2016-701195

特許第５９６３２８９号発明「果実フレーバーを含有する透明飲料」の特許異議申立事件について、次のとおり決定する。

【結　論】 特許第５９６３２８９号の請求項１～５に係る特許を維持する。

【理　由】 第１ 手続の経緯 特許第５９６３２８９号の請求項１～５に係る特許についての出願は、平成２７年９月４日（優先権主張平成２７年２月２５日）に出願した特願２０１５－１７４７５６号の一部を平成２７年１０月３０日に新たな特許出願としたものであって、平成２８年７月８日にその特許権の設定登録がされ、その後、その特許について、特許異議申立人関谷祐子により特許異議申立がなされ、当審において平成２９年４月７日付けで取消理由が通知され、その指定期間内である平成２９年６月９日に意見書の提出がされたものである。 第２　特許異議申立について １　本件発明 請求項１～５に係る発明（以下「本件発明１～５」、また、これらをあわせて「本件発明」という。）は、その特許請求の範囲の請求項１～５に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。 【請求項１】 柑橘類の果実のフレーバーを含み、 ５～５００ｐｐｂのバニリンを含み、 波長６６０ｎｍの吸光度が０．０６以下である、容器詰め透明飲料。 【請求項２】 ５００ｐｐｂ以上のマルトール又は１００ｐｐｂ以上のエチルマルトールをさらに含む、請求項１に記載の飲料。 【請求項３】 ３ｐｐｂ以上のオクタン酸エチル又は５０ｐｐｂ以上の２－ウンデカノンをさらに含む、請求項１又は２に記載の飲料。 【請求項４】 純水を基準とした場合のΔＥ値（色差）が３．５以下である、請求項１～３のいずれか１項に記載の飲料。 【請求項５】 糖用屈折計示度（Ｂｒｉｘ）が、３．０～１０．０である、請求項１～４のいずれか１項に記載の飲料。 ２　取消理由に採用した特許異議申立理由について （１）取消理由の概要 当審において、請求項１～５に係る特許に対して通知した取消理由の要旨は、次のとおりである。 ア　特許法第３６条第４項第１号について 発明の詳細な説明は、請求項１～５に係る発明について、当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものでないから、特許法第３６条第４項第１号の規定に違反してされたものであり、その特許は取り消されるべきものである。 イ　特許法第３６条第６項第１号について 請求項１～５に係る発明は、発明の詳細な説明に記載されたものでないから、特許法第３６条第６項第１号の規定に違反してされたものであり、その特許は取り消されるべきものである。 ウ　特許法第３６条第６項第２号について 請求項１～４に係る発明は、以下の点で特許請求の範囲の記載が不明確であるから、特許法第３６条第６項第２号の規定に違反してされたものであり、その特許は取り消されるべきものである。 (ア)請求項２及び３には、数値範囲について「以上」なる記載があるが、上限が定められておらず、その数値範囲が不明確である。 (イ)請求項１及び４には、数値範囲について「以下」なる記載があるが、下限が定められておらず、その数値範囲が不明確である。 （２）　当審の判断 ア　特許法第３６条第６項第１号について (ア)　本件発明１について Ａ　発明が解決しようとする課題について 本件明細書には、「果実フレーバーの劣化による異味や異臭が感じられにくく、かつ、透明さを保持しており、さらに、自然な酸味または果汁感を有する、新規な飲料を提供することを目的とする。」（【０００７】）と記載されており、本件発明の解決しようとする課題が、少なくとも「果実フレーバーの劣化による異味や異臭が感じられにくく、かつ、透明さを保持」することであることは明らかである。 Ｂ　課題を解決するための手段について 本件明細書には、「【００１３】 果実フレーバーは、一般に、光や熱などにより劣化して、不快な異味や異臭（オフフレーバー）を生じることが知られている。本発明の飲料は、果実フレーバーに加えて、特定濃度範囲の特定の香気成分を含有することにより、果実フレーバーが劣化して生成した不快なオフフレーバーをマスキングすることができる。果実フレーバーが劣化して生成するオフフレーバーの成分としては、これに限定されないが、例えば、α－ターピネオールが挙げられる。α－ターピネオールは、分子式Ｃ１０Ｈ１８Ｏのモノテルペンアルコールの一種である。例えば、α－ターピネオールを５００ｐｐｂ以上含む飲料は、果実フレーバーが劣化した飲料と考えることができる。飲料中のα－ターピネオールの量は、後述する実施例に記載の飲料の香気成分の定量方法と同様に、例えばＧＣ／ＭＳ測定装置を用いるなどして、測定することができる。 【００１４】 （乳性飲料に含まれる香気成分） 本発明の飲料は、果実フレーバーに加えて、乳性飲料にみられる特定の香気成分を特定の濃度範囲で含む。・・・。具体的には、バニリン、マルトール、エチルマルトール、オクタン酸エチル、及び２－ウンデカノンを指す。これらの香気成分を特定の濃度で含有させることにより、飲料の透明さを損なわずに、飲料中の果実フレーバーの劣化により生じるオフフレーバーをマスキングできることを見出した。