2017-701060

特許第６１２６４５１号発明「ソフトドーナツの製造方法およびソフトドーナツ」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第６１２６４５１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり〔１－４〕、５について訂正することを認める。 特許第６１２６４５１号の請求項１－３に係る特許を維持する。 特許第６１２６４５１号の請求項４及び５に係る特許についての特許異議の申立てを却下する。

【理　由】 第１　手続の経緯 特許第６１２６４５１号（以下「本件特許」という。）の請求項１ないし５に係る特許についての出願は、平成２５年５月９日に出願され、平成２８年１１月２９日付けで拒絶理由通知が通知され、平成２９年３月２２日に意見書及び手続補正書の提出がされ、平成２９年４月１４日にその特許権の設定登録がされ、平成２９年５月１０日に特許掲載公報が発行された。その特許についての本件特許異議の申立ての経緯は、次のとおりである。 平成２９年１１月１０日　：　特許異議申立人鈴木裕子（以下「特許異議申立人」という。）による特許異議の申立て 平成３０年２月２日付け　：　取消理由通知 平成３０年４月６日　　　：　特許権者による意見書及び訂正請求書の提出 平成３０年５月１６日　　：　特許異議申立人による意見書の提出 平成３０年６月２８日付け：　訂正拒絶理由通知 平成３０年７月２３日　　：　特許権者による意見書及び訂正請求書に係る手続補正書の提出 平成３０年１２月３日付け：　取消理由通知（決定の予告） 平成３１年２月４日　　　：　特許権者による意見書及び訂正請求書（以下訂正請求書に係る訂正を「本件訂正」という。）の提出 なお、平成３１年２月１２日付けの通知書で、特許異議申立人に期間を指定して意見書を提出する機会を与えたが、特許異議申立人からは応答がなかったものである。 また、平成３０年４月６日に提出された訂正請求書による訂正の請求は、特許法第１２０条の５第７項の規定により、取り下げられたものとみなす。 第２　本件訂正についての判断 １．訂正の内容 特許権者は、特許請求の範囲を以下（訂正事項１～６）のとおり、訂正することを請求する。 （１）訂正事項１ 特許請求の範囲の請求項１に「生地材料に水を加えて捏ね上げたドウ」とあるのを、「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウ」と訂正する。 （２）訂正事項２ 特許請求の範囲の請求項１に「生地材料と水を混合したペースト」とあるのを、「ドーナツの生地材料と水を混合したペースト」と訂正する。 （３）訂正事項３ 特許請求の範囲の請求項１に「複数重ねて折り込むことにより」とあるのを、「複数折り込むことにより」と訂正する。 （４）訂正事項４ 特許請求の範囲の請求項１に「ソフトドーナツの製造方法」とあるのを、「ソフトドーナツの製造方法であって、前記ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部である、ソフトドーナツの製造方法」と訂正する。 （５）訂正事項５ 特許請求の範囲の請求項４を削除する。 （６）訂正事項６ 特許請求の範囲の請求項５を削除する。 なお、本件訂正は、請求項ごとに請求されている。 ２．訂正の目的の適否、新規事項の有無、特許請求の範囲の拡張・変更の存否 （１）訂正事項１について 訂正事項１は、訂正前の請求項１に記載されていた「ドウ」に係る「生地材料」を、明細書の「以下に例示する生地材料に水を加えて捏ね上げたもので、伸展性および弾力性のある生地である。例えば、イーストドーナツ生地やパン生地などを挙げることができる。」（【００２４】）の記載に基づいて「ドーナツの生地材料」に特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （２）訂正事項２について 訂正事項２は、訂正前の請求項１に記載されていた「ペースト」に係る「生地材料」を、明細書の「本発明に係る製造方法で用いるペースト状生地は、以下に例示する生地材料と水を混合した均質な流動性のある生地または塑性のある生地である。例えば、ケーキ生地やケーキドーナツ生地、可塑性生地などを挙げることができる。」（【００２７】）の記載に基づいて「ドーナツの生地材料」に特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （３）訂正事項３ 訂正事項３は、訂正前の請求項１に記載されていた「複数重ねて折り込むことにより」との記載が、層を「複数」に折り込むのか、「重ねて」折り込むのか不明瞭であったのを、「複数折り込むことにより」と訂正するものであり、明瞭でない記載の釈明を目的としており、明細書の「層構造は、（１）ドウ状生地で（２）ペースト状生地を包んだ後、薄く伸ばし、何重にも重ねることで作成することができる。その際、必要に応じてリバースシーター等の専用の器具を用いて、生地を伸ばすこともできる。」（【００３４】）との記載に基づくものであるから、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法１２０条の５第２項ただし書３号に掲げる明瞭でない記載の釈明を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （４）訂正事項４ 訂正事項４は、訂正前の請求項１に記載されていた「ペースト」について、訂正前の請求項４の「前記ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部である」の記載に基づいて特定するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないから、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （５）訂正事項５ 訂正事項５は、請求項４を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないことは明らかであるから、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （６）訂正事項６ 訂正事項６は、請求項５を削除するものであるから、特許請求の範囲の減縮を目的としており、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもないことは明らかであるから、特許法１２０条の５第２項ただし書１号に掲げる特許請求の範囲の減縮を目的とし、特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項及び６項に適合するものである。 （７）以上のとおり、本件訂正請求による訂正は、特許法１２０条の５第２項ただし書１号及び３号に掲げる事項を目的とするものであり、かつ、同条９項において準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するので、特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり、訂正後の請求項〔１～４〕、５について訂正することを認める。 第３　本件特許発明 本件訂正請求により訂正されたので、本件特許の請求項１ないし３に係る発明（以下「本件発明１ないし３」という。）は、訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲に記載された以下のとおりのものである（下線は、訂正箇所を示す。）。 「【請求項１】 ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ドーナツの生地材料と水を混合したペーストを包んだ状態を１つの層とし、該層を複数折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、 該生地作製工程で作製されたドーナツ生地を成形する成形工程と、 該成形工程で成形されたドーナツ生地を油ちょうする油ちょう工程と、 を行うソフトドーナツの製造方法であって、 前記ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部である、ソフトドーナツの製造方法。 【請求項２】 前記生地作製工程では、前記層を８層以上の折り層数に折り込むことによりドーナツ生地を作製する、請求項１記載のソフトドーナツの製造方法。 【請求項３】 前記ドウと前記ペーストの重量比が、１５：８５～８５：１５である請求項１または２に記載のソフトドーナツの製造方法。」 第４　当審の判断 １．取消理由の概要 平成３０年２月２日付け取消理由通知及び平成３０年１２月３日付け取消理由通知（決定の予告）の概要は、以下のとおりである。 ＜理由１＞ 本件特許の請求項１、２、３及び５に係る発明は、本件特許の出願前に日本国内又は外国において、頒布された下記の甲第１号証に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明であって、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 ＜理由２＞ 本件特許の請求項１ないし５に係る発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された甲第１ないし５号証に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 ＜理由３＞ この特許は、特許請求の範囲の請求項５の記載が特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 ＜理由４＞ 平成２９年３月２２日に提出された手続補正書でした補正は、願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしておらず、本件特許は取り消すべきものである。 ＜理由５＞ この特許は、特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載が特許法３６条６第１号に規定する要件を満たしていないから、その発明に係る特許は取り消すべきものである。 記 甲第１号証　特開２００５－３４８６７５号公報 甲第２号証　特開２００３－２５０４３２号公報 甲第３号証　特開昭６３－１９２３４１号公報 甲第４号証　特開平４－１１７２３６号公報 甲第５号証　特開２００６－１２９７６３号公報 甲第６号証　桜井芳人編、総合食品事典 第六版、同文書院、平成元年３月４日、ｐ．６５４ ２．取消理由についての判断 （１）＜理由１＞及び＜理由２＞について ア．引用文献及び引用発明 （ア）甲第１号証について 甲第１号証には、以下の記載がある。 「【０００１】 本発明は、積層状の構造を有する積層生地に関し、具体的にはフライするのに適した積層生地であって、さらに詳しくはフライした菓子・パン類を作るのに適した菓子・パン用の積層生地に関する。本発明はまた、前記積層生地の製造方法に関し、さらに前記積層生地を用いる食品、とりわけフライ食品の製造方法に関する。」 「【０００７】 本発明の積層生地を用いて製造するフライ食品は特に限定されるものではない。フライ食品の中でも菓子・パン類が挙げられ、その形状は特に限定されるものではなく、クロワッサン、デニッシュ、パイ、ドーナツ、ツイスト状、棒状、板状、フラワー状、三つ編状などの菓子・パン類など種々のものが包含される。 本発明のフライ食品用積層生地は、ドウ生地層、油脂層、並びに穀粉及び／又は澱粉を含むペーストの層が積層して構成されている。」 「【００１１】 本発明で使用する穀粉及び／又は澱粉を含むペーストにおいて、穀粉とは小麦粉、ライ麦粉、米粉、トウモロコシ粉、オーツ粉、及びこれらの混合物を包含し、中でも小麦粉が好ましく用いられる。また澱粉としては小麦澱粉、トウモロコシ澱粉、モチ種トウモロコシ澱粉、馬鈴薯澱粉、タピオカ澱粉、米澱粉、さつまいも澱粉、さご澱粉、くず澱粉、ワキシーコーンスターチなどの生澱粉や加工澱粉などが挙げられる。