2021-300282

上記当事者間の登録第５４１８９０７号商標の登録取消審判事件について、次のとおり審決する。

結 論 登録第５４１８９０７号商標の指定商品及び指定役務中、第３０類「菓子及びパン，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」及び第３５類「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」についての商標登録を取り消す。 審判費用は、被請求人の負担とする。

理 由 第１ 本件商標 本件登録第５４１８９０７号商標（以下「本件商標」という。）は、「清正」の文字を標準文字で表してなり、平成２２年１０月４日に登録出願、第３０類「菓子及びパン，サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」及び第３５類「菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下「請求に係る商品及び役務」という。）を含む第２９類、第３０類及び第３５類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同２３年６月１７日に設定登録され、現に有効に存続しているものである。 そして、本件審判の請求の登録日は、令和３年５月３１日であり、商標法第５０条第２項に規定する「審判の請求の登録前３年以内」とは、平成３０年５月３１日から令和３年５月３０日までの期間（以下「要証期間」という。）である。 第２ 請求人の主張 請求人は、結論同旨の審決を求め、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として甲第１号証及び甲第２号証を提出した。 １ 請求の理由 本件商標は、その指定商品及び指定役務中、請求に係る商品及び役務について、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから、その登録は、商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきである。 ２ 答弁に対する弁駁 （１）乙第１号証について 乙第１号証は、フルーツセロリを使用したシャーベットの試作品開発及びパッケージ等のデザインを有限会社西弘から株式会社ＪＡＭＭに委託する際の委託契約書である。 乙第１号証からは、「フルーツセロリ」に関連する商品のパッケージ等のデザイン制作を有限会社西弘から株式会社ＪＡＭＭに依頼していることが分かる。 しかしながら、その依頼内容は「フルーツセロリ」を使用したシャーベットのパッケージデザイン等の作成を依頼するものであり、本件商標を付した商品に関する依頼であることは明記されていない。 したがって、両者の間に取り交わされた委託契約書からは、アイスクリーム及びシャーベットに対して本件商標を使用されたということができない。 （２）乙第２号証の１について 乙第２号証の１は、乙第１号証の委託契約書に従い株式会社ＪＡＭＭがフルーツセロリを使用した商品のパッケージ等デザインを作成し、有限会社西弘に納品したことを示す納品書である。 乙第２号証の１からは、「清正」の文字がシールに印字されていることが分かる。 しかしながら、乙第２号証の１の納品書に印字された標章は、同一のフォントで上下２段に「清正／農園」と印字されている。２段に表記した「清正」と「農園」は、外観上親和性が高く、これに対峙した需要者に「清正」と「農園」とを一体に認識させる印象を与える。 よって、使用商標はあくまでも「清正／農園」の２段書きの標章であり、本件商標と社会通念上同一であると認めることができない。 また、被請求人の答弁書において、「この商品は商標権者が経営する『清正農園』の現地のみで販売されており」、「商標権者は、・・・自ら経営する清正農園で、本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットを販売しています。」と記載されている。 このことから、シールに印字された２段書きの「清正／農園」に対峙した需要者は、その表記を商品の製造販売元を示す「清正農園」として認識するにすぎず、殊更「清正」部分を分離抽出して自他商品等の識別標識として捉えることはない。 したがって、乙第２号証の１のシールに印字された２段書きの「清正／農園」は、本件商標の使用に該当しない。 （３）乙第２号証の２について 乙第２号証の２は、乙第２号証の１と同様に株式会社ＪＡＭＭから有限会社西弘に納品されたフルーツセロリを使用したパッケージ等デザインを撮影した写真である。 乙第２号証の２からは、「清正」の文字がシールに印字されていることが分かる。 しかしながら、乙第２号証の２は、アイスクリーム及びシャーベットの天面に貼付したシールに標章「清正」が表示されていることが分かるだけであり、写真の撮影時期がどこにも記載されていない。 また、本件商標を付した商品の販売場所が「清正農園」内のみであるため、２段書きの「清正／農園」に対峙した需要者は、その「清正／農園」の表記を商品の製造販売元を示す「清正農園」として認識するにすぎない。 したがって、乙第２号証の２のシールに印字された２段書きの「清正／農園」は、本件商標の使用に該当しない。 （４）乙第５号証について 乙第５号証は、２０２０年１０月３日に発刊されたリビング熊本１６５０号において、セロリを使用したアイス＆ジェラートを清正農園が製造、販売したことを示す記事である。 乙第５号証の１の記事には、セロリを使用したアイス又はジェラートの写真の下部に「まだ試作中ですが・・・とセロリのアイス＆ジェラートを見せてくれました！」と記載されており、当該記事を掲載した雑誌の発刊時においてセロリを使用したアイス＆ジェラートを試作していることが分かる。また、乙第５号証の１の記事から、２０２０年１０月３日において、セロリを使用したアイスクリーム及びシャーベットが未発売であることも分かる。 このように、乙第５号証の１からは、本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットが試作品であり、商品に市場流通性がなく、法の定める商品には該当しないことが分かる。 したがって、乙第５号証の１の証拠方法に基づいて本件商標の使用があったということはできない。 乙第５号証の２は、乙第５号証の１に掲載されたセロリを使用したアイス＆ジェラートの拡大写真である。乙第５号証の２は、解像度が低く読み取りにくいものであり、証拠としては不十分である。仮に、文字の位置関係などから乙第７号証の納品書に印字されているシャーベットのシールデザインであるとしても、乙第５号証の２の証拠方法に基づいて本件商標の使用があったということはできない。 （５）乙第７号証について 乙第７号証は、フルーツセロリを使用したアイスクリーム及びシャーベットとそれに貼付するシールを株式会社ついんスターが製造して有限会社西弘が経営する清正農園に納品したことを示す納品書である。 乙第７号証からは、アイスクリーム及びシャーベットのパッケージに貼付するシールに標章「清正」が印字されていることが分かる。 乙第７号証には、「有限会社 西弘 清正農園パンフレットより抜粋」と記載されている。このパンフレットは、有限会社西弘が経営する「清正農園」を紹介したものである。 清正農園を紹介するパンフレットと乙第７号証に印字されたアイスクリーム及びシャーベットに貼付されるシールデザインを比較すると、パンフレット（甲２）の表紙に印字された人の顔とその下に印字された「清正／農園」の文字をパンフレットから抜粋してシールデザインの一部として使用していることが分かる。 このことから、乙第７号証の納品書における標章「清正／農園」は、商品の製造・販売元の表記として印字されているものであり、標章「清正」の部分を抽出してセロリアイス又はシャーベットを識別する標識として使用していない。 したがって、乙第７号証のシールに印字された２段書き「清正／農園」は、本件商標と社会通念上同一とは認められない。 （６）乙第８号証について 乙第８号証は、現地で販売しているセロリを使用したアイスクリーム及びシャーベットの商品写真である。 被請求人は、答弁書において、「本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットを過去３年に販売しており」、「この商品は商標権者が経営する『清正農園』の現地のみで販売されており」、「商標権者は、・・・自ら経営する清正農園で、本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットを販売しています。」と記載している。 しかしながら、被請求人が提出した証拠方法は、アイスクリーム又はシャーベットのパッケージに２段書きの「清正／農園」を印字したシールを貼付した写真（乙８）を提出しただけであり、その販売時期・販売数量・具体的な販売場所など販売を裏付けるための証拠が存在しない。 