「上記課題を解決するための本発明の一実施形態に係る方法は、発泡性飲料の総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合を、１．１０％以上とすることにより、前記発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる方法である。本発明によれば、発泡性飲料の泡持ち特性を効果的に向上させる方法が提供される。」と記載され、同【００１３】には「本発明の発明者は、発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる技術的手段について鋭意検討を行った結果、当該発泡性飲料の総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が所定値（％）以上である場合に、当該発泡性飲料が優れた泡持ち特性を有することを独自に見出し、本発明を完成するに至った。」と記載されている。 また、発明の詳細な説明の【０００７】、【００１２】、【００１９】ないし【００２１】、【００２３】、【００２５】、【００２８】、【００３１】、【００３３】、【００４０】、【００４４】及び【００５０】ないし【００５８】には、本件特許発明１ないし１０に対応する事項及び本件特許発明１ないし９の製造方法が具体的に記載されている。 さらに、発明の詳細な説明の【００６０】ないし【００８１】には、本件特許発明１ないし９の実施例について、その製造方法を含め具体的に記載され、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上である」という条件を満たす「発泡性飲料」である実施例１及び２が、上記条件を満たさない「発泡性飲料」である対照例１及び２並びに対照例３－１ないし３－９に比して、泡持ち特性の指標であるＮＩＢＥＭ値が顕著に大きいことを確認する記載もある。 そうすると、当業者は、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が、１．１０％以上である発泡性飲料」及び「発泡性飲料の前記総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分の大麦又は大麦麦芽由来タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合を、１．１０％以上とすることにより、前記発泡性飲料の泡持ち特性を向上させる方法」は発明の課題を解決できると認識できる。 そして、本件特許発明１ないし９は発明の課題を解決できると認識できる上記「発泡性飲料」をさらに限定したものであり、本件特許発明１０は発明の課題を解決できると認識できる上記「方法」をさらに限定したものである。 したがって、本件特許発明１ないし１０は、発明の詳細な説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるといえ、本件特許発明１ないし１０に関して、特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合する。 （４）特許異議申立人の主張について 特許異議申立人の申立理由３における主張について検討する。 ア 申立理由３の（１）について 上記（３）のとおり、本件特許発明１ないし１０に関して、特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合する。 なお、「総タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）に対する、２５％飽和硫酸アンモニウム沈殿の分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」が、１．２８％の実施例１及び１．５５％の実施例２しか、発明の課題を解決できないという具体的な証拠が示されている訳でもない。 したがって、申立理由３の（１）の主張は採用できない。 イ 申立理由３の（２）について 上記（３）のとおり、本件特許発明１ないし１０に関して、特許請求の範囲の記載は、サポート要件に適合する。 なお、「総タンパク質含有量」が変わると、「分子量５０００以上の画分のタンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合」による効果が影響を受けるという具体的な証拠が特許異議申立人から示されている訳でもないことから、「総タンパク質含有量」に関する規定は、発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるかどうかとは関係がなく、サポート要件の判断を左右するものではない。 したがって、申立理由３の（２）の主張は採用できない。 ウ 申立理由３の（３）について 本件特許発明１が発明の課題を解決するものである以上、本件特許発明１をさらに限定する本件特許発明３ないし８は当然発明の課題を解決するものである。 なお、本件特許発明３ないし８に規定するパラメータを満たすことにより特定の効果を奏することが発明の詳細な説明に示されているかどうかは、本件特許発明３ないし８が発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるかどうかとは関係がなく、サポート要件の判断を左右するものではない。 したがって、申立理由３の（３）の主張は採用できない。 （５）申立理由３についてのむすび したがって、本件特許の請求項１ないし１０に係る特許は、特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていない出願に対してされたものであるとはいえないから、同法第１１３条第４号に該当せず、申立理由３によっては取り消すことはできない。 第８ 特許異議申立人が主張する新たな取消理由について １ 特許異議申立人が主張する新たな取消理由の概要 特許異議申立人は、令和５年８月１０日に提出された意見書において、次のとおりの実施可能要件違反及び明確性要件違反の取消理由を主張している。 （１）実施可能要件違反 「本件特許発明１では、タンパク質含有量（μｇ／ｍＬ）の割合が１．１０～１．５５％と定められており、その範囲は０．４５％である。このような範囲を定めるからには、０．４５％という範囲が誤差範囲ではなく正確に測定できることが必要になるが、タンパク質含有量の測定は誤差が大きく、０．４５％という精度での測定は不可能である。また、本件特許明細書には、タンパク質含有量を０．４５％の範囲内に精度よく制御して発泡性飲料を製造する方法は記載されていない。従って、当業者は本件特許発明１を実施することができないので、実施可能要件違反の取消理由を有しており、本件特許発明１は取り消されるべきである。」（上記意見書第１０及び１１ページ） （２）明確性要件違反 「発泡性飲料を製造し、タンパク質含有量を測定した際に測定誤差が大きいことから、タンパク質含有量の割合を１．１０～１．５５％の範囲に定めようとして製造した同一の飲料であってもタンパク質含有量の割合が１．１０～１．５５％の範囲に入る場合と入らない場合が生じる。そのため、第三者が、自身が製造した飲料が本件特許発明１の実施に該当するのかを判断できない。このように、第三者が自己の行為が特許発明の実施に該当するのかを判断できないパラメータによって規定された発明は不明確であると言わざるを得ず、明確性要件違反の取消理由を有しているので、本件特許発明１は取り消されるべきである。」（上記意見書第１１ページ） ２ 検討 そこで、上記主張について、順に検討する。 （１）実施可能要件違反の主張について ア 実施可能要件の判断基準 上記第３のとおり、本件特許発明１ないし９は物の発明であるところ、物の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を生産し、使用することができる程度の記載があることを要する。 本件特許発明１０は方法の発明であるところ、方法の発明について実施可能要件を充足するためには、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その方法の使用をすることができる程度の記載があることを要する。 そこで、検討する。 イ 実施可能要件の判断 発明の詳細な説明には、本件特許発明１ないし１０の各発明特定事項について具体的に記載され、本件特許発明１ないし９の実施例についてもその製造方法を含め具体的に記載されている。 したがって、発明の詳細な説明に、当業者が、発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に基づき、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明１ないし９を生産し、使用をすることができる程度の記載があるといえるし、本件特許発明１０の使用をすることができる程度の記載があるといえる。 よって、本件特許発明１ないし１０に関して、発明の詳細な説明の記載は、実施可能要件を充足する。 なお、特許異議申立人の実施可能要件違反の主張は、何ら具体的な証拠を伴うものではないから、「当業者は本件特許発明１を実施することができない」とはいえない。 ウ 実施可能要件違反の主張についてのまとめ したがって、特許異議申立人の実施可能要件違反の主張は採用できない。 （２）明確性要件違反の主張について ア 明確性要件の判断基準 特許を受けようとする発明が明確であるかは、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として、特許請求の範囲の記載が、第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。 そこで、検討する。 イ 明確性要件の判断 本件特許の請求項１ないし１０の記載は、上記第３のとおりであり、それ自体に不明確な記載はなく、また、発明の詳細な説明の記載とも整合している。 したがって、本件特許発明１ないし１０に関して、特許請求の範囲の記載は、特許請求の範囲の記載だけではなく、願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し、また、当業者の出願時における技術常識を基礎として第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるとはいえない。 なお、特許異議申立人の明確性要件違反の主張は、何ら具体的な証拠を伴うものではないから、「第三者が、自身が製造した飲料が本件特許発明１の実施に該当するのかを判断できない。」とはいえない。 ウ 明確性要件違反の主張についてのまとめ したがって、特許異議申立人の明確性要件違反の主張は採用できない。 第９ 結語 以上のとおり、本件特許発明１ないし１０に係る特許は、取消理由（決定の予告）及び特許異議申立書に記載した申立ての理由によっては取り消すことはできない。 また、他に本件特許の請求項１ないし１０に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。