好ましく用いられるのはトウモロコシ澱粉である。 本発明で使用する上記ペーストは穀粉又は澱粉、あるいは穀粉と澱粉の双方を含んでよい。本発明で使用する該ペーストは、穀粉及び／又は澱粉を２～２０質量％程度含むペースト状のものである。該ペーストは通常、水を１５～４０質量％程度含む。本発明で使用するペーストは、その他に、糖類（砂糖、水あめ、麦芽糖、異性化糖、液糖、またはそれらの混合物など）を１０～５０質量％程度、マーガリン、ショートニングその他の動植物油脂などの油脂類を１０～３０質量％程度含むことができる。」 「【００１５】 このように製造された積層生地は、例えばカットすることにより、適当な大きさ及び形状に分割し、さらに目的とする食品に応じて成形することができる。こうして成形された積層生地は必要に応じて醗酵（ホイロ）をとる。また、必要に応じてフライ前にラックタイムをとってもよい。 製造された積層生地はまた、成形する前又は成形した後に冷凍、冷蔵して保管することができ、冷凍条件としては、一般に－１０℃～－３５℃が採用され、急速冷凍などがあり、例えば－３５℃で急速冷凍することができる。冷蔵条件は一般に－５℃～５℃である。冷凍生地の解凍は自然解凍が適当であり、解凍後、そのままホイロもしくは解凍後成形しホイロ（例えば２７～４０℃、湿度４５～８５％）を行い、好ましくは乾ホイロによって適当な醗酵を施すことが好ましい。 本発明の積層生地は成形する前後のものを包含し、また、冷凍生地及び冷蔵生地を包含する。本発明の積層生地は、冷凍又は冷蔵の状態で流通させることができる。」 「【００１７】 ［実施例１］ 以下の配合にてドウ生地を製造した。 ドウ生地 強力粉　　　　　　　８０質量部 薄力粉　　　　　　　２０質量部 イースト　　　　　　　４質量部 イーストフード　　　　０．１質量部 砂糖　　　　　　　　１０質量部 脱脂粉乳　　　　　　　３質量部 食塩　　　　　　　　　１．８質量部 全卵　　　　　　　　１０質量部 練り込み用油脂　　　１０質量部 水　　　　　　　　　５０質量部 【００１８】 [ドウ生地の製造工程] ミキシング：低速２分 中速５分→油脂を投入→低速５分 中速３分 捏ね上げ温度：２０℃ 醗酵：室温、湿度５０～６０％、３０分 リタード：－１０℃、１～２時間 リタードしたドウ生地の圧延 [積層生地の製造工程] （１）折りこみ：上記ドウ生地層１００質量部に対してロールイン油脂シート（油脂８０％、水１５％含有）１０質量部を載せ、さらにフラワーペーストシート（糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有）１０質量部を載せ、該ドウ生地で包みこみ、ドウ生地とドウ生地の間に油脂層とフラワーペースト層が１層づつ形成される積層体を作った。 （２）上記積層体の圧延：シーターで１５mmに圧延した。 （３）折り畳み操作と圧延：三つ折りを３回行う、その間に圧延操作を行う（油脂層が３×３×３で２７層となる）→シーターで１５mmまで圧延する。 （４）分割・成形：上記のように圧延した積層生地を棒状にカットしツイストする（４５ｇ/個） （５）ホイロ：３０℃、湿度７５％、５０分 （６）ラックタイム：１０分 ［フライ］ 使用した油脂：ドーナツ用固形油脂、１８０℃、６０秒反転６０秒 こうして、ツイスト状のフライ食品を得た。」 「【００１９】 ［実施例２］ 実施例１と同様の操作を行い、但し、積層生地の製造工程（１）折りこみにおいて、ドウ生地層１００質量部に対してロールイン油脂シート１０質量部、及びフラワーペーストシート２０質量部を用いて、ツイスト状の成形生地（４５ｇ/個）を得て、フライした。・・・ 【００２０】 ［比較例１］従来の方法 実施例１で用いたドウ生地１００質量部を用い、これに対して実施例１で用いたロールイン油脂シート１０質量部を折りこんで、その他は実施例１と同様に操作して、ツイスト状の成形生地（４５ｇ/個）を得て、フライした。 ［比較例２］ 実施例１で用いたドウ生地１００質量部を用い、これに対して実施例１で用いたフラワーペーストシート２０質量部を折りこんで、その他は実施例１と同様に操作して、ツイスト状の成形生地（４５ｇ/個）を得て、フライした。」 表４には、比較例２のコメントとして「油っこくないが、サクサク感がなく、しなしなしている。層ががくっきり開いていない。」と記載されている。 上記の記載より、比較例２に注目すると、甲第１号証には、以下の発明が記載されている。 「ドウ生地層１００質量部に対してフラワーペーストシート（糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有）２０質量部を載せ、該ドウ生地で包みこみ、ドウ生地とドウ生地の間に油脂層とフラワーペースト層が１層づつ形成される積層体を作り、前記積層体をシーターで１５mmに圧延し、三つ折りを３回行う、その間に圧延操作を行い、シーターで１５mmまで圧延し、積層生地を棒状にカットしツイストし、ドーナツ用固形油脂で、１８０℃、６０秒反転６０秒フライする、しなしなしているツイスト状のフライ食品の製造方法。」（以下「甲１発明」という。） （イ）甲第２号証について 甲第２号証には、以下の記載がある。 「【特許請求の範囲】 【請求項１】　生地に、（１）異なる生地を重ね合わせること、（２）シート状食品を重ね合わせること、（３）ペースト状食品を塗布すること、のいずれか一つ以上の工程を経た後にフライすることを特徴とするフライしたパン類の製造方法。 【請求項２】　フライする前に、成形することを特徴とする請求項１に記載のパン類の製造方法。」 「【００１４】本発明で言うシート状食品とは、保型性を有するシート状に加工された食品をいい、好ましくはフライ時に一方の生地などから剥離しないもの、および溶解してフライ油に流れ出さないものをいう。例としてはフラワーシート、チーズやジャム等さまざまな風味付けをしたフラワーシート、ゼリー、チョコレート製品等が挙げられるが本発明はこれらに限定されない。 