したがって、乙第８号証に基づいて、本件商標の使用があったということはできない。 第３ 被請求人の答弁 １ 被請求人は、本件審判の請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする、との審決を求めると答弁し、その理由を要旨次のように述べ、証拠方法として乙第１号証ないし乙第８号証を提出した。 （１）商標使用実態の概要 商標権者は、本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットを過去３年に販売しており、それは現在も継続している。 この商品は商標権者が経営する「清正農園」の現地のみで販売されており、大々的な広告はされていないため、広告物などへの掲載は少なくなっている。その中で、今回手に入れることができた外部媒体への掲載証拠として、熊本リビング新聞社が発行している「リビング熊本」を提出する（乙５の１、乙５の２)。ここに、本願商標が表示されたシャーベットの写真が掲載されている。 （２）リビング熊本への商標の掲載について 今回提出したリビング熊本の写しは、原本が手に入らなかったため、写真が小さくなっている（乙５の１)。 併せて商品部分の拡大図を提出したが、拡大によりぼやけてしまっている（乙５の２)。 したがって、「本願商標を付した商品である」という事実を示すために、これを補完する証拠として、リビング熊本に掲載されている商品と同じ種類の商品の写真を３件提出する。 １件目は、現在も商標権者が現地で販売している商品の写真である（乙８）。 ２件目は、商標権者が上記の商品のパッケージデザインを委託した先の、株式会社ＪＡＭＭが発行した納品書である（乙２の１、乙２の２)。 ３件目は、商標権者が商品の製造を委託した、株式会社ついんスターが発行した納品書である（乙７）。 以上を踏まえてリビング熊本の写真を確認すると、提出物件では画素が荒いとはいえ、上記の写真と比較し、本願商標を付した商品写真であることが分かる。更によく観察すると、リビング熊本に写真が掲載された商品は、乙第２号証の２の６つのパッケージデザインのうち、左上のパッケージデザインが採用された商品であることが分かる。 （３）リビング熊本の記事に記載された商標使用者について リビング熊本の記事には、「清正農園」という屋号のみ記載されているため、これが商標権者の使用であることが一見では分からない。 したがって、清正農園が商標権者の運営する組織であることが分かる証拠も併せて提出した（乙３、乙４、乙６）。 まず、乙第６号証として、有限会社西弘が「清正農園」を経営していることを示す会社概要を提示する。この会社概要に掲載されている清正農園の住所及び電話番号は、乙第５号証の１の清正農園の問い合わせ先の住所及び電話番号と同じである。 次に、商標権者が有限会社西弘の取締役であることを示す有限会社西弘の現在事項全部証明書を乙第３号証として提示する。 上記のように、リビング熊本で本件商標を使用しているのが商標権者であることは明らかである。 （４）その他 乙第１号証は、有限会社西弘（代表者は商標権者）が、株式会社ＪＡＭＭと結んだ「『フルーツセロリ』を６次産業化する新商品開発事業委託契約書」の写しである。 乙第１号証の第２条にあるとおり、有限会社西弘は、株式会社ＪＡＭＭに「シャーベットの試作品開発、シロップの試作品開発、パッケージ等デザイン、完成品のプランディング及びコーディネート」を委託契約している。そして、この契約書に従い、株式会社ＪＡＭＭから有限会社西弘にアイスクリームのパッケージデザインが納品されている（乙２の１、乙２の２）。 以上により、商標権者が確かに商品を製造販売していることが分かる。 （５）まとめ 商標権者は、上述のとおり、自ら経営する清正農園で、本件商標を付したアイスクリーム及びシャーベットを販売している。 商標を使用している事実は、リビング熊本に掲載された記事から確認できる。また、現実の使用を裏付ける証拠として、当該事業に関する「新商品開発事業委託契約書」、パッケージデザインの納品書及び商品の納品書も存在する。 このように、商標権者が３年以内に本件商標を使用していることは明らかである。 ２ 合議体は、令和３年１２月１３日付け審尋により、被請求人に対して、被請求人提出に係る証拠によっては、被請求人は本件商標の使用をしていることを証明したということはできない旨の暫定的見解を示した上で、これに対する意見を求めたが、被請求人は、何ら意見を述べていない。 