これら香気成分により果実フレーバーの劣化臭をマスキングできる理由については明らかではないが、これら香気成分に特徴的なやや甘い香りが、オフフレーバーの不快な匂いを包み込み、知覚されにくくするためと推測している。なお、乳性飲料は通常、白濁または混濁しており、本出願人が知る限り、透明な乳性飲料は市販されたことがない。 【００１５】 香気成分としてバニリンを添加する場合には、飲料中のバニリンの濃度は５ｐｐｂ以上、好ましくは５～５０００ｐｐｂ、さらに好ましくは１００～３０００ｐｐｂ、さらに好ましくは１００～２０００ｐｐｂである。バニリン（４－ヒドロキシ－３－メトキシベンズアルデヒド、Ｃ８Ｈ８Ｏ３）は、主にバニラの実から得られる甘い香りを呈する香気成分であり、リグニンの分解によっても得ることができる。バニリンの由来は特に限定されず、飲食品に適するものであればよい。バニリンは、バニラの果実には含まれるものの、バニラ以外の上述した果実には通常含まれない。したがって、本発明の飲料を調製するためには、果実フレーバーに加えて、特定濃度範囲のバニリンを意図的に添加し、さらに飲料の透明度を維持する必要がある。また、果実フレーバーとバニリンとを含有する飲料は、甘酸っぱさにややコクのあるような味わいを呈するようになり、おいしく飲むことができる飲料となる。」と記載されており、飲料中の果実フレーバーの劣化により生じるオフフレーバーをバニリン５～５０００ｐｐｂ添加することでマスキングできることが記載されている。 また、透明飲料については、「紫外可視分光光度計（ＵＶ－１６００（株式会社島津製作所製）など）を用いて測定した波長６６０ｎｍにおける吸光度が、０．０６以下であるものを「透明」と呼ぶことができる。」（【００２１】）と記載されている。 そして、本件明細書には、実施例１（【００３６】～【００３９】）として、「水に果糖ぶどう糖液糖を添加してＢｒｉｘ６．０に調整した溶液に、クエン酸を０．１２または０．１４質量％、およびレモン香料を０．１質量％添加し、クエン酸三ナトリウムを加えてｐＨが３．６となるように調整した。この調合液を密閉容器（１８０ｍｌ容のガラス瓶）に充填し８５℃１０分間の加熱殺菌を行い、さらに５５℃で２日間保管することで加速的に果実フレーバーを劣化させた。これに各香気成分のそれぞれを以下の表３及び４に記載の濃度（単位：ｐｐｂ）となるように加えて試作品１０～５２を調製した。得られた試作品１０～５２はいずれも、「無色透明」の水のような外観であり、分光光度計（ＵＶ－１６００（株式会社島津製作所製））による波長６６０ｎｍにおける吸光度が０．０６以下、測色色差計（ＺＥ２０００（日本電色工業株式会社製））による純水に対する透過光のΔＥが３．５以下であった。これを飲用した際の劣化臭の強さについて、参考例１と同様にして評価した。評価の平均点を表３及び４に示す。」とされ、バニリンをそれぞれ５、１０、１００、５０００ｐｐｂ添加した「試作品１０」～「試作品１４」が、官能評価で３．５以上（３．５点以上４．０点未満の場合は効果があり、４．０点以上の場合は大きな効果がある【００３０】）であること及び波長６６０ｎｍにおける吸光度が０．０６以下であることが記載されている。 そうすると、本件明細書には、透明飲料中の果実フレーバーの劣化により生じるオフフレーバーをバニリン５～５０００ｐｐｂ添加することでマスキングできることが記載されているといえる。 Ｃ　特許異議申立人の主張について （Ａ）発明が解決しようとする課題について 特許異議申立人は、本件発明が「自然な酸味または果汁感を有する、新規な飲料を提供すること」との課題を解決できることを当業者が認識できないと主張するが、本件発明が少なくとも「果実フレーバーの劣化による異味や異臭が感じられにくく、かつ、透明さを保持」するとの課題を解決できていることは、上記のとおりであるから、特許異議申立人の主張は採用できない。 （Ｂ）課題を解決するための手段について 特許異議申立人は、本願明細書の【００３６】には、果実フレーバーを劣化させた後にバニリンを加えた透明飲料のみが記載されており、本件発明に係る透明容器に詰められて保管される際に生ずる香気成分の劣化による異臭をマスキングすることは記載されておらず、発明の詳細な説明には、本件発明１が記載されていない旨主張する（異議申立書１８頁７～２３行）。 しかし、本件発明１の「柑橘類の果実のフレーバーを含み、５～５００ｐｐｂのバニリンを含」む「容器詰め透明飲料。」とは、容器詰めされた透明飲料として柑橘類の果実のフレーバーと５～５００ｐｐｂのバニリンを含んでいることを特定していると理解することができる。そして、その柑橘類の果実のフレーバーとバニリンを含んだ透明飲料は、容器詰めされていることから、保管状態において、透明飲料中のバニリン含有量は大きく変化しないことは技術常識である。 そうすると、保管されている容器詰め透明飲料において、柑橘類の果実のフレーバーより劣化臭が発生した場合、その容器詰め透明飲料には、５～５００ｐｐｂのバニリンが含まれていることとなり、本件明細書の実施例１の果実フレーバーを劣化させた後にバニリンを加えた透明飲料と等価であるといえる。