【００１５】また本発明でいうペースト状食品とは流動性を持たないペースト状の食品で、好ましくはフライ時に一方の生地などから剥離しにくいもの、および溶解してフライ油に流れ出さないものをいう。具体的にはジャム、チーズ製品、餡、チョコレートソース等が挙げられるが本発明はこれらに限定されない。 【００１６】本発明でいう生地とは、小麦粉を主原料としこれに水等を加え、必要に応じて更に油脂類、糖類、乳製品、卵、乳化物、膨張剤、イーストフード、各種生地改良剤、各種酵素類、各種乳化剤等の原料を添加したものであり、パン酵母の添加の有無に関わらず、混捏工程を経て得られた一般的な生地のことを言い、饅頭生地やパイ生地、ピザ生地、ホットケーキ生地、スポンジケーキ生地、クレープ生地、餃子生地等をも包含する。更に上記原料の他に小麦粉以外の穀物や固形物、例えばライ麦、レーズン等を混捏した物でも構わない。更に上記原料の他に生地への風味付けとしてチョコレートソース、フルーツソース等のペースト類などを混合したものでも構わない。そして生地を加熱調理したものをパン類という。」 「【００２２】また、生地に、（１）異なる生地を重ね合わせる、（２）シート状食品を重ね合わせる、（３）ペースト状食品を塗布する、の方法を特に限定しないが、フライする前に重ね合わせた生地を折り畳む、ロール状に巻いてカットする、若しくはツイスト成形するなどの作業を行い成形する方が視覚的に美しくなり、製品のバラエティーの幅が広がるので好ましい。 【００２３】次に成形された物をフライする工程に移るが、この時点で発酵を必要とするものは発酵工程を取った後、フライする工程に移る。」 「【００２７】（実施例１）表１に記載するパン生地配合に従い、表２の工程でパン生地を約１０００ｇ得た。また別途、表１に記載するココア風味ケーキ生地配合に従い、表３の工程でココア風味ケーキ生地を約４００ｇ得た。上記で得た生地は、リバースシーターを用いてパン生地は約２０ｍｍ、ココア風味ケーキ生地は約１０ｍｍにそれぞれに圧延した後、パン生地にココア風味ケーキ生地を重ね合わせた。これを更に厚さ約５ｍｍ、生地サイズ約３０ｃｍ×約４０ｃｍになるように圧延した。これをロール巻きに成形した後、生地厚さ約４ｃｍ毎にカットした（生地重量約１４０g／片）。これらは、温度３６℃、湿度６０％で５０分間のホイロを経た後、フライ油温度２００℃で６分間フライし、渦巻き模様のドーナツを得た。」 表１には、「ココア風味ケーキ生地」の配合として、「薄力粉１００重量部、上白糖１００重量部、油脂１００重量部、水３０重量部、全卵１００重量部、ベーキングパウダー１重量部、カカオペースト４０重量部」とすることが記載されている。 上記の記載より、甲第２号証には、以下の発明が記載されている 「薄力粉１００重量部、上白糖１００重量部、油脂１００重量部、水３０重量部、全卵１００重量部、ベーキングパウダー１重量部、カカオペースト４０重量部のココア風味ケーキ生地をパン生地に重ね合わせロール巻きに成形した後、フライを行う渦巻き模様のドーナツの製造方法。」（以下「甲２発明」という。） （ウ）甲第３号証について 甲第３号証には、以下の記載がある。 「２．特許請求の範囲 板状に延ばした粘弾性および伸展性の優れたフラワーペーストをパン生地に対して２０～５０％包み込み、フラワーペーストをパン生地と交互に４～１２層に組み合わせてシート状となし、これを分割、整型した後、醗酵（焙炉）させて焼成することを特徴とする菓子パンの製造法。」（１ページ左下欄３ないし９行） 「３．発明の詳細な説明 「産業上の利用分野」 本発明は風味が良く、極めて老化の遅いパンの製造法に関する。詳しくは優れた粘弾性と伸展性を有するフラワーペーストをロールイン方法により生地と多層に組み合わせることを特徴とする菓子パンの製造法に関する。」（１ページ左下欄１０ないし１６行） 「実施例３ パン生地とフラワーペーストのロールインによる新たな組み合わせに関する本発明に於いて、フラワーペーストの種類を自由に選定することは勿論可能である。例えばカスタードの他にミルク、チョコレート、コーヒー、チーズ、黒糖、各種フルーツ類及びナッツ類等の入った粘弾性と伸展性の優れたロールイン用フラワーペーストを使用することにより、菓子パンのバラエティ－化を更に豊かにすることができる。これに加えて整型を変えたり、ベーキングの他に揚げたり、蒸したりする操作を行った場合に於いても本発明の効果が顕著に認められる。実施例３によりロールイン用チョコレートフラワーペースト（チョコレートシート）の使用例を示す。 〔生地配合〕 強力粉　　　　　　８０部 薄力粉　　　　　　２０ 上白糖　　　　　　２５ 食塩　　　　　　　　１ 脱脂粉乳　　　　　　３ 全卵（殻付）　　　１２ マーガリン　　　　２０ イースト　　　　　　６ イーストフード　　０．１ 水　　　　　　　　４３ 〔製法〕 マーガリンを除く諸原料を常法により低速３分、中速５分ミキシングし、次いでマーガリンを加えて更に低速１分、中速３分攪拌して捏上温度２５℃の菓子パン生地を得る。３０分のフロア－タイムの後、－１５℃のフリーザーで６０分冷却する。一定の厚さに整えた生地１．５ｋｇで、板状に延ばされたチョコレートシート６００ｇを包み込み、リバースシーターで２つ折り及び３つ折り各一回行って厚さＩｃｍの６層生地を得る。これを巾１．５ｃｍ、長さ１．８ｃｍにカットして４０～４５ｇ分割とし、天板に並べて３８℃の焙炉で５０分の醗酵時間をとった後２００℃で１０分焼成する。」（４ページ左下欄９行ないし５ページ左上欄８行） 「一方、フラワーペーストの水分は特殊なものを除いて通常４５～５０％前後のものであり、」（５ページ左下欄１５及び１６行） 上記の記載より、甲第３号証には、以下事項が記載されている 「板状に延ばした粘弾性および伸展性の優れた、強力粉８０部、薄力粉２０部、上白糖２５部、食塩１部、脱脂粉乳３部、全卵（殻付）１２部、マーガリン２０部、イースト６部、イーストフード０．１部、水４３部のパン生地に対してフラワーペーストを２０～５０％包み込み、フラワーペーストをパン生地と交互に４～１２層に組み合わせてシート状となし、これを分割、整型した後、醗酵（焙炉）させて焼成する菓子パンの製造方法。」