第４ 当審の判断 １ 被請求人の提出に係る証拠によれば、次の事実が認められる。 （１）本件商標の商標権者（以下、単に「商標権者」という。）は、有限会社西弘の取締役である（乙３、乙４、乙６）。 （２）有限会社西弘は、清正農園を経営している（乙６）。 （３）清正農園は、２０２０年（令和２年）１０月３日発行の「リビング熊本」（熊本リビング新聞社発行）に、「カップ入りのセロリのアイスクリーム又はシャーベット」（以下「使用商品」という。）についての広告を掲載した（乙５の１）。 （４）当該広告には、別掲１のとおり、「清正農園」の文字を横書きしてなる商標（以下「使用商標１」という。）が記載されている（乙５の１）。 （５）当該広告には、使用商品の写真が掲載されているが（乙５の１）、使用商品の包装（カップ）にどのような文字等が表示されているかは不明である（乙５の２）。 （６）被請求人が使用商品であると主張している商品（乙２の２の写真に写っている６個の商品のうち、左上に写っている商品。以下「使用主張商品」という。）には、その包装（カップ）に、別掲２のとおり、「清正」及び「農園」の文字を２段に横書きで表してなる商標（以下「使用商標２」という。）が表示されている（乙５の２）。 ２ 判断 （１）前記１（１）のとおり、商標権者は、有限会社西弘の取締役であるから、本件商標の使用について、有限会社西弘に対し、黙示の許諾を与えていたものと推認することができる。 したがって、有限会社西弘は、本件商標に係る通常使用権者（以下、単に「通常使用権者」という。）であるということができる。 （２）前記１（３）のとおり、使用商品は、「カップ入りのセロリのアイスクリーム又はシャーベット」であるから、これは、請求に係る商品及び役務中、第３０類「菓子及びパン」に含まれる商品であると認められる。 （３）前記１（２）及び（３）によれば、有限会社西弘は、令和２年１０月３日発行の「リビング熊本」に使用商品の広告を掲載したことが認められる。また、当該「リビング熊本」は、同日に頒布されたものと推認することができる。 そして、令和２年１０月３日は、要証期間内である。 （４）使用商標１は、別掲１のとおり、「清正農園」の文字を横書きしてなり、同書、同大、等間隔でまとまりよく一体に表されているものであり、これから生じる「キヨマサノーエン」の称呼もよどみなく一連に称呼し得るものである。 そして、使用商標１は、殊更「清正」の文字部分を抽出し、着目されるといった事情も見いだせない。 そうすると、「清正」の文字を標準文字で表してなる本件商標と使用商標１とは、「農園」の文字の有無という点において、明らかに異なるものである。 してみると、使用商標１は、本件商標と社会通念上同一の商標ということはできない。 （５）使用商標２は、別掲２のとおり、「清正」及び「農園」の文字を２段に横書きで表してなり、同書、同大でまとまりよく一体に表されているものであり、これから生じる「キヨマサノーエン」の称呼もよどみなく一連に称呼し得るものである。 そして、使用商標２は、殊更「清正」の文字部分を抽出し、着目されるといった事情も見いだせない。 そうすると、前記（４）と同様に、使用商標２は、本件商標と社会通念上同一の商標ということはできない。 （６）以上によれば、通常使用権者である有限会社西弘は、要証期間内である令和２年１０月３日に、使用商品に関する広告に使用商標１を付して頒布した（商標法第２条第３項第８号）ということができるが、使用商標１は、本件商標と社会通念上同一とはいえない。 また、仮に、被請求人が主張するように、当該広告に掲載されている使用商品が使用主張商品であるとしても、使用主張商品に表示されている使用商標２は、使用商標１と同様に、本件商標と社会通念上同一とはいえない。 したがって、被請求人の提出に係る証拠によっては、被請求人は、本件商標の使用をしていることを証明したということはできない。 ３ まとめ 以上のとおり、被請求人の提出に係る証拠によっては、被請求人が、要証期間内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る商品及び役務についての本件商標の使用をしていることを証明したとはいえず、また、当該使用をしていないことについて正当な理由があることを明らかにしたともいえない。 したがって、本件商標の登録は、商標法第５０条の規定により、その指定商品及び指定役務中、請求に係る商品及び役務についての登録を取り消すべきものである。 よって、結論のとおり審決する。