そうすると、本件明細書の実施例１の記載は、本件発明１の容器詰め透明飲料において、果実フレーバーの劣化による異味や異臭が感じられにくいことが確認できるものと理解できる。 したがって、本件明細書には、本件発明１に係る透明容器に詰められて保管される際に生ずる香気成分の劣化による異臭をマスキングすることは記載されているといえるから、特許異議申立人の主張は採用できない。 Ｄ　小括 ゆえに、本件発明１は、発明の詳細な説明に記載されたものであるから、特許法第３６条第６項第１号の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 (イ)　本件発明２～５について 本件発明２～５は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付したものであるから、上記（ア）で検討したのと同様の理由により、本件発明２～５は、発明の詳細な説明に記載されたものであるから、特許法第３６条第６項第１号の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 イ　特許法第３６条第４項第１号について (ア)　本件発明１について 上記「ア　（ア）」で検討したとおり、本件発明１の主たる課題は、果実フレーバーの劣化による異味や異臭が感じられにくく、かつ、透明さを保持することであり、容器詰め透明飲料に、５～５００ｐｐｂのバニリンが含まれていることで、課題を解決できることが発明の詳細な説明に記載されている。 そうすると、発明の詳細な説明は、本件発明１について、当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものであるから、特許法第３６条第４項第１号の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 (イ)　本件発明２～５について 本件発明２～５は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付したものであるから、上記（ア）で検討したのと同様の理由により、発明の詳細な説明は、本件発明２～５について、当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものであるから、特許法第３６条第４項第１号の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 ウ　特許法第３６条第６項第２号について (ア)特許異議申立人は、請求項２の「５００ｐｐｂ以上のマルトール」、「１００ｐｐｂ以上のエチルマルトール」及び請求項３の「３ｐｐｂ以上のオクタン酸エチル」、「５０ｐｐｂ以上の２－ウンデカノン」の記載は、数値範囲について「以上」なる記載があるが、上限が定められておらず、その数値範囲が不明確である旨主張する。 しかし、当該数値範囲は、容器詰め透明飲料における各成分の含有量の下限について、好適な範囲を示すものであるから、その上限が特定されていないから不明確となるものでない。 したがって、請求項２の「マルトール」、「エチルマルトール」及び請求項３の「オクタン酸エチル」、「２－ウンデカノン」の含有量の範囲は明らかである。 (イ)特許異議申立人は、請求項１の「波長６６０ｎｍの吸光度が０．０６以下」及び４の「純水を基準とした場合のΔＥ値（色差）が３．５以下」の記載は、数値範囲について「以下」なる記載があるが、下限が定められておらず、その数値範囲が不明確である旨主張する。 しかし、当該記載は、容器詰め飲料が透明であることを考慮すると、その下限がいずれも０であることは明らかであるから、請求項１の「波長６６０ｎｍの吸光度」及び請求項４の「純水を基準とした場合のΔＥ値（色差）」の下限は明らかである。 （ウ）小括 したがって、請求項１～４に係る発明は、特許請求の範囲の記載が不明確であるといえず、特許法第３６条第６項第２号の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 ３　取消理由に採用しなかった特許異議申立理由について 特許異議申立人は、本件発明は、甲第１～４号証に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、その特許は取り消されるべきもの旨主張することについて、以下検討する。 甲第１号証：特開２００５－１４３４６１号公報 甲第２号証：特開２００５－１５６８６号公報 甲第３号証：特開２００９－５０４６７５号公報 甲第４号証：特開２０００－３３３６５３号公報 （１）甲第１号証を主引用例とした場合 ア　本件発明１について 本件発明１と甲第１号証の実施例８（【００８１】、【００８２】等）に記載の発明（以下「甲１発明」という。）とを対比すると、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点１＞ 本件発明１は、「５～５００ｐｐｂのバニリンを含」むのに対して、甲１発明は、２０ｐｐｂのバニリルブチルエーテルを含む点。 