（以下「甲３発明」という。） エ）甲第４号証について 甲第４号証には、以下の記載がある。 「２．特許請求の範囲 食用油脂３０～５０重量％、水分２０～４５重量％、糖類１０～５０重量％、澱粉類１～１０重量％、蛋白質素材（蛋白質含量として換算）０．５～４重量％、及び乳化剤０．０５～３重量％を必須成分とし、全固形分が５５～８０重量％である高粘度水中油型乳化物を調製し、菓子用生地１００重量部に対して、該高粘度水中油型乳化物１０～１００重量部の割合で両者を積層した後、この積層物を焼成することを特徴とする積層菓子の製造方法。」（１ページ左下欄４行ないし１３行） 「本発明にいう積層菓子とは、高粘度水中油型乳化物（フィリング）と菓子用生地が積層できるパン類又は菓子類であればよく、例えば、デニッシュペーストリー、ドーナッツ、コーヒーケーキ、スィートロール等の菓子パンと、パイ等の菓子及び食パン等が挙げられるが、これらに制限されるものではない。」（２ページ右上欄１０行ないし１６行） 「例えば、成形方法として折りたたむ場合は、通常の方法でよく、層数を増加する場合は、圧延したものを２つ折り、３つ折り、４つ折り等折りたたみ圧延する。更に層数を増加する場合、これを更に２つ折り、３つ折り、４つ折りしても良く、又、薄く延ばして生地を丸めることにより層数を増加することもできる。 層数は、折りたたみ数により、希望の層数が作れるが、高粘度水中油型乳化物層の層数が２４層以上になると薄くなりすぎて、層が不鮮明となるので、１～２４層が適当であり、１～９層が好ましい。 成形された高粘度水中油型乳化物と菓子用生地との積層物の焼成は、製造される積層菓子に応じて、常法により焼成すればよい。」（３ページ右下欄３行ないし１７行） 上記の記載より、甲第４号証には、以下の発明が記載されている。 「食用油脂３０～５０重量％、水分２０～４５重量％、糖類１０～５０重量％、澱粉類１～１０重量％、蛋白質素材（蛋白質含量として換算）０．５～４重量％、及び乳化剤０．０５～３重量％を必須成分とし、全固形分が５５～８０重量％である高粘度水中油型乳化物を調製し、菓子用生地１００重量部に対して、該高粘度水中油型乳化物１０～１００重量部の割合で両者を積層して圧延したものを折りたたみ圧延して１から２４層として焼成するドーナッツの製造方法。」（以下「甲４発明」という。） （オ）甲第５号証について 甲第５号証には、以下の記載がある。 「【０００１】 本発明は、フラワーペースト、カスタード、スープ等のフラワーペースト類に関する。また、本発明は、該フラワーペースト類の製造方法、及び該フラワーペースト類を用いたベーカリー食品に関する。」 「【０００８】 本発明は、上記知見に基づいてなされたもので、澱粉類２～１０質量％、極度硬化油脂０．０１～１質量％を含む油脂３～４０質量％、及び糖類８～３０質量％を含有することを特徴とするフラワーペースト類を提供するものである。 また、本発明は、澱粉類２～１０質量％、極度硬化油脂０．０１～１質量％を含む油脂３～４０質量％、及び糖類８～３０質量％を含有するフラワーペースト原料を、均質化処理した後、加熱することを特徴とするフラワーペースト類の製造法を提供するものである。 また、本発明は、上記フラワーペースト類及びベーカリー生地を複合させた複合生地を、焼成及び／又はフライしてなることを特徴とするベーカリー食品を提供するものである。」 「【００３０】 その他、本発明のフラワーペースト類には、通常フラワーペースト類の原料として使用し得る成分を使用することが可能であり、例えば、水、食塩や塩化カリウム等の塩味剤、酢酸、乳酸、グルコン酸等の酸味料、牛乳・練乳・脱脂粉乳・カゼイン・ホエーパウダー・バター・クリーム・ナチュラルチーズ・プロセスチーズ・発酵乳等の乳や乳製品、ステビア、アスパルテーム等の甘味料、β－カロチン、カラメル、紅麹色素等の着色料、トコフェロール、茶抽出物等の酸化防止剤、小麦蛋白や大豆蛋白等の植物蛋白、ホエー蛋白濃縮物・トータルミルクプロテイン等の乳蛋白や動物蛋白、卵及び各種卵加工品、着香料、乳製品、調味料、ｐＨ調整剤、食品保存料、日持ち向上剤、果実、果汁、コーヒー、ナッツペースト、香辛料、香辛料抽出物、カカオマス、ココアパウダー、穀類、豆類、野菜類、肉類、魚介類等の食品素材や食品添加物が挙げられる。尚、これらの成分のうち、水並びに牛乳及び卵等の水分を含有する成分は、本発明のフラワーペースト類中の水分含有量が３０～８５質量％となるように使用することが好ましい。」 「【００３２】 具体的には、まず、澱粉類２～１０質量％、極度硬化油脂０．０１～１質量％を含む油脂３～４０質量％、糖類８～３０質量％、及び水、牛乳、卵等の水性原料を含有するフラワーペースト原料を、加熱溶解、乳化混合して予備乳化組成物を作成する。その際、水相と油相との比率（前者：後者、質量基準）は、９５：５～６０：４０とすることが好ましい。なお、増粘安定剤を添加する場合は、作業性の点から、油相に添加するのが好ましい。」 「【００３６】 このようにして得られた本発明のフラワーペースト類は、フィリング、トッピング、練り込み用、折り込み（ロールイン）用として、クッキー、パイ、シュー、サブレ、スポンジケーキ、バターケーキ、ケーキドーナツ等の菓子類、食パン、フランスパン、デニッシュ、スイートロール、イーストドーナツ等のパン類等に広く用いることができる。 【００３７】 以下に、本発明のベーカリー食品について述べる。 本発明のベーカリー食品は、本発明のフラワーペースト類をベーカリー生地にフィリング、トッピング、練り込み、折り込み等の方法で複合させた複合生地を、必要に応じ圧延、成形、ホイロ、ラックタイムをとった後、焼成及び／又はフライして得られたものである。 【００３８】 上記のベーカリー生地としては、例えば、クッキー生地、パイ生地、シュー生地、サブレ生地、スポンジケーキ生地、バターケーキ生地、ケーキドーナツ生地、食パン生地、フランスパン生地、デニッシュ生地、スイートロール生地、イーストドーナツ生地等の菓子生地やパン生地が挙げられる。 【００３９】 上記の複合生地としては、例えば、ベーカリー生地にペースト状のフラワーペースト類を包餡した包餡生地、ベーカリー生地にペースト状のフラワーペースト類をトッピング又はサンドした積層生地、ベーカリー生地にシート状のフラワーペースト類をロールインした積層生地、製パン連続ラインにおいて、ブロック状のフラワーペースト類を、ファットポンプ等を使用して薄板状に押し出し、ベーカリー生地にロールインした積層生地、円柱状のフラワーペースト類をベーカリー生地中に分散させた混合生地等が挙げられる。」 「【００４２】 上記複合生地をフライする場合、ラックタイムは特に有効である。ラックタイムをとることにより、ベーカリー生地の水分を飛ばし、表面を固化させることができ、結果として、ベーカリー生地の水分を減少させること及びフライ操作時の吸油を減少させることができる点で、ラックタイムをとることが望ましく、時間にして１０～４０分、相対湿度５０％以下の環境中で静置することにより好ましい効果が得られる。 フライ操作は、通常のドーナツ等と同様、１６０～２５０℃、特に１７０～２２０℃で行なうのが好ましい。１６０℃未満であると吸油が多く、良好な食感が得られにくい。２５０℃を超えると、焦げを生じて食味が悪くなりやすい。 なお、上記焼成とフライとを併用する場合は、フライした後に焼成しても、焼成した後にフライしてもよい。」 上記の記載より、甲第５号証には、以下の事項が記載されている。 「ベーカリー生地に、澱粉類２～１０質量％、極度硬化油脂０．０１～１質量％を含む油脂３～４０質量％、糖類８～３０質量％、及び水、牛乳、卵等の水性原料を含有するフラワーペーストをサンドした積層生地をフライするケーキドーナツの製造方法。」（以下「甲５発明」という。） （オ）甲第６号証 甲第６号証には、以下の事項が記載されている。 ソフトドーナッツは、ドーナッツの生地を油の中に押出して作り、軟らかく、形も美しい。（以下「甲６記載事項」という。） イ．対比・判断 （ア）本件発明１について 本件発明１と甲１発明とを対比すると、甲１発明の「ドウ生地層」及び「ドウ生地」は、その用語の意味等から本件発明１の「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウ」に相当する。 本件発明１の「ドーナツの生地材料と水を混合したペースト」は、甲１発明の「糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有」する「フラワーペーストシート」及び「フラワーペースト層」と「ペースト状の層」の限りで一致する。 本件発明１の「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ドーナツの生地材料と水を混合したペーストを包んだ状態を１つの層とし、該層を複数折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、該生地作製工程で作製されたドーナツ生地を成形する成形工程」と、甲１発明の「フラワーペーストシート（糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有）２０質量部を載せ、該ドウ生地で包みこみ、ドウ生地とドウ生地の間に油脂層とフラワーペースト層が１層づつ形成される積層体を作り、前記積層体をシーターで１５mmに圧延し、三つ折りを３回行う、その間に圧延操作を行い、シーターで１５mmまで圧延し、積層生地を棒状にカットしツイスト」する態様とは、「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ペースト状の層を包んだ状態を１つの層とし、該層を折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、該生地作製工程で作製されたドーナツ生地を成形する成形工程」の限りで一致する。 甲１発明の「フライをする」ことは、本件発明１の「成形工程で成形されたドーナツ生地を油ちょうする油ちょう工程」に相当する。 甲１発明の「しなしなしているツイスト状のフライ食品の製造方法」は、積層生地をドーナツ用固形油脂でフライしていることから、本件発明１の「ソフトドーナツの製造方法」に相当する。 そうすると、両者は、「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ペースト状の層を包んだ状態を１つの層とし、該層を折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、 該生地作製工程で作製されたドーナツ生地を成形する成形工程と、 該成形工程で成形されたドーナツ生地を油ちょうする油ちょう工程と、 を行うソフトドーナツの製造方法。」 で一致し、以下の点で相違する。 相違点１ ペースト状の層について、本件発明１は、「ドーナツの生地材料と水を混合したペースト」であって、「ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部である」のに対して、甲１発明は、フラワーペースト（糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有）である点。 上記相違点１について検討すると、甲１発明のフラワーペースト層は、「糖類４０％、油脂１５％、穀粉１０％含有」するものであり、加水量が明示されていないが、甲第１号証の「該ペーストは通常、水を１５～４０質量％程度含む。」（【００１１】）との記載から、下限値である１５質量％としても、穀粉１０％を１００重量部とすると水は１５０重量部となり、穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部の範囲外であり、甲第２号証～甲第５号証の記載を参酌しても、甲１発明において加水量を減らして穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部とする動機付けはない。 