そこで、上記相違点１について検討するに、 異議申立人は、甲１発明のバニリルブチルエーテルが温感剤として含まれているところ（【００３５】）、甲第３号証（【００１４】、【００１７】等）には、バニリルブチルエーテル及びバニリンが、ともに飲料に添加できる温感剤であることが記載されているから、甲１発明の温感剤であるバニリルブチルエーテルに代えてバニリンを用いることは当業者が容易に想到し得ることであり、果実フレーバーの劣化臭や劣化味を抑制するという課題は周知であるから、当業者であれば、当然に着想し、解決を試みるものである旨主張する。 しかし、仮に、甲１発明の温感剤であるバニリルブチルエーテルに代えてバニリンを用いることが当業者が容易に想到し得ることであるとしても、温感剤としてバニリンを用いた際の含有量が本件発明１と同じ範囲となるとは直ちには認められない。 また、仮に、温感剤としてバニリンを用いた際の含有量が本件発明１と同じ範囲となるとしても、果実フレーバーの劣化臭や劣化味がバニリンでマスキングできることが、本件優先日の時点で周知であったとする証拠はないから、果実フレーバーの劣化臭や劣化味を抑制するという課題が周知というだけでは、本件発明１の奏する効果について、当業者が予測し得る範囲内のものであるとはいえない。 したがって、本件発明１は、甲１発明、甲第３号証に記載の事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものでるとはいえない。 イ　本件発明２～５について 本件発明２～５は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付したものであるから、上記アで検討したのと同様の理由により、本件発明２～５は、甲１発明、甲第３号証に記載の事項に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものであるとはいえない。 （２）甲第２号証を主引用例とした場合 ア　本件発明１について 本件発明１と甲第２号証の実施例８０のフルーツ様香料組成物（梅）を用いたニアウォーター（【０１３４】、【０１３５】、【０１４１】等）に記載の発明（以下「甲２発明」という。）とを対比すると、少なくとも以下の点で相違する。 ＜相違点２＞ バニリンの含量について、本件発明１は、「５～５００ｐｐｂ」であるのに対して、甲２発明は、２．５ｐｐｍである点。 そこで、上記相違点２について検討するに、 特許異議申立人は、甲第２号証の【０１１５】に、「上記食品への本発明のフルーツ様香料組成物の添加量に関しては、使用するフルーツ様香料組成物の種類や対象となる食品により、ー概には、規定することはできないが、嗜好性により広い範囲で使用可能であるが、一般的には、０．０００１～３０重量％程度の範囲である。」と記載されているから、フルーツ様香料組成物の添加量は嗜好性に合わせて適宜調整するものであり、バニリンの量も調整されるものであるから、甲２発明において、バニリンの含有量を適宜調整し、バニリンの含有量を５～５００ｐｐｂとすることは当業者が容易に想到し得ることである旨主張する。 しかし、甲２発明はニアウォーターに係る発明であるから、甲第２号証の【０１１５】に「フルーツ様香料組成物の添加量に関しては、・・・、一般的には、０．０００１～３０重量％程度の範囲である。」と記載されているとしても、ニアウォーターにおいて、フルーツ様香料組成物の含有量を大きく変更する動機付けはない。 また、甲２発明のバニリンは、フルーツ様香料組成物（梅）を構成する成分の一つであるから、バニリンのみの添加量を大きく変更することは梅の香料としての所期の香りを損なうこととなる。 したがって、甲２発明において、バニリンの含有量を大きく変更することの動機付けはないから、フルーツ様香料組成物の添加量は嗜好性に合わせて適宜調整するものであるとしても、バニリンの含有量を２．５ｐｐｍ含むものを５～５００ｐｐｂ含むものとすることに理由はない。 ＜本件発明１の奏する効果について＞ また、本件発明１の効果である、果実フレーバーの劣化臭や劣化味がバニリンでマスキングされることは、甲第１～４号証のいずれにも記載はなく、本件発明１の効果が当業者が予測し得る範囲内のものであるとはいえない。 したがって、本件発明１は、甲２発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものではなく、その特許は取り消されるべきものでるとはいえない。 イ　本件発明２～５について 本件発明２～５は、本件発明１の発明特定事項を全て含み、さらに限定を付したものであるから、上記アで検討したのと同様の理由により、本件発明２～５は、甲２発明に基いて、当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきものでるとはいえない。 第４　むすび したがって、特許異議の申立の理由及び証拠によっては、請求項１～５に係る特許を取り消すことはできない。 また、他に請求項１～５に係る特許を取り消すべき理由を発見しない。 よって、結論のとおり決定する。