そして、本件発明１は、上記相違点１の構成を備えることにより「本発明によれば、ソフトドーナツに分類されるドーナツと同等の品質のドーナツを簡便かつ効率的に製造することができる。」（【００１５】）、「本発明では特に、ペースト状生地の作製時における加水量を、材料穀粉１００重量部に対して、３０～６０重量部に設定することが好ましい。加水量を、３０重量部以上とすることで、製造されるドーナツのソフト感およびボリューム感をより向上させることができる。」（【００２８】）との効果を奏するものである。 したがって、相違点１は、実質的な相違点であり、本件発明１は、甲１発明であるとはいえず、また、本件発明１は、甲１発明並びに甲２発明、甲３発明、甲４発明及び甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえない。 以上のとおりであるから、本件発明１は、特許法２９条１項３号に該当するとはいえず、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないともいえない。 （イ）本件発明２及び３について 本件発明２及び３は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定したものであるから、上記（ア）と同様の理由により、本件発明２及び３は、甲１発明であるとはいえず、また、甲１発明並びに甲２発明、甲３発明、甲４発明及び甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 以上のとおりであるから、本件発明２及び３は、特許法２９条１項３号に該当するとはいえず、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないともいえない。 （２）＜理由３＞ について 特許請求の範囲の請求項５の記載が特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないとした取消理由は、特許請求の範囲の請求項５が本件訂正により削除されたため、解消された。 （３）＜理由４＞について 平成２９年３月２２日に提出された手続補正書でした請求項１及び５に係る補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものでないから、特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとした取消理由は、本件訂正の訂正事項３及び６により請求項１の記載は、当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるといえるから解消された。 （４）＜理由５＞ 特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載が特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないとした取消理由は、本件訂正の訂正事項３及び６により、請求項１ないし３の記載は特許明細書の発明の詳細な説明に記載されているといえるから解消された。 ３．取消理由に採用しなかった特許異議申立書に記載された申立て理由について （１）甲第２号証に基づく進歩性の判断について 甲２発明の「渦巻き模様のドーナツの製造方法」に用いる「パン生地」及び「ココア風味ケーキ生地」は、本件発明１の「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウ」及び「ドーナツの生地材料と水を混合したペースト」に相当する。 本件発明１の「ソフトドーナツの製造方法」と甲２発明の「渦巻き模様のドーナツの製造方法」は、「ドーナツの製造方法」の限りで一致する。 本件発明１と甲２発明とを対比すると、 「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウとドーナツの生地材料と水を混合したペーストによりドーナツ生地を作成する作成工程と、 該生地作成工程で作成されたドーナツ生地を成型する工程と、 該成型工程で成型されたドーナツ生地を油ちょうする油ちょう工程と、 を行うドーナツの製造方法。」 で一致し、少なくとも以下の点で相違する。 相違点２ 本件発明１は、「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ドーナツの生地材料と水を混合したペーストを包んだ状態を１つの層とし、該層を複数重ねて折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程」を備えているのに対して、甲２発明は、「ココア風味ケーキ生地をパン生地に重ね合わせロール巻きに成形」する点。 上記相違点２について検討すると、甲２発明は、渦巻き模様のドーナツの製造方法であるから、前記相違点２に係る本件発明１の構成とする動機付けはない。 したがって、本件発明１は、甲２発明並びに甲１発明、甲３発明、甲４発明及び甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 以上のとおりであるから、本件発明１は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 また、同様の理由で、本件発明３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 （２）甲第３号証に基づく進歩性の判断について 本件発明１と甲３発明とを対比すると、 「生地にペーストを包んだ層を一つの層とし、該層を複数折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、 該生地作製工程で作製された生地を成形する成形工程と、 該成形工程で成形された生地を加熱する食品の製造方法。」 で一致し、少なくとも以下の点で相違する。 相違点３ 本件発明１は、「ソフトドーナツの製造方法」であるのに対して、甲３発明は、「菓子パンの製造方法」である点。 上記相違点３について検討すると、甲３発明は、菓子パンの製造方法であるところ、ソフトドーナツの製造方法とする動機付けはない。 したがって、本件発明１は、甲３発明並びに甲１発明、甲２発明、甲４発明及び甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえない。 以上のとおりであるから、本件発明１は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 また、同様の理由で、本件発明２及び３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 （３）甲第４号証に基づく進歩性の判断について 本件発明１と甲４発明とを対比すると、甲４発明の「菓子用生地」及び「高粘度水中油型乳化物」は、本件発明１の「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウ」及び「ドーナツの生地材料と水を混合したペースト」に相当する。 そうすると、両者は、 「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウとドーナツの生地材料と水を混合したペーストを積層した状態を一つの層とし、該層を複数折り込むことによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、 生地を加熱するドーナッツの製造方法。」で一致し、少なくとも以下の点で相違する。 相違点４ ペーストの水分量について、本件発明１は、「ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部である」のに対して、甲４発明は、「澱粉類１～１０重量％」に対して「水分２０～４５重量％」である点。 上記相違点４について、検討すると、甲４発明は、「高粘度水中油型乳化物」をフィリング材とするものであるから、甲４発明において、澱粉類の全てが材料穀粉であるとしても、水分量を上記相違点４に係る本件発明１の構成とする動機付けはない。 したがって、本件発明１は、甲４発明並びに甲１発明、甲２発明、甲３発明及び甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 以上のとおりであるから、本件発明１は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 また、同様の理由で、本件発明２及び３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 （４）甲第５号証に基づく進歩性の判断について 本件発明１と甲５発明とを対比すると、両者は、 「ドーナツの生地材料に水を加えて捏ね上げたドウで、ドーナツの生地材料と水を混合したペーストを包んだ状態を１つの層とし、該層を重ねることによりドーナツ生地を作製する生地作製工程と、 該生地作製工程で作製されたドーナツ生地を成形する成形工程と、 該成形工程で成形されたドーナツ生地を油ちょうする油ちょう工程と、 を行うドーナツの製造方法。」 で一致し、少なくとも以下の点で相違する。 相違点５ ペーストの加水量について、本件発明１は、「ペーストの作製時における加水量が、材料穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部であるソフトドーナツの製造方法」であるのに対して、甲５発明は、加水量について特定されていない点。 上記相違点５について検討すると、甲５発明は、「澱粉類２～１０質量％、極度硬化油脂０．０１～１質量％を含む油脂３～４０質量％、糖類８～３０質量％、及び水、牛乳、卵等の水性原料を含有するフラワーペースト」であり、甲第５号証には、「尚、これらの成分のうち、水並びに牛乳及び卵等の水分を含有する成分は、本発明のフラワーペースト類中の水分含有量が３０～８５質量％となるように使用することが好ましい。」（【００３０】）との記載があるから、フラワーペーストを水分量を３０質量％、澱粉類を１０％で調製しても、材料澱粉１００重量部に対して加水量は３００重量部となり、甲第１号証～甲第４号証の記載を参酌しても、甲５発明において加水量を減らして穀粉１００重量部に対して３０～６０重量部とする動機付けはない。 したがって、本件発明１は、甲５発明並びに甲１発明、甲２発明、甲３発明、及び甲４発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえない。 以上のとおりであるから、本件発明１は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 また、同様の理由で、本件発明２及び３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 （５）小括 本件発明１－３は、甲２発明－甲５発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。 以上のとおりであるから、本件発明１－３は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとはいえない。 第５　むすび 以上のとおり、取消理由通知書に記載した取消理由及び特許異議申立書に記載された特許異議申立て理由によっては、本件請求項１－３に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に本件請求項１－３に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 また、請求項４及び５に係る特許は、上記のとおり、本件訂正により削除された。これにより、特許異議申立人による特許異議の申立てにおける、請求項４及び５に係る申立ては、申立ての対象が存在しないものとなったため、特許法１２０条の８第１項で準用する同法１３５条の規定により却下する。 よって、結